FIDEICOMISO INMOBILIARIO. Compraventa de inmueble “en pozo”. Demora en la entrega. RELACIÓN DE CONSUMO. Falta de acreditación del carácter de inversor del actor. LDC: aplicación. DEBER DE INFORMAR. Incumplimiento. FIDUCIARIO. Responsabilidad a título personal. CLÁUSULA PENAL. INTERESES. Dies a quo. DAÑO PUNITIVO 1- En autos ha quedado acreditado que el negocio jurídico habido entre las partes fue el de compraventa financiada de un departamento. Resultan por demás elocuentes las constancias incorporadas a la causa –reserva de compra, contrato, asignación de unidades de propiedad horizontal y recibos por pago de cuotas– de que la actora contrató con el único fin de adquirir una unidad funcional -departamento- del edificio a construirse, que sería sometido al régimen de propiedad horizontal. De la misma forma, en los recibos acompañados y reconocidos por la demandada, se indica que el dinero recibido por la fiduciaria lo es en concepto de «pago parcial correspondiente al departamento ubicado en (…)», y no como integración de aportes o fondos.
2- Surge del contrato social de la demandada, que su objeto fue determinado en la realización de toda clase de operaciones inmobiliarias que autoricen las leyes, como comprar, vender, arrendar, permutar y/o administrar, construir edificios, viviendas, sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, para su posterior venta; participar en la constitución y administración de toda clase de fideicomisos, participar en proyectos de desarrollo inmobiliario. De dicha enumeración surge, sin hesitación, el carácter de proveedora de su parte.
3- En autos no luce acreditado de las constancias de la causa, la afirmación de la demandada respecto a que la actora –por la posición contractual que ocupaba dentro del fideicomiso como «fiduciante/adquirente»– haya revestido la condición de mera inversionista (propósito especulativo), y que su posición como beneficiaria haya sido con el fin de lucrar con las ganancias que obtuviese el fideicomiso con la posterior venta de las unidades funcionales construidas en el complejo edilicio o, en su caso, que la finalidad tenida en cuenta por ella en la adquisición de la unidad no haya sido habitacional sino meramente especulativa, a fin de obtener un rédito económico con la posterior venta del inmueble o con su locación.
4- Lo normal y usual es que quien adquiere un departamento lo hace para destinarlo a vivienda, ya sea propia o de su grupo familiar. Ninguna constancia de la causa permite colegir que la actora actuó como intermediaria o que el inmueble que pretendía adquirir iba a ser introducido en una cadena de comercialización que permitiese inducir que no se trataba de una consumidora en los términos del art. 1, LDC. Pesaba sobre la demandada arrimar al tribunal aquellos elementos de prueba que corroborasen sus postulaciones.
5- Al resultar aplicable el plexo consumeril, el deber de información adquiere rango constitucional (art. 42, CN). Este no se limita a un simple conocimiento sino que la norma requiere el suministro en forma cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con el bien que se adquiere. Dicha información, con el alcance descripto, no puede entenderse suministrada por el hecho del acuerdo de prórroga del plazo habido entre las partes, tal como lo señala la demandada. Adviértase que durante todo el plazo de dicha prórroga y con posterioridad a su vencimiento, la demandada ni siquiera argumentó haber proporcionado alguna información acerca del estado de la obra.
6- No luce suficiente el agravio expuesto por las demandadas con relación al incumplimiento alegado de parte de la actora, cuando ha quedado demostrado que ésta había integrado casi un 85% del valor comprometido en el contrato de reserva, cuando acordó una extensión del plazo, tiempo durante el cual, como compensación por ello, la accionada admite haber abonado una suma de dinero mensual. De este modo, surge más que acreditado el incumplimiento de las demandadas.
7- «Cuando el fiduciario es una empresa comercial o especialista en administración o en inversiones –como es el caso de autos–no cabe ninguna duda de que resultan aplicables las reglas elaboradas en torno a la responsabilidad de los profesionales. Su conocimiento particular de los negocios que ofrecen a un mercado, los obliga a actuar con un cuidado excepcional, ya que despiertan una confianza especial en su idoneidad, por lo que es válido exigir una conducta especial, fundada en el profesionalismo con el cual estos comerciantes se presentan ante el mercado y la comunidad, que espera de ellos esa diligencia esmerada. Ahora bien, cuando el fiduciario incurra en responsabilidad por la indebida ejecución de sus obligaciones, dicha responsabilidad recaerá sobre su propio patrimonio y no sobre el fideicomitido (…)».
8- En cuanto a la aplicación conjunta de la cláusula penal y del daño punitivo, no merece acogida el agravio expuesto, en el sentido de que, conforme a lo pactado, la cláusula penal sería el límite de lo que la actora podría reclamar. Ambos institutos vienen a cumplir en autos dos funciones totalmente independientes, por lo que nada impediría que ambas se apliquen de manera conjunta.
9- La cláusula penal resulta ser un instituto polivalente, que por un lado se constituye en un incentivo para el cumplimiento efectivo de la obligación –función compulsiva– y por el otro, fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento –función indemnizatoria-, sea éste definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria). En cuanto a su función indemnizatoria, la moratoria es la que tiene el propósito de punir el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación y su pago es acumulable a la ejecución de la prestación principal. En cambio, la función compensatoria es la que corresponde en caso de inejecución definitiva de la obligación principal –como es el caso de autos– la que no es acumulable, sino que la sustituye compensando los daños y perjuicios sufridos por el acreedor.
10- Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito. Frente a esto, la ley 24240 (texto agregado por la ley 26361) introdujo un sistema de multas a través del art. 52, LDC. El daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Por ello, la letra de la ley es clara, por lo que la procedencia de la aplicación del daño punitivo al caso concreto no depende ni está condicionada por la admisión o no de otro tipo de indemnización (vg. Cláusula penal).
11- En el mismo sentido, puede expresarse acerca de la procedencia de los intereses moratorios sobre el monto indemnizatorio -cláusula penal- mandado a pagar. Ello por cuanto estos tienen un origen legal por la mora en la restitución del capital abonado, por tratarse de una deuda dineraria (art. 768, CCCN, anterior art. 622, CC).
12- Siendo que en autos se hizo lugar a la demanda por resolución de contrato, habiéndose dispuesto la restitución de las sumas abonadas, corresponde aplicar los intereses sobre dichas sumas desde la fecha en que operó la resolución, pues es desde ese momento en que la prestación debida (construcción y entrega del departamento) se sustituyó por la indemnización de daños.
13- Examinados los antecedentes de la causa, resulta claro que por cláusula contractual de asignación de unidades se pactó que para el caso de que el fiduciario no concluyese la obra edilicia y por causas imputables a su culpa, el fiduciante/beneficiario podía solicitar la resolución contractual, obligándose el fiduciario a restituir el total del monto aportado, con más un treinta por ciento en concepto de daños y perjuicios (cláusula penal). De allí que la intimación cursada por la actora mediante carta documento remitida a la accionada (diligenciada en el domicilio constituido contractualmente por ésta), exteriorizó su voluntad de reclamar la resolución contractual, más allá de que no fueran efectivamente receptadas. Resuelto el contrato por incumplimiento del fiduciario, la prestación debida por éste se convirtió en la de restituir lo abonado, con más los daños cuantificados por cláusula penal. En consecuencia, los intereses moratorios respecto de la devolución de las sumas abonadas deben correr desde la fecha en que quedó resuelta la relación contractual.
C5.ªCC Cba. 10/4/19. Sentencia N° 37. Trib. de origen: Juzg. 32.ª CC Cba. «Bellido, Gladys Noemí c/ Fideicomiso de Administración de Obra Edif. Vastu I y otro – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Expte. N° 6224362»
<hr />
2.ª Instancia. Córdoba, 10 de abril de 2019
¿Es procedente el recurso de apelación de la parte demandada?
El doctor Rafael Aranda dijo:
En estos autos caratulados: (…), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 32ª. Nominación Civil y Comercial a cargo del Dr. Carlos Isidro Bustos quien, mediante sentencia N° 219 dictada el día 6/9/18, resolvió: «1) Hacer lugar a la demanda incoada por Gladys Noemí Bellido en contra de «Lares del Mediterráneo SRL» en su carácter de fiduciario del «Fideicomiso de Administración de Obra Edificio Vastu I» o «Fideicomiso de Administración e Inversión Vastu I», quien también deberá responder a título personal y más allá del dominio fiduciario condenándolo a pagar en el plazo de diez días la suma de us$39.000 o su equivalente en pesos, calculado en base a la cotización del dólar vendedor del Banco Provincia de Córdoba a la fecha del efectivo pago, con más la suma de $30.927 con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. 2) Imponer a la nombrada una multa civil, por el daño punitivo ocasionado la que se fija en la suma de $40.000, más intereses. 3) Imponer las costas a la demandada vencida. (…)». I. La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa que cumple con las previsiones del rito, motivo por lo cual me remito a ella en beneficio de la brevedad. II. En contra del decisorio trascripto interpone recurso de apelación el apoderado de Lares del Mediterráneo SRL a título personal y en su condición de fiduciaria del Fideicomiso de Administración e Inversión Vastu I, el cual, concedido, determina la competencia de este Tribunal para entender en la cuestión. Corrido traslado a los fines de la expresión de agravios, es evacuado por el apelante, y respondido por su contraria. Emite su dictamen la Sra. fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, lo cual deja la causa en estado de ser resuelta. III. La parte recurrente ha expuesto diversas líneas argumentales de oposición al pronunciamiento opugnado, las cuales pueden ser condensadas de acuerdo con lo que seguidamente se expresa. Como primer agravio critica la aplicación al caso de las normas del régimen consumeril. Expone que, tal como lo expresó al contestar la demanda, la única relación existente entre la actora y la demandada es la de un contrato de fideicomiso, en su carácter de fiduciante/adquirente y cuyo objeto se limita a la adquisición de un inmueble para la construcción de un edificio bajo el régimen de la Propiedad Horizontal, la que se encuentra contemplada en los arts. 1 a 26, ley 24441 y art. 2662 y cc., CC (ley 340); y no un contrato de compraventa como lo entendió el a quo. Agrega que el vínculo existente no tiene las características de una relación de consumo en los términos del art. 3, LDC, como que tampoco la actora cumple con las condiciones de ser considerada una consumidora, de acuerdo con el art. 1 del citado cuerpo legal. Señala que dicha circunstancia se encuentra acreditada con el mismo contrato de fideicomiso acompañado por la actora en autos, del que surge claramente que se trata de un convenio en el que un grupo de personas entregaron en propiedad fiduciaria un monto determinado de dinero a los fines de la adquisición de un inmueble, para la posterior construcción de un edificio, el que luego sería sometido al régimen de propiedad horizontal. Continúa diciendo que dicha contratación fue celebrada por las partes a los efectos de obtener diferentes beneficios económicos, los que surgen, por ejemplo, del mayor valor de venta que obtendrán los departamentos una vez finalizados, o la renta que puede ser obtenida mediante su locación; lo que -aclara- comúnmente se llama «construcción en pozo». Argumenta que el sentenciante desvirtúa la figura contractual utilizada al entender que el caso se trató de una compraventa financiada, cuando en realidad consistió en un negocio jurídico válido celebrado entre las partes y los demás fiduciantes originarios, en donde los últimos nombrados se comprometieron a efectuar un aporte dinerario a fin de poder adquirir un inmueble para construir en él un edificio y luego adjudicarse las unidades resultantes. Agrega que, no obstante que la operación inició como una «reserva de compra», surge en forma clara de los instrumentos acompañados que las partes decidieron modificar las condiciones de la contratación, cambiando la actora del rol de una compradora a una de las partes constituyentes del contrato de fideicomiso. Dice que ello tiene sustento en el hecho de haberse modificado no solo el nombre del fideicomiso al que se la incorporaría según el instrumento de reserva, sino también al cambiar la unidad que se le asignaría y con una reducción del dinero a aportar. Aduce que todo ello refleja no solo la capacidad de negociación que tuvo la actora en torno a la confección del negocio, contradiciendo lo expresado en demanda en torno a la inscripción de contratos de adhesión, sino también el objeto del contrato, que no era sino otro que obtener una ganancia mediante una inversión en un proyecto edilicio. Resalta que, conforme al contrato de fs. 22/31, la actora cumplió el rol de fiduciante originario y constituyente del contrato de fideicomiso, resultando en consecuencia más que un simple adherente. Señala que la actora tuvo una clara intención de obtener una ganancia económica a través del mismo, viéndose beneficiada con un ahorro con respecto al costo de compra de un departamento de esas condiciones. Como segundo agravio aduce el achaque formulado por el a quo con relación a que su parte no habría cumplido con el deber de información propio de la ley consumeril. Entiende que más allá de que no considera aplicable al caso la referida ley, fue la propia actora quien reconoció haber obtenido la suficiente información sobre el avance de las obras, ya que, de no ser así, no habría suspendido el pago de las cuotas restantes ni hubiera celebrado un acuerdo donde se pactaba un nuevo plazo de entrega de la unidad, con el consecuente pago de una compensación. Como tercer agravio manifiesta que el a quo consideró que existía un incumplimiento injustificado de su parte que tornaba procedente la resolución del contrato, sin que se hayan dado los requisitos para ello. Aduce que la actora se encontraba en mora al momento de interponer su demanda, en razón de no haber dado fiel cumplimiento a las obligaciones por ella asumidas contractualmente, suspendiendo de forma unilateral la integración de los aportes, cuya mora fue pactada de manera automática. Dice que el a quo entendió que hubo un incumplimiento anterior de la demandada en el inicio de las obras, pero señala que en ninguna parte de la documentación aportada en autos surge que al momento de que la actora suspendiera los pagos, su parte se hubiera encontrado en mora con relación al inicio de la obra, como tampoco fue constituida en tal sentido. Sostiene que lo que sucedió fue que simplemente la actora entendió que se estaba demorando el inicio de las tareas que ella a simple vista podía observar, sin tener en cuenta que para dicho inicio en forma material, primero se deben confeccionar planos, solicitar aprobaciones municipales y, antes que eso, debía demolerse la construcción que se encontraba en el inmueble al momento de adquirirla. Agrega que, contrariamente a lo expresado por la actora, en el mes de marzo de 2013 cuando suspendió unilateralmente sus pagos se había adquirido el inmueble para construir en él el edificio en cuestión y se habían iniciado los trámites necesarios para obtener la autorización de demolición, la que fue otorgada recién el 26/3/13. El apelante se agravia en cuarto lugar en cuanto el a quo hace extensiva la condena a la firma Lares del Mediterráneo SRL en forma personal, saltando la limitación del art. 16, ley 24441. Dice que dicha conclusión resulta errónea porque no hubo actuar negligente de parte de la sociedad que pudiese ocasionar daño alguno. Señala que los importes recibidos por la actora fueron aplicados para la ejecución de tareas tendientes al cumplimiento del fin del fideicomiso, como lo fueron la compra del inmueble donde se construye el edificio, la demolición de la vivienda que allí se encontraba, el pago de impuestos, tasas, autorizaciones administrativas, honorarios de profesionales, materiales, etc., tal como surge del informe emitido por el Registro General de la Provincia, donde consta la fecha de adquisición del mismo y de la contestación del oficio por parte de la Municipalidad de Córdoba, como así también de la constatación efectuada por el oficial de Justicia, donde se puede verificar el cumplimiento de las tareas de demolición. Afirma que no existió actuar negligente de parte de la sociedad, en razón de que las demoras en el inicio de la obra se dieron como consecuencia de las dificultades en conseguir los fondos necesarios para su finalización, sumado a que las conductas de beneficiarios adherentes, como la actora, que incurrieron en mora en el pago de sus aportes, favorecieron el desfinanciamiento del proyecto, dificultando aún más las labores del fiduciario. En quinto lugar expone que le causa agravio la condena al pago de us$9.000 y $7.137 en concepto de cláusula penal por un lado y, al mismo tiempo, al pago de la suma de $40.000 en concepto de daño punitivo, con más la aplicación de intereses sobre el dinero a restituir, calculados desde el momento en que fueron aportados al fideicomiso. Señala que habiendo solicitado la actora el pago de la cláusula penal convenida entre las partes, debe limitarse el monto total de su compensación al valor que las partes le asignaron en forma convencional, es decir, el treinta por ciento del dinero aportado en concepto de daños y perjuicios. Agrega, que por cláusula octava –la cual el a quo convalida en su legalidad– el fiduciante/beneficiario no podía solicitar un monto mayor, concluyendo así la relación entre las partes sin que nada más se adeudasen por ningún otro concepto. Por ello, entiende que resulta improcedente la aplicación de los intereses fijados desde la fecha en que la actora abonó cada suma de dinero, sino que estos deberían calcularse, para el caso de que esta Alzada decidiese confirmar la sentencia, a partir de la fecha en que opera la resolución del contrato. Lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa por parte de la actora, quien se vería doblemente beneficiada. Por otro lado, señala que deberían haberse tomado como pago a cuenta de esta cláusula penal los importes que le fueron entregados a la actora como compensación por la demora, cuyos valores y pago reconoce en demanda, ya que si fueron considerados como una compensación por la demora, al resolverse el contrato que vincula a las partes, carecerían de justificación, lo que implicaría un enriquecimiento sin causa por parte de la actora. En sexto lugar se agravia el apelante de la tasa de interés aplicada por el a quo para las sumas fijadas en dólares estadounidenses. Señala que la tasa del ocho por ciento anual resulta excesiva y muy superior a las que abonan las entidades bancarias por operaciones en esa moneda. Señala que la sola conversión al valor en moneda de curso legal, por sí sola implica una mejora económica considerable a favor de la actora, ya que el valor actual es prácticamente ocho veces superior al valor de esa moneda al momento de su entrega. Agrega que si a ello se le suma una tasa de interés muy superior a la que se abona en el sistema financiero en operaciones con esa moneda, se genera un perjuicio económico a sus representadas que torna excesivo el cumplimiento de la sentencia. Menciona, como ejemplo, la tasa que el Banco de la Nación fija al día en que expresa agravios, en el 3%, para plazos fijos en dólares contratados en sucursal, o de 3,25% para la contratación electrónica. Por último, y como séptimo agravio, critica la imposición de costas efectuada por el a quo. Expresa que han sido impuestas a las demandadas como consecuencia de una sentencia cuyos fundamentos se atacan, así como el resultado de los honorarios regulados, los que han sido calculados con base en una actualización de intereses que también se recurren, por lo que -dice- corresponde su rectificación. Solicita se revoque la sentencia y se acojan las defensas opuestas por su parte. Mantiene la reserva del caso federal. La parte actora contesta los agravios requiriendo su rechazo, con costas. La Sra. fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales emite su dictamen, entendiendo que el caso de autos resulta subsumible en la noción de «relación de consumo» y, por ende, queda atrapado bajo la órbita del derecho consumeril. IV. Ingresando al tratamiento de los agravios expuestos, adelanto criterio en sentido solo parcialmente favorable a la pretensión recursiva. En primer lugar, debo decir que respecto del fondo de la cuestión, los argumentos vertidos en su expresión de agravios por parte de la demandada carecen de la suficiencia necesaria para revocar el decisorio de la primera instancia. Es que, no obstante el esfuerzo argumental expuesto, no ha conseguido rebatir el principal argumento del a quo en función del cual determinó la procedencia de la demanda por resolución de contrato: que subyacía en la relación entre actora y demandados, un vínculo contractual enmarcado en la ley de consumo, puesto que -tal como lo señala el a quo en su resolución y es ratificado luego por la fiscal de Cámaras en su dictamen- el contrato de fideicomiso suscripto entre las partes «no es más que un mero vehículo de un negocio subyacente, lo que tipifica la relación es el negocio que subyace al fideicomiso y que caracteriza la finalidad establecida en el contrato. Por ello, en una mayoría de supuestos de fideicomiso de construcción en la que terceros aportan una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad «habitacional», la relación será claramente de consumo. No importa el esquema utilizado. Es indiferente para aplicar la LDC (y proteger al consumidor) que la adquisición de la unidad se realice mediante un boleto de compraventa con el fiduciario o sea mediante su incorporación como fiduciante y beneficiario». La apelante no ha rebatido esto y se ha limitado a reiterar los argumentos indicados al momento de contestar la demanda. Tampoco luce acreditado de las constancias de la causa, su afirmación de que la actora -por la posición contractual que ocupaba dentro del fideicomiso como «fiduciante/adquirente»- haya revestido la condición de mera inversionista (propósito especulativo), y que su posición como beneficiaria haya sido con el fin de lucrar con las ganancias que obtuviese el fideicomiso con la posterior venta de las unidades funcionales construidas en el complejo edilicio o, en su caso, que la finalidad tenida en cuenta por ella en la adquisición de la unidad no haya sido habitacional sino meramente especulativa, a fin de obtener un rédito económico con la posterior venta del inmueble o con su locación, tal como lo afirmó el apelante en su contestación de demanda y reitera en la expresión de agravios. Lo normal y usual es que quien adquiere un departamento lo hace para destinarlo a vivienda, ya sea propia o de su grupo familiar. Ninguna constancia de la causa permite colegir que la actora actuó como intermediaria o que el inmueble que pretendía adquirir iba a ser introducido en una cadena de comercialización que permitiese inducir que no se trataba de una consumidora en los términos del art. 1, LDC. Pesaba sobre su parte arrimar al tribunal aquellos elementos de prueba que corroborasen sus postulaciones. Por el contrario, ha quedado acreditado que el negocio jurídico habido entre las partes fue el de compraventa financiada de un departamento. Resultan por demás elocuentes las constancias incorporadas a la causa -reserva de compra, contrato de fs. 22/31, asignación de unidades de propiedad horizontal y recibos por pago de cuotas- (de)que la actora contrató con el único fin de adquirir una unidad funcional -departamento- del edificio a construirse en el inmueble sito en calle Fray José León Torres nº …, que sería sometido al régimen de propiedad horizontal. Por otro lado, del contrato de fideicomiso surge, claramente, que el único derecho (o beneficio) que le asistía a la actora como «fiduciante/adquirente» era «a la unidad que se les asigne conforme a lo estipulado al momento de ser aceptado como fiduciante». Lo mismo surge del acuerdo de asignación de unidad, el que en su cláusula tercera expresa: «Transferencia de la Unidad de Propiedad Horizontal: En consecuencia, ejecutada la construcción edilicia objeto del contrato de fideicomiso referido, y sometida la misma al régimen de propiedad horizontal, el fiduciario se obliga expresamente a transferirle al fiduciante/beneficiario, o a quien éste designe de manera fehaciente, en concepto de único beneficio derivado del fideicomiso, el derecho de dominio sobre la unidad de propiedad horizontal identificada y designada provisoriamente como Departamento (…)». De la misma forma -y coincidente con el negocio jurídico subyacente (compraventa financiada de un departamento)- se refieren los recibos acompañados y reconocidos por la demandada. En ellos, se indica que el dinero recibido por la fiduciaria, lo es en concepto de «pago parcial correspondiente al departamento ubicado en (…) del Edificio a construir en calle Fray León Torres nº …», y no como integración de aportes o fondos. Asimismo, se comparten plenamente las apreciaciones formuladas por la Sra. fiscal de Cámaras, en cuanto afirma que «…lo importante es la causa determinante del aporte y las condiciones del pacto de adquisición de la futura unidad y quién ha sido el responsable del desarrollo del negocio». Desde este punto de vista, surge del contrato social de la demandada, incorporado a fs. 287/93, que su objeto fue determinado en la realización de toda clase de operaciones inmobiliarias que autoricen las leyes, como comprar, vender, arrendar, permutar y/o administrar, construir edificios, viviendas, sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, para su posterior venta; participar en la constitución y administración de toda clase de Fideicomisos, participar en proyectos de desarrollo inmobiliario. De dicha enumeración surge, sin hesitación, el carácter de proveedora de su parte. Por todo lo dicho, corresponde el rechazo del primer agravio expuesto, puesto que la relación de consumo surge prístina en el caso de autos. Tampoco luce acertado el segundo de los agravios en tanto que, al resultar aplicable el plexo consumeril, el deber de información adquiere rango constitucional (art. 42, CN). Este no se limita a un simple conocimiento sino que la norma requiere el suministro en forma cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con el bien que se adquiere. Dicha información, con el alcance descripto, no puede entenderse suministrada por el hecho del acuerdo de prórroga del plazo habido entre las partes, tal como lo señala la demandada en su agravio. Adviértase que durante todo el plazo de dicha prórroga (15/4/2014 a 15/4/2016 según lo manifestado por las partes) y con posterioridad a su vencimiento, la demandada ni siquiera argumentó haber proporcionado alguna información acerca del estado de la obra. Tampoco luce suficiente el agravio expuesto por las demandadas, con relación al incumplimiento alegado de parte de la actora (tercer agravio); máxime cuando ha quedado demostrado que ésta había integrado casi un 85% del valor comprometido en el contrato de reserva, cuando acordó una extensión del plazo, tiempo durante el cual, como compensación por ello, la accionada admite haber abonado una suma de dinero mensual. Sumado a ello, de las constancias del oficio diligenciado ante la Municipalidad de Córdoba se desprende que, con posterioridad al acuerdo de prórroga, los distintos trámites administrativos realizados (informes técnicos de visación, contrato y plano de Colegio de Arquitectos, liquidación de derechos de edificación y pago de anticipo de plan de pago en cuotas) fueron todos realizados después de julio de 2016, figurando a la fecha del informe (12/10/2017) que la gestión aún no estaba terminada. De este modo, podemos enfatizar que surge más que acreditado el incumplimiento de las demandadas. De hecho, el oficial de Justicia, al constatar el inmueble expresa que este se encontraba cercado por chapas de resguardo, asegurados por cadena y candado, no observando ninguna construcción que sobrepasara el vallado (fs. 173/5). Ello, teniendo en cuenta que a dicha fecha resultaba vencido -incluso- el propio contrato de fideicomiso (cláusula cuarta). Por otro lado, no puede admitirse razonablemente la defensa de la demandada, en el sentido de que el inicio del cómputo del plazo para finalizar la obra (36 meses) debe ser contado desde su inicio efectivo, ya que ello implicaría lo mismo que dejar supeditado el inicio del plazo a su solo arbitrio. Tampoco luce una crítica suficiente lo alegado en el cuarto de los agravios. Ello por cuanto el apelante se limita a reiterar consideraciones efectuadas en su contestación de demanda, que fueron debidamente rebatidas por el a quo: «para eximirse de responsabilidad (entiéndase, a título personal) debió alegar y acreditar en autos realización de los actos a su alcance para garantizar la entrega de las unidades al adquirente, lo que lo torna responsable ante el incumplimiento fiduciario». En este punto son atinentes las palabras vertidas por la fiscal de Cámaras, las que se hacen propias: «cuando el fiduciario es una empresa comercial o especialista en administración o en inversiones -como es el caso de autos- no cabe ninguna duda de que resultan aplicables las reglas elaboradas en torno a la responsabilidad de los profesionales. Su conocimiento particular de los negocios que ofrecen a un mercado, los obliga a actuar con un cuidado excepcional, ya que despiertan una confianza especial en su idoneidad, por lo que es válido exigir una conducta especial, fundada en el profesionalismo con el cual estos comerciantes se presentan ante el mercado y la comunidad, que espera de ellos esa diligencia esmerada. Ahora bien, cuando el fiduciario incurra en responsabilidad por la indebida ejecución de sus obligaciones, dicha responsabilidad recaerá sobre su propio patrimonio y no sobre el fideicomitido (…)». A mayor abundamiento, puede decirse que la demandada no ofreció, siquiera, los estados contables de la empresa que permitiese obtener un panorama de la situación y de las dificultades que dijo haber padecido en la obtención de los fondos. Tampoco acreditó haber cumplido efectivamente con la rendición de cuentas anual a la que se había obligado por contrato (cláusula sexta, inciso f). Por lo que el presente agravio debe ser desestimado. Con relación al quinto de los agravios, cabe hacer una disquisición. En cuanto a la aplicación conjunta de la cláusula penal y del daño punitivo, no merece acogida el agravio expuesto, en el sentido de que conforme a lo pactado, la cláusula penal sería el límite de lo que la actora podría reclamar. Es dable señalar aquí que ambos institutos vienen a cumplir en autos dos funciones totalmente independientes, por lo que nada impediría que ambas se apliquen de manera conjunta. La cláusula penal resulta ser un instituto polivalente, que por un lado se constituye en un incentivo para el cumplimiento efectivo de la obligación –función compulsiva– y por el otro, fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento –función indemnizatoria-, sea éste definitivo (cláusula penal compensatoria
ESCUCHAR
