Uso de cajero automático. Extracción no reconocida por el cliente. RELACIÓN DE CONSUMO. Configuración. PRUEBA. Orfandad probatoria de las partes. PRUEBA TESTIMONIAL. Valoración. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Comerciante profesional. Deber de obrar con mayor diligencia. Procedencia de la demanda 1– En la especie, luego de examinar detenidamente las presentaciones de ambas partes, se llega a la conclusión de que ninguna de ellas fue generosa en el aporte de datos o elementos para lograr un panorama completo de lo acontecido. La accionante reclamó los daños originados por un débito indebido y el banco desconoció haber debitado la suma reclamada.
2– En autos, para determinar si asistió razón al sentenciante al rechazar la demanda, corresponde dilucidar si efectivamente se debitó incorrectamente la suma de $ 1.000 de la cuenta de la actora, o esta última extrajo dicho dinero como sostiene la demandada. Para ello cabe recordar que la ley 26590, que reformó el Régimen de Contrato de Trabajo, dio paso a la Comunicación A 509 del BCRA, ocasión en la que dispuso que “las cuentas que se encontraban abiertas al 14/5/10 continuarán siendo utilizadas mediante su conversión a Cuenta Sueldo….”. Según surge de los puntos 1.14 y 1.15 referidos a las recomendaciones para uso de cajero y a la carga de entregar “contra recibo firmado el texto completo de las normas vigentes”, exigencia también contenida en el punto 3.16 con remisión al 5.3 de la sección 5 para las cuentas básicas. Tales extremos no se encuentran acreditados en los presentes, como tampoco el procedimiento a seguir por el cliente en caso de verificarse un débito erróneo. Desde tal perspectiva se advierten incumplimientos de la entidad bancaria, no sólo por su condición de profesional en la materia, sino bajo el régimen de protección al consumidor.
3– De los resúmenes de cuenta presentados por la demandada, los cuales no fueron desconocidos por la actora, surge que con fecha 3/10/08 se realizó una extracción por la suma de $ 1.000; que el 8/10/08 se concretó otra por igual importe; con fecha 14/10/08 otro retiro por la suma de $ 1.000 y el mismo día otro por la suma de $ 350. De todas esas extracciones, la actora sólo desconoce haber realizado la extracción de fecha 8/10/08 por $ 1.000. De otro costado, las partes están contestes en que todos los retiros, incluido el de tal suma, fueron realizados desde el cajero automático que la defensa tiene ubicado en la sucursal existente en el hospital en el que trabaja la actora.
4– La única prueba que presentó la actora recurrente para acreditar su versión de los hechos, fueron los testimonios de dos empleadas del mismo hospital. No obstante, asiste razón a la accionante al cuestionar la sentencia en cuanto desacreditó los testimonios por considerarlos comprendidos dentro de las generales de la ley. No corresponde desechar las declaraciones de testigos por la sola razón de ser conocidas o compañeras de trabajo de la accionante, si se las puede desechar por el hecho de que una de ellas pueda ser considerada acreedora de la entidad demandada por un importe de $ 200. Es que la idoneidad de los testigos ya no responde al obsoleto régimen de tachas, sino que las causales comprendidas en las generales de la ley deben examinarse en concreto, en cada caso y según las particulares circunstancias personales del testigo y la materia sobre las que recae el testimonio. Las declaraciones cuestionadas son contestes en la descripción de las circunstancias del hecho de los reclamos y no se advierte que hayan incurrido en contradicción relevante alguna, ni sus dichos fueron controvertidos por la defensa presente en el acto de declaración.
5– Nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad permanece indiferente ante tal declaración. Nótese que el demandado no sólo no atacó el testimonio en esta sede, sino que tampoco recurrió a la Justicia penal para dilucidar la existencia de falso testimonio.
6– Si bien frente al invocado faltante de dinero en su cuenta, la actora podría haber enviado una carta documento solicitando el reintegro, impugnado los resúmenes de cuenta, pedir la rectificación de la cuenta o incluso intimar al demandado para que presente como prueba las grabaciones de las llamadas telefónicas que sostuvo haber realizado y las filmaciones de las extracciones dentro del cajero, nada de ello es suficiente frente a la pasividad e ineficacia probatoria de la defendida, que fue declarada negligente en la producción de diversos medios ofrecidos.
7– El banco demandado no sólo no acreditó haber entregado los instructivos respectivos sino que desconoce el procedimiento aplicable. La entidad demandada sostuvo que la actora debió denunciar el inconveniente a la brevedad tanto ante su parte como ante el administrador del sistema –en este caso Banelco–; empero, Banelco en su informe sostuvo ser teleprocesadora de datos para las entidades financieras, pero no administrar tarjetas ni cuentas bancarias, como tampoco cajeros automáticos. Por ello, si la usuaria realizó reclamo de desconocimiento de operaciones “sólo pudo haberlo hecho ante el banco del cual la usuaria es clienta”, y mediante la utilización de la vía telefónica habilitada por la entidad.
8– La actora, según su versión, realizó reclamos telefónicos como le fuera indicado en la sucursal bancaria existente en el hospital y personalmente, los cuales pueden tenerse por acreditados a través de los testimonios de dos compañeras de trabajo que estuvieron presentes en alguna ocasión y conocen por experiencia propia que el reclamo telefónico era la vía adecuada.
9– Es necesario reiterar que asiste razón a la recurrente al argumentar que entre las partes existe una relación de consumo, donde su parte es la débil y el banco es el que se encuentra en mejor posición para probar qué ocurrió con el dinero que según la actora faltó de la cuenta. Conforme el art. 26 tercer párrafo, ley 26361: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
10– El banco, en consecuencia, debió agregar las cuentas con las grabaciones de los reclamos y las filmaciones del cajero automático, al menos del día en que se invocó como producido el faltante y las 48 horas posteriores para identificar quién realizó las extracciones. La defendida estuvo en mejores condiciones profesionales y técnicas de aportar elementos de prueba, y según la conocida y aceptada teoría de las cargas dinámicas, a aquélla debe producirla quien se encuentra en tales condiciones para cumplir ese objetivo, prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso.
11– El demandado es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial; su superioridad técnica es el correlato del deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512, 902 y 909, CC). Le es exigible una diligencia acorde con su objeto haciendal y la organización adecuada para llevar adelante su giro correctamente. Adicionalmente, la conducta esperable en la defendida no puede apreciarse con los parámetros de un neófito, sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario.
12– No puede otorgarse un tratamiento similar a sujetos diferentes en aspectos sustanciales: poder de negociación, experiencia y conocimientos. La naturaleza del negocio bancario cristaliza una confianza especial entre las partes que –en el caso– agrava la responsabilidad de la defendida (art. 909, CC). En virtud de ello, corresponde responsabilizar a la entidad demandada por el faltante.
CNCom. Sala B. 12/4/13. Causa Nº 60639/09. Trib. de origen: Juzg. Nac. Com. Nº 3 Secr. 5. “Farfan, Norma Patricia c/ HSBC Bank Argentina s/ Ordinario”
Buenos Aires, 12 de abril de 2013
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:
I. La Causa: a) Norma Patricia Farfan inició demanda contra HSBC Bank Argentina SA (en adelante “HSBC”) por el cobro de la suma de $ 52.000 ó lo que en más resulte con intereses y costas. Suma que refleja, en su parecer, los daños por ella padecidos como derivación del incumplimiento contractual que atribuye a la demandada. Explicó que trabaja como enfermera en el Hospital Italiano y que su empleador deposita su salario en la caja de ahorro del “HSBC” N° 21–508886–3. Sostuvo que en octubre del 2008 se acreditaron en dicha cuenta $ 3.498,16 correspondientes al sueldo y horas extras trabajadas en el mes de septiembre. Adujo haber efectuado el primer retiro de $ 1.000 con fecha 3 de octubre, otro por igual monto el 14 y que al querer realizar otra extracción le faltaban $ 1.000 que su parte no había retirado. Refirió haber realizado numerosos reclamos telefónicos ante la entidad financiera, la cual nunca brindó una solución a su problema. Adujo entre otros argumentos que por su condición de enfermera y madre de dos hijos que mantiene, debió recurrir a sus ahorros para hacer frente a sus obligaciones, lo que le generó grandes inconvenientes. Detalló cada uno de los daños padecidos y los montos que reclama en concepto de reparación. Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba. b) La entidad demandada, luego de realizar una negativa exhaustiva de todas las afirmaciones realizadas por la actora, estableció su posición en este litigio aclarando que no compartía la versión de su adversaria. Considera que la actora pretende enriquecerse indebidamente ya que para fundar su pretensión se basa en un relato absolutamente tergiversado y cuasi malicioso. Afirmó que la actora era titular de la cuenta corriente abierta el 9/12/99 y cerrada el 15/10/08, aunque aclaró que el 3/10/08 se acreditó en la “Caja de Ahorros” de la misma titularidad la suma de $ 3.498 de la que se hicieron todas las extracciones mencionadas en la demanda desde el mismo cajero ubicado en la Sucursal 632 y perteneciente a su mandante en el Hospital Italiano, donde trabaja la reclamante. Aseguró que su mandante jamás tuvo noticias del faltante y destacó que la actora no acompañó constancia de reclamo ni ofreció prueba que pueda acreditarlo. Según lo manifestó, todo cliente es puesto en conocimiento del procedimiento a seguir para operar en cajeros automáticos. Sostuvo que si la actora utilizó el sistema durante ocho años, es claro que sabía cómo operar y que frente a algún inconveniente debía efectuar la denuncia pertinente ante su mandante y Banelco; empero, no trae comprobante ni número de reclamo que lo acredite, ni explica si ha habido robo o pérdida de su tarjeta, y afirma que seguramente entregó el plástico a otra persona para que realice las extracciones. Considera que no existió culpa de su parte ni tiene responsabilidad por los perjuicios que dice la actora haber padecido. Abunda en consideraciones respecto de los distintos reclamos indemnizatorios y ofrece prueba. La sentencia de Primera Instancia: El juez de la anterior instancia rechazó la acción deducida por la actora imponiéndole las costas en su condición de vencida. Contra dicho decisorio se alzó la accionante, que presentó sus agravios a fs. 256/9, los cuales recibieron contestación a fs. 261/4. Los Agravios: Cuestionó que el juez a quo haya rechazado la demanda sin fundamentación suficiente y soslayando la prueba producida. Criticó de modo liminar que se considerara que no existieron reclamos fehacientes previos a esta instancia judicial, cuando su parte realizó innumerables llamados telefónicos, los cuales fueron acreditados a través de la prueba testimonial ofrecida. Destacó que según surge del acta de cierre del proceso de mediación se celebraron dos audiencias en la instancia previa. Con base en ello considera que su parte realizó los reclamos pertinentes a la entidad bancaria. Adujo que el reclamo telefónico es un medio proporcionado por la propia entidad bancaria para concretarlo, razón por la que no puede dicho medio ser tachado de “liviano” y no “fehaciente”, cuando es la parte más fuerte del contrato quien lo impuso. Lo contrario importaría una desprotección al usuario. En segundo lugar, sostuvo que se soslayó que el vínculo que une a la actora con la demandada es una relación de consumo, y se desconoció que el banco es el que se encuentra en mejor posición de probar que el dinero no faltó de la cuenta, lo cual no hizo. Según su parecer, es la entidad quien debe contar con los mecanismos necesarios para asegurar el dinero que los usuarios le han confiado, y no así la actora. Respecto de la carga de acreditar la ausencia de responsabilidad de su parte, cuestionó que no se considerara que el cajero automático desde donde se realizó la extracción no autorizada por la Sra Farfan pertenecía a la propia demandada y era administrado por ella. Consecuentemente, era la entidad la que se encontraba en mejor posición para probar si el cajero automático había sufrido desperfectos. Cuestionó finalmente que la sentencia descartara las declaraciones testimoniales ofrecidas, por considerar a los deponentes comprendidos en las generales de la ley. Afirmó que de la declaración de la testigo Irma Gutiérrez no se desprende que tenga una relación íntima de amistad con su parte como alude el juez y que a la testigo Ruiz, si bien le faltaron $ 200, no puede ser descartada por considerarla acreedora de la demandada. Por todo ello solicitó se haga lugar a la pretensión deducida. A fs. 261/4 contestó agravios la demandada, alegando que el juez a quo valoró de manera correcta los hechos controvertidos y la prueba producida. Explicó que su parte negó explícitamente en la contestación de demanda haber recibido los llamados telefónicos, por lo cual resulta equívoco que la actora pretenda acreditar los reclamos supuestamente realizados por esa vía mediante prueba testimonial. Afirmó que la actora jamás cuestionó fehacientemente las operaciones. Destacó que el juez a quo, a lo largo de toda la sentencia, enmarcó la relación de las partes como de consumo ya que se refirió a la actora como usuario de productos bancarios y a su mandante como el prestador de dichos servicios, citando doctrina respecto del “Derecho Comercial del Consumidor”. Hizo hincapié en que su parte demostró que las extracciones: i) se llevaron a cabo en el mismo cajero donde la actora solía realizarlas; ii) no fueron realizadas ilegítimamente por terceras personas, y iii) fueron consentidas por la actora. Por último hizo referencia a la prueba testimonial, alegando que las testigos no son idóneas para declarar. Solicitó el rechazo de los agravios y la confirmación de la sentencia de la anterior instancia I. La Solución: Luego de examinar detenidamente las presentaciones de ambas partes, llego a la conclusión de que ninguna de ellas fue generosa en el aporte de datos o elementos para lograr un panorama completo de lo acontecido. La actora poco explicó respecto de los reclamos, e incurrió en ciertas contradicciones en el relato tendiente a justificar el reclamo indemnizatorio y citó jurisprudencia en supuestos en que el banco habría permitido el retiro de fondos con firmas falsas, entre otros aspectos que sólo habré de mencionar si fuera necesario. El banco, de su lado, en el punto 3.2.1, indicó que la actora era titular de la “cuenta corriente” que identificó, empero, a continuación 3.3.1 reconoció que “se acredita en la caja de ahorros de titularidad de la actora la suma de $ 3.498,16” aunque en su negativa inicial desconoció que la accionante hubiera percibido dicha suma. Tampoco mencionó la razón del cierre de la cuenta en cuestión, que es una caja de ahorro devenida en “cuenta sueldo” según explicaré. Implícitamente aseguró haber puesto en conocimiento de la actora –al referirlo como práctica hacia todo cliente–, el procedimiento a seguir para operar en los cajeros automáticos, lo que considera demostrado por su uso durante ocho años. De ello deduce que la actora sabía que ante cualquier inconveniente debía denunciarlo a su mandante y a Banelco, aunque este extremo fue contradicho por tal entidad. La afirmación del conocimiento atribuida a la accionante parte de una mera falacia, ya que conocer cómo se usa la tarjeta no predica acerca del conocimiento del procedimiento frente algún inconveniente vivido por la pretensora, cuando aparentemente el que dio origen a la promoción de esta demanda fue el primero que se produjo. Cuestiona que no se arrimara comprobante ni número de reclamo, pero nada dice respecto de que su parte debió tener firmada la entrega de los instructivos. De lo hasta aquí expresado advierto como sustanciales las siguientes circunstancias: (i) que el accionante reclamó los daños ocasionados originados por un débito indebido; y (ii) el banco desconoció haber debitado la suma reclamada. Desde tal perspectiva, para determinar si asistió razón al sentenciante al rechazar la demanda, corresponde dilucidar si efectivamente se debitó incorrectamente la suma de $ 1.000 de la cuenta de la actora, o esta última extrajo dicho dinero como sostiene la demandada. Empero, para ello cabe recordar que la ley 26590, que reformó el régimen de contrato de trabajo dio paso a la Comunicación A 509 del BCRA, ocasión en la que dispuso que “las cuentas que se encontraban abiertas al 14/5/10 continuarán siendo utilizadas mediante su conversión a Cuenta Sueldo…”. Según surge de los puntos 1.14 y 1.15 referidos a las recomendaciones para uso de cajero y a la carga de entregar “contra recibo firmado el texto completo de las normas vigentes”, exigencia también contenida en el punto 3.16 con remisión al 5.3 de la sección 5 para las cuentas básicas. Tales extremos no los encuentro acreditados, como así tampoco el procedimiento a seguir por el cliente en caso de verificarse un débito erróneo. Desde tal perspectiva y frente a los incumplimientos de la entidad bancaria, no sólo por su condición de profesional en la materia sino bajo el régimen de protección al consumidor continuaré con mi voto. De los resúmenes de cuenta presentados por la demanda, los cuales no fueron desconocidos por la actora, surge que: i) con fecha 3/10/08 se realizó una extracción por la suma de $ 1.000, ii) que el 8/10/08 se concretó otra por igual importe, iii) con fecha 14/10/08 otro retiro por la suma de $ 1.000 iv) y el mismo día otro por la suma de $ 350. De todas esas extracciones la actora sólo desconoce en estos obrados haber realizado la extracción de fecha 8/10/08 por $ 1.000, las partes están contestes en que todos los retiros, incluido el de tal suma, fueron realizados desde el cajero automático que la defensa tiene ubicado en la sucursal existente en el Hospital en el que trabaja la actora. Cabe admitir que la única prueba que presentó la recurrente para acreditar su versión de los hechos fueron los testimonios de dos empleadas del mismo hospital. No obstante, asiste razón a la actora al cuestionar la sentencia en cuanto desacreditó los testimonios por considerarlos comprendidos dentro de las generales de la ley. No corresponde desechar las declaraciones de testigos por la sola razón de ser conocidas o compañeras de trabajo de la accionante, sí por el hecho de que una de ellas pueda ser considerada acreedora de la entidad demandada por un importe de $ 200. Es que la idoneidad de los testigos ya no responde al obsoleto régimen de tachas, sino que las causales comprendidas en las generales de la ley deben examinarse en concreto, en cada caso y según las particulares circunstancias personales del testigo y la materia sobre las que recae el testimonio. Las declaraciones cuestionadas son contestes en la descripción de las circunstancias del hecho de los reclamos y no se advierte que hayan incurrido en contradicción relevante alguna, ni sus dichos fueron controvertidos por la defensa presente en el acto de declaración. He dicho en anteriores oportunidades que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad permanece indiferente ante tal declaración. Nótese que el demandado no sólo no atacó el testimonio en esta sede sino que tampoco recurrió a la Justicia penal para dilucidar la existencia de falso testimonio (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27/8/91). Las declaraciones entonces serán ponderadas para acreditar la existencia de los reclamos telefónicos y personales que dijo haber efectuado la actora. Si bien frente al invocado faltante de dinero en su cuenta, la actora podría haber enviado una carta documento solicitando el reintegro, impugnado los resúmenes de cuenta, pedir la rectificación de la cuenta o incluso intimar al demandado para que presente como prueba las grabaciones de las llamadas telefónicas que sostuvo haber realizado y las filmaciones de las extracciones dentro del cajero, nada de ello es suficiente frente a la pasividad e ineficacia probatoria de la defendida, que fue declarada negligente en la producción de diversos medios ofrecidos. El banco no sólo no acreditó haber entregado los instructivos respectivos sino que desconoce el procedimiento aplicable. Me explico: La entidad demandada sostuvo que la actora debió denunciar el inconveniente a la brevedad “tanto ante ni mandante como ante el administrador del sistema –en este caso Banelco–” (sic); empero, Banelco en su informe obrante a fs. 146, sostuvo ser teleprocesadora de datos para las entidades financieras, pero no administrar tarjetas ni cuentas bancarias, como tampoco cajeros automáticos. Por ello, si la usuaria realizó reclamo de desconocimiento de operaciones “solo pudo haberlo hecho ante el banco del cual la usuaria es clienta” (sic), y mediante la utilización de la vía telefónica habilitada por la entidad. Es más, aclaró que el cajero desde donde se efectúan las extracciones se encontraba aún bajo la administración de la BNL (red Link SA), es decir, antecesora del HSBC. La actora, según su versión, realizó reclamos telefónicos según le fuera indicado en la sucursal bancaria existente en el hospital y personalmente, los cuales pueden tenerse por acreditados a través de los testimonios de dos compañeras de trabajo que estuvieron presentes en alguna ocasión y conocen por experiencia propia que el reclamo telefónico era la vía adecuada. Incluso tal extremo fue desconocido por la propia defensa, quien adujo que la accionante había aportado el número del reclamo telefónico, cuando lo notorio es que los clientes confían en los bancos y no siempre registran el número de reclamo. Es necesario reiterar que asiste razón a la recurrente al argumentar que entre las partes existe una relación de consumo, donde su parte es la débil y el banco es quien se encuentra en mejor posición para probar qué ocurrió con el dinero que según la actora faltó de la cuenta. Conforme el art. 26 – tercer párrafo–, ley 26361: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. El banco, en consecuencia, debió agregar las cuentas con las grabaciones de los reclamos y las filmaciones del cajero automático, al menos del día en que se invocó como producido el faltante y las 48 horas posteriores para identificar quién realizó las extracciones. La defendida estuvo en mejores condiciones profesionales y técnicas de aportar elementos de prueba (cfr. CS., 2/4/98, in re “Rudaz Bisson, Juan Carlos c/ Editorial Chaco SA”) y según la conocida y aceptada teoría de las cargas dinámicas, aquélla debe producirla quien se encuentra en tales condiciones para cumplir ese objetivo, prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso (26/5/99, in re “Rey, Félix c/ Banco Bansud SA”; idem, 2–8–1999, in re “Negocios Cinematográficos SA c/ ATC SA”; Sala A, 20/9/96, in re “Schwabe Jurss y Cía. SA c/ Propales SA”; Sala E, 30/11/88, in re “Gasprini, Gustavo c/ Ricci, Beatriz”). Ante la impugnación del informe (art. 403, CPC) y la contradicción entre los producidos, la entidad bancaria debió acompañar los instrumentos en que se fundó; extremo incumplido (cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, ed. Astrea, Bs. As. 1999, t. 2, p. 552; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo–Perrot, Bs. As. 1972, t. IV, p. 671). D). El demandado es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial; su superioridad técnica es el correlato del deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512, 902 y 909, CC). Le es exigible una diligencia acorde con su objeto haciendal y la organización adecuada para llevar adelante su giro correctamente (confr. Alterini, Atilio Aníbal, “La responsabilidad civil del banquero dador de crédito: precisiones conceptuales”, ED 132–966; “Responsabilidad civil de la entidad financiera por cancelación del crédito otorgado al cliente”, LL 1987–A–1067; Saux, Edgardo Ignacio, “Responsabilidad de las entidades financieras”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, p. 754, entre otros). Adicionalmente, la conducta esperable en la defendida no puede apreciarse con los parámetros de un neófito, sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario (conf. CNCom., esta Sala, 23/11/95, in re “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”; idem, 14/8/97, in re “Maqueira, Néstor y o. c/ Banco de Quilmes SA”; bis idem, 24/11/99, in re “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Financiera SA”, entre otros). En tales circunstancias no puede otorgarse un tratamiento similar a sujetos diferentes en aspectos sustanciales: poder de negociación, experiencia y conocimientos (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Introducción al Derecho del Consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 5, Ed. Rubinzal–Culzoni, Santa Fe 1996, p. 11). La naturaleza del negocio bancario cristaliza una confianza especial entre las partes que –en el caso– agrava la responsabilidad de la defendida (art. 909, CC; conf. Belluscio– Zannoni, “Código Civil…”, ed. Astrea, Bs. As. 1982, t. 4, p. 101). En virtud de ello, corresponde responsabilizar a la entidad demandada por el faltante. Decidida la responsabilidad de la defensa, corresponde que me aboque a la consideración de los reclamos indemnizatorios. Daño Emergente: Considerando que existe suficiente relación de causalidad entre el obrar antijurídico de la aquí demandada y los daños padecidos, pues se debitó indebidamente la suma de $ 1.000 de la cuenta de la actora, procede reconocer a favor de esta última, como resarcimiento del daño emergente, la suma de $ 1.000 más un interés conforme a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (CNCom, en pleno, 27/10/94, “SA La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”), desde la fecha en que se produjo el débito y hasta la fecha de su efectivo pago. Lucro cesante: A los efectos de la admisión del resarcimiento del lucro cesante corresponde probarlo acabadamente aportando los medios de convicción idóneos a fin de demostrar la ganancia perdida y la entidad del perjuicio, ya que cuando la posibilidad es muy general y vaga no es indemnizable como daño material pues se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. Resulta insuficiente la posibilidad abstracta del daño, desde que no puede acordarse derecho a una indemnización sobre la base de suposiciones. (En igual sentido: CNCom, Sala A, 29/2/96, “Guatta Cescuni c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas SA”; Sala D, 24/4/08, “Silvera Moran, Tomasa c/ Volkswagen Argentina SA”). En el supuesto de autos, el actor no sólo no aportó los medios de convicción necesarios para otorgar dicho rubro, sino que tampoco especificó en qué consistió el daño. Pérdida de Chance: Incurre en contradicción la actora cuando reclama que el tribunal imagine lo que significa para una enfermera perder la totalidad de su sueldo –en el caso $ 3498,16– cuando tuvo un faltante de $ 1.000. Asimismo mencionó que necesitaba ahorrar para comprar su primera vivienda, y por otro que tuvo que pedir plata prestada para solventar sus gastos por sostén de su familia, aseguró finalmente que tuvo que recurrir a sus ahorros para mantener a su familia. Para colocar las cosas en su debido quicio, si tenía ahorros y no acreditó haber pedido prestado y sostuvo haber utilizado tales fondos, solo cabe concluir que utilizó los ahorros propios. Por otro lado, dado que el importe debitado de $ 1.000 será reintegrado con los intereses, considero suficiente tal reparación, en tanto no fue demostrado que la inexistencia de ese importe en su poder le hubiera impedido efectuar una inversión redituable, la que no fue siquiera descripta. Es que para justificar el rubro pérdida de chance, la actora se limita a consignar una cita de doctrina y otra de jurisprudencia e insiste en que perdió casi la totalidad de su sueldo y las horas extras cuando el importe faltante no alcanzaría el 30% de lo percibido en el mes. Máxime se verifica que en los meses anteriores el promedio de su ingreso fue de $ 2.300 con excepción del anteúltimo en el que percibió $ 3.000. Si $ 2.300/2.400 fueron siempre suficientes y no explicó la razón por la cual en esta ocasión dicha suma no le fue, sólo puedo sugerir el rechazo del rubro en examen. Daño Moral: En las particularidades circunstancias del caso y la suma involucrada, sin desconocer los padecimientos que pudo haber soportado la actora, no encuentro justificada la procedencia del reclamo. Respecto de las costas cabe destacar que si bien en principio en los pleitos en los que se efectuaron reclamos indemnizatorios los mismos deben ser soportados por el causante de los daños sin perjuicio de los rechazos parciales, tal principio cede en los supuestos en los que la diferencia cuantitativa entre la demanda y la sentencia es relevante. Se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas; resultando ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis, se torna aplicable la disposición contenida en el art. 71 del mismo ordenamiento legal, que expresamente prescribe que las costas se compensarán distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución, sin embargo, no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado, respecto de las pretensiones deducidas para que se considere cumplido el mandato normativo aludido. La “ratio legis” impone una exégesis racional de la norma implicada, lo cual conlleva inexorablemente valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado; no en el aspecto exclusivamente cuantitativo, sino en su conjunto, de modo de apreciar razonablemente cuál será a juicio del juzgador, al apropiado y equitativo prorrateo de la admisión del rubro (CNCom., esta Sala, in re, ‘Owsiany c/ A.F. González s/ ordinario’, 2/6/89, entre muchos otros). Por ello, y por la naturaleza de la acción deducida, auspicio que las costas devengadas sean impuestas en el orden causado. Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo a mis distinguidos colegas hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la entidad demandada al pago de $ 1.000 con más sus intereses en concepto de daño emergente. Costas por su orden. He concluido.
Las doctoras Matilde Ballerini y Ana I. Piaggi adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por los fundamentos del Acuerdo que precede,
SE RESUELVE: Hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la entidad demandada al pago de $ 1.000 con más sus intereses en concepto de daño emergente. Costas por su orden.
María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero – Matilde Ballerini – Ana I. Piaggi■
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