ESCUCHAR
2- No es óbice para la fijación de la audiencia, que en la actualidad el niño no se encuentre en riesgo o no se hayan vulnerado sus derechos. Es que si bien la ley admite que los padres son los principales responsables sobre la vida de sus hijos y que, en ese contexto, se les debe reconocer autonomía para decidir sobre aspectos que hacen al cuidado y desarrollo de aquellos, también se observa que no siempre esta decisión es fundada, razonada y libre, y, por ende, la ley considera pertinente establecer un debido control judicial previo a la homologación del acuerdo celebrado. De este modo, se faculta a los jueces – a modo de control – a evaluar si la delegación del ejercicio está en consonancia con el mejor interés del hijo, indagando conforme a la normativa citada (art. 643) el motivo del apartamiento de los progenitores y la aptitud de la persona elegida para su cuidado.
3- La edad del niño (seis años) no es un límite para su escucha, ya que el artículo citado no establece que la edad actúe como barrera para su asistencia a la audiencia. Además, debe tenerse presente que, a más de ser un derecho del niño, es una obligación para el magistrado dar cumplimiento a la ley.
4- Es necesaria la audiencia para que se verifique la concurrencia de los extremos legales que habilitan la delegación de la responsabilidad parental y, si correspondiera, se homologue el acuerdo de partes.
Córdoba, 28 de noviembre de 2018
VISTOS:
Estos autos caratulados (…), de los que resulta que: 1. La señora N. E. F., con el patrocinio letrado de la abogada N. B. C., dedujo recurso de reposición y apelación en subsidio en contra del proveído de fecha 18/4/18, dictado por el señor juez de Familia de Segunda Nominación, Gabriel Eugenio Tavip, en cuanto resolvió: «…Téngase presente el acuerdo formulado por las partes. Conforme lo establecido por el art. 643 del CCC, fíjese la audiencia del día 11 de junio de 2018 a las 9:30hs., debiendo comparecer las partes personalmente, munidas de sus documentos de identidad y junto el niño T. A.- Requiérase la presencia de un profesional del C.A.TE.MU. a la audiencia designada precedentemente, a cuyo fin ofíciese…». 2. Se rechazó el recurso de reposición, se concedió el de apelación y se corrió traslado al apelante para que exprese agravios. El señor R. A. C. y la señora F., con su patrocinante, evacuaron el traslado corrido. Elevadas las actuaciones, se certificó la desintegración del Tribunal por vacancia de uno de sus miembros y se abocaron el señor Vocal Rodolfo Alberto Ruarte y la señora Vocal María Virginia Bertoldi de Fourcade al conocimiento de la causa. 3) El señor R. A. C. y la señora Y. E. S. P., con el patrocinio letrado de la abogada C. S. M., adhirieron al recurso de apelación planteado. 4) De los agravios se corrió traslado a la señora Asesora de Familia del Primer Turno, Silvana Badariotti, en su carácter de representante complementaria del niño involucrado en autos, quien contestó. 5) Atento a la desintegración del Tribunal se llamó a integrarlo a los Vocales de la C2a. Fam. Cba., en los términos del art. 11, ley 10305. Se abocaron al conocimiento de la presente causa, el señor Vocal Roberto Julio Rossi y la señora Vocal Graciela Melania Moreno Ugarte. 6) Dictado y firme el decreto de autos, quedó el planteo impugnativo en estado de ser resuelto por el Tribunal.
Y CONSIDERANDO:
I. Que la señora N. E. F., con el patrocinio letrado de la abogada N. B. C., dedujo recurso de reposición y apelación en subsidio y luego, junto al señor R. A. C., expresaron agravios, en contra del proveído de fecha 18/4/18, dictado por el señor juez de Familia de Segunda Nominación, Gabriel Eugenio Tavip. Que el recurso ha sido interpuesto oportunamente por quienes se encuentran legitimados, por lo que corresponde su tratamiento por el Tribunal. II. Los apelantes, luego de relatar los antecedentes de la causa, entienden que con un criterio restrictivo se pretende hacer pesar sobre los progenitores la carga de la prueba, con el fin de fundamentar los motivos por los cuales efectúan la delegación, lo que importaría ingresar al terreno de la moral. Como primer agravio consideran que el juez soslayó el requisito procesal establecido para esta categoría de juicios, consistente en el cumplimiento de la etapa prejurisdiccional (art. 16 inc. 7, CPF). Hacen notar que dicha etapa fue omitida en virtud de un consenso suscripto con el patrocinio letrado de ambas partes, que luego fue presentado para su homologación. Indican que en tal acuerdo se aclaró que la pretensión de delegar la responsabilidad parental obedece a la necesidad de regularizar una situación de hecho, que existe desde el comienzo de la vida del niño. Reflexionan que el espíritu de la norma debió ser que las partes arriben a un acuerdo, para luego ser homologado. En este sentido, se preguntan si en el caso de haber acudido a la etapa prejurisdiccional, el magistrado también se hubiera opuesto a homologar el acuerdo en virtud de una particular interpretación del art. 643, CCCN. Como segundo agravio plantean que si bien el art. 643, CCCN, establece que el niño deberá ser necesariamente escuchado en este tipo de procesos, ello no debe ser tomado con estricta rigurosidad. Manifiestan que T. no sabe leer ni escribir, y que tampoco podrá discernir en qué consiste la delegación de la responsabilidad parental ni comprender los alcances de la decisión que han tomado sus padres y abuelos. Sostienen que es una obligación proteger el bienestar emocional y físico del pequeño, y no exponerlo a situaciones que por su edad y grado de madurez no está en condiciones de comprender. En este contexto, resaltan que el niño no reconoce la diferencia entre su madre biológica y su abuela. Aclaran que no es su intención negar al niño el derecho a conocer sus orígenes, sino que cuando T. comience a conectarse con el mundo que lo rodea, se le explicará su realidad familiar. Refieren que la Convención de los Derechos del Niño establece que el menor de edad será escuchado en todo pleito que ataña a sus intereses según su edad y grado de madurez. Como tercer agravio esgrimen que las «razones justificadas para la delegación» implican un criterio subjetivo, y solo deben ser analizadas si el niño se encuentra en una situación potencial de riesgo o de vulnerabilidad que amerite la intervención del Estado para su protección. Refieren que, en autos, los padres del niño se van a ausentar y que T. vive, desde su nacimiento, con sus abuelos paternos y su padre, y que nunca convivió con su madre. Señalan que la progenitora se radicará en Buenos Aires, y que el progenitor no ejerce el cuidado personal ni satisface las necesidades de su hijo. Enfatizan que el centro de vida del menor de edad no va a ser modificado, sino que se otorgará forma jurídica a una situación fáctica. Agregan que es necesario que T. goce de la obra social de su abuela, ya que ambos abuelos trabajan en relación de dependencia, mientras que sus progenitores están desempleados. Razonan que la ley no enumera las razones justificadas para la delegación de la responsabilidad parental, lo que genera un criterio amplio de interpretación. Cita jurisprudencia que considera favorable a sus argumentos. En definitiva, solicitan que se revoque el decreto cuestionado. III. Por su parte, la señora asesora de Familia, con relación al primer motivo de agravio, explica que el derecho de familia diseña un sistema de derechos, deberes, prohibiciones y permisos que organizan un modelo de convivencia social, y que ponen un límite a la autonomía de voluntad en las relaciones de familia. Así, infiere que la existencia de un consenso en materia de delegación de la responsabilidad parental, logrado fuera del ámbito judicial o durante la etapa prejurisdiccional, no libera el contralor judicial de esos acuerdos a fin de verificar la existencia de los justificativos y requisitos impuestos por el legislador. Entiende que no procede la homologación sin más de los convenios que se presenten. Respecto al segundo motivo de agravio, plantea que una cosa es dar cumplimiento y respetar el derecho del niño a ser oído, y otra muy distinta es tener en cuenta y valorar su opinión, lo que se hará de acuerdo a su grado de madurez. A continuación cita doctrina y concluye que se ha interpretado correctamente el art. 643, CCCN. En referencia al tercer motivo de agravio, recuerda que tanto la doctrina como la jurisprudencia destacan que no existen pautas fijas que permitan enumerar todas las razones justificadas para que proceda la delegación de la responsabilidad parental. Sin embargo, afirma que se requiere que aquellas impidan a su titular el ejercicio de la responsabilidad parental en forma temporal, ya que si fuera permanente, el CCCN aporta otra solución. Razona que al ser, en principio, indelegable la responsabilidad parental, en caso de otorgarse corresponde que el juez realice un análisis profundo de la situación, aun cuando exista consenso de todos los adultos involucrados. En suma, solicita el rechazo de todos los agravios, y la íntegra confirmación del proveído recurrido. IV. Se anticipa que al examinar el planteo a la luz de las constancias de la causa y el derecho aplicable, se concluye que no puede hacerse lugar al recurso intentado. Se dan razones. 1. Las quejas de los recurrentes se sintetizan como sigue: a) Se agravian porque se ha establecido como condición previa a la homologación del acuerdo de delegación de ejercicio de la responsabilidad parental una audiencia con todos los involucrados; b) entienden que atento a la edad y grado de madurez de T. resulta innecesario escucharlo en forma personal; c) a su juicio las razones justificadas para la delegación solo deben ser analizadas cuando el niño se encuentra en una situación potencial de riesgo o vulnerabilidad. Cabe aclarar que, sin perjuicio de que se encuentra ampliamente superada la fecha para la que se había fijado la audiencia que es materia de queja, con el entendimiento de que el agravio se dirige a la fijación de la audiencia en sí, se procede a tratar los agravios y justificar la necesidad de la concreción de dicha audiencia en el presente proceso. A los fines de una mejor comprensión de la causa se relaciona lo acontecido: A fs. 1/2 se presentan el señor R. A. C. y la señora N. E. F. juntamente con el señor R. A. C. y la señora Y. E. S. P., progenitores del niño T. (seis años de edad, fs. 4) y por acuerdo, piden que se homologue la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a los abuelos paternos del niño, señor R. A. C. y señora N. E. F. A fs. 9 el tribunal a quo fija audiencia con todos los involucrados, incluyendo al niño y al Catemu, y da intervención a la asesora de Familia como representante complementaria. En contra de dicho proveído y en cuanto fija audiencia, se interpone recurso de reposición con apelación en subsidio. Rechazada la reposición, se concede la apelación, a cuyo fin se corre traslado para la expresión de agravios, los que son formulados a fs. 13/18. 2. Elevadas las actuaciones, los progenitores del niño, R. A. C. y Y. E. S. P., manifestaron coincidir con los agravios de los apelantes. 3. Por razones de método se alterará el orden del tratamiento de los agravios. a) La audiencia fijada por el proveído en discusión tiene por finalidad recabar información tanto de los abuelos apelantes como de los progenitores, como paso previo a homologar el acuerdo de delegación de responsabilidad parental. También tiene como objetivo escuchar al niño, con todas las garantías necesarias para que sus derechos no sean vulnerados (art. 643, CCCN). En este sentido, establece el artículo 643: «Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido». De la simple lectura de la norma se concluye que, como paso previo a la delegación de la responsabilidad parental, el juez debe evaluar si median razones que justifiquen la delegación de la responsabilidad parental. En esta misma dirección, sostiene la doctrina que «El juez es responsable de evaluar la conveniencia del apartamiento transitorio del hijo de su familia nuclear y la aptitud del pariente elegido para su cuidado (…) El acuerdo debe ser homologado por el juez, debiendo oírse necesariamente al hijo, en consonancia con el sistema que instaura la Ley 26061 y legislaciones provinciales afines, según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe serlo con el correspondiente ‘control de legalidad’ (…)» (Cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. «Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de 2014», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1ª ed., 2014, Tomo IV, pág. 61). b) Tampoco es óbice para la fijación de la audiencia, como apuntan los quejosos, que en la actualidad el niño no se encuentre en riesgo o no se hayan vulnerado sus derechos. Es que si bien la ley admite que los padres son los principales responsables sobre la vida de sus hijos y que, en ese contexto, se les debe reconocer autonomía para decidir sobre aspectos que hacen al cuidado y desarrollo de aquellos, también se observa que no siempre esta decisión es fundada, razonada y libre, y, por ende, la ley considera pertinente establecer un debido control judicial previo a la homologación del acuerdo celebrado. De este modo, se faculta a los jueces -a modo de control- a evaluar si la delegación del ejercicio está en consonancia con el mejor interés del hijo, indagando conforme a la normativa citada (art. 643) el motivo del apartamiento de los progenitores y la aptitud de la persona elegida para su cuidado. En similar sentido ha sostenido la doctrina que la regulación de la guarda en el CCCN tiene por finalidad determinar los límites que la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental presentaría, y asegurar que aquella sea requerida para los fines que tienen que ver con su naturaleza y objetivo principal, esto es, brindar los cuidados necesarios y asumir las responsabilidades correspondientes en relación a un niño o niña que transitoriamente no puede ser resguardado bajo la responsabilidad parental de sus progenitores. (Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora, «Tratado de Derecho de Familia», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1ª ed., año 2016, Tomo V-B, pp. 414/415). c) Por otro lado, la edad del niño T. (seis años) no es un límite para su escucha, ya que el artículo citado no establece que la edad actúe como barrera para su asistencia a la audiencia. Además, debe tenerse presente que, a más de ser un derecho del niño, es una obligación para el magistrado dar cumplimiento a la ley. En la misma dirección, sobre el derecho del niño a ser oído y que sus opiniones sean tenidas en cuenta se ha sostenido que: «La Convención sobre los Derechos del Niño no define la edad para escucha del niño y la observación general 12 deja en claro que la edad no puede ser una condición para soslayar la audición del niño ni para prescindir de fundamentar debidamente el apartamiento de la opinión expresada por el niño, en una hipótesis concreta dada (…) La escucha del niño debe efectuarse en relación con las garantías del debido proceso y las de éstas con el derecho de acceso a la jurisdicción … art. 8, Convención Americana de Derechos Humanos …» (Cfr. Najurieta, María Susana, La escucha del niño y su importancia desde la óptica del acceso a la justicia en el marco de las convenciones internacionales relativas a la infancia, Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nro. 84, Abeledo Perrot, mayo 2018, págs. 217/220). Es de destacar, además, que en el decreto que se impugna, en la audiencia cuestionada se ha dispuesto la presencia de un profesional del Catemu, con lo que se garantiza que un profesional idóneo participe de la escucha del niño y que su asistencia a la audiencia ningún perjuicio ocasione a sus intereses. En suma, mal que les pese a los recurrentes, es necesaria la audiencia para que se verifique la concurrencia de los extremos legales y, si correspondiera, se homologue el acuerdo de partes. 4. Por todo lo expuesto, la opinión concordante de la asesora de Familia y, como se anticipara, no corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en contra de proveído de fecha 18/4/18, dictada por el juez de Familia de Segunda Nominación. V. Las costas se imponen por el orden causado, atento la naturaleza de la cuestión planteada y a la falta de contradictorio (art. 130, segunda parte del CPCC). En consecuencia, no corresponde regular los honorarios de las abogadas N. B. C. y C. S. M., atento a lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 26 -a contrario sensu- de la ley 9459.
Por todo lo expuesto, disposiciones legales citadas y sus concordantes, el Tribunal
RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora N. E. F. en contra del proveído de fecha 18/4/18, dictado por el señor juez de Familia de Segunda Nominación, Gabriel Eugenio Tavip, al que adhirieron el señor R. A. C. y la señora Y. E. S. P. y, en consecuencia, confirmarlo en cuanto ha sido materia de ataque. II) Imponer las costas por las actividades desplegadas en esta instancia por el orden causado (art. 130, segunda parte, CPCC). No regular los honorarios profesionales de N. B. C. y C. S. M. (arts. 1, 2 y 26 -a contrario sensu- de la Ley 9.459). III) [
