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2– La presentación es extemporánea, pues de acuerdo con la clara manda del art. 92 del CPP, la instancia de constitución en querellante particular puede formularse a partir de iniciada la investigación y hasta su clausura, la que se produce cuando se dicta el decreto de remisión a juicio o quede firme el auto que lo ordene (art. 360). Extemporaneidad que se agiganta en el caso al observarse que la presentación se ha hecho luego de realizado el juicio.
3– A mayor abundamiento, la compareciente tuvo amplia intervención en la causa desde el primer momento al punto que fue la denunciante, tuvo asesoramiento letrado, prestó testimonio en el debate y acompañó también a su nieta para que la menor fuera escuchada por el tribunal a través del sistema de la Cámara Gesell. Ello demuestra que contó con amplias posibilidades para formular las presentaciones que estimara convenientes en tiempo oportuno, y el no hacerlo es sólo a ella achacable.
4– En cuanto al efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la ley 26061 (de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes) y a hacer prevalecer el interés superior del niño, debe responderse que este Tribunal lo hizo, dando intervención al asesor letrado por la representación promiscua de la menor, asegurando así su participación en el juicio como representante de la niña y quedando habilitado para entablar en defensa de la menor las acciones y recursos que estimare pertinentes.
San Francisco, 27 de septiembre de 2010
Y VISTOS:…
DE LOS QUE RESULTA:
I. Que esta Cámara, mediante sentencia Nº 351 de fecha 13 de septiembre de 2010, resolvió: «1) Absolver a Alfredo Ricardo Damián Moya, ya filiado, del delito de abuso sexual agravado por el vínculo (arts. 45, 119 1º párrafo en función del último párrafo del CP), que la requisitoria fiscal de fs. 88 le atribuía, sin costas (arts. 550 y 551, CPP)». II. Que a fs. 215/218 comparece S.C.P., en nombre y representación de su nieta T.N.M.V., de cinco años de edad, diciendo que la menor se encuentra bajo su guarda judicial provisoria y tenencia, conforme lo acredita con la documental que adjunta, pidiendo se le acuerde intervención como querellante particular al solo efecto de impugnar la sentencia absolutoria de mención. Sostuvo que si bien la oportunidad de la instancia de constitución como querellante particular se encuentra regulada temporalmente en el art. 92, CPP, a partir de iniciada la investigación y hasta su clausura, no obstante, en este caso concreto, nada impide solicitar y obtener participación como querellante particular al solo fin de la impugnación de la sentencia absolutoria recaída a favor de Alfredo Ricardo Damián Moya. Más adelante dijo que la ley procesal no extiende la sanción de inadmisibilidad cuando se refiere a la oportunidad de la presentación de la instancia de querellante particular (92, CPP); dicha sanción se reduce solamente al incumplimiento de los requisitos formales que exige el art. 91, CPP, para el escrito pertinente. Luego expresó que por el principio de efectividad compete a este Tribunal garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la ley 26061. Y en este caso, la forma de hacerlo es sorteando un mero obstáculo formal procesal (que no prevé sanción de inadmisibilidad) observando y aplicando la normativa nacional y supranacional mencionada, haciendo prevalecer el interés superior del niño a ser oído recurriendo la sentencia referida, otorgando previamente y a dicho fin el carácter de querellante particular a la compareciente, en representación de la niña por la guarda judicial que ejerce. Agregó que el 8 de septiembre tomó conocimiento del veredicto absolutorio dictado a favor de Moya con fecha 7/9/10, según consta en el diario La Voz de San Justo en su edición del día 8/9/2010. Siendo de suponer que los fundamentos de la sentencia absolutoria se harán conocer a las partes con posterioridad al 7/9/10, circunstancia que desconoce con exactitud por no haber sido informada. Pidió que hasta tanto se resuelva en forma definitiva y se notifique la resolución correspondiente a este pedido de participación como querellante particular al solo fin de la impugnación de la sentencia absolutoria, se suspenda el término de 15 días previsto para la interposición del recurso de casación que presentará luego que pueda acceder al expediente como parte querellante estudiando los fundamentos de la absolución. Finalmente, formuló reserva de casación para el caso que no se haga lugar a la presente instancia.
Y CONSIDERANDO:
I. Que, como la propia compareciente reconoce, su presentación es extemporánea, pues según la clara manda del art. 92, CPP, la instancia de constitución en querellante particular puede formularse a partir de iniciada la investigación y hasta su clausura, la que se produce cuando se dicta el decreto de remisión a juicio o quede firme el auto que lo ordene (art. 360). «Es decir que no puede formularse en el juicio, donde el proceso se radica con las partes definitivamente fijadas» (Cafferata Nores, José – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado”, T° 1, p. 301, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003; en el mismo sentido: Balcarce, Fabián I., en la obra colectiva «En torno al querellante particular», Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, p. 107; Hairabedian, Maximiliano, «Oportunidad para la constitución de querellante particular», Semanario Jurídico Nº 1198, 9/7/98, p. 32). Extemporaneidad que se agiganta en el caso al observarse que la presentación se ha hecho luego de realizado el juicio. II. Que la compareciente dijo que la ley procesal no extiende la sanción de inadmisibilidad cuando se refiere a la oportunidad de la presentación de la instancia de querellante particular (92, CPP) y que dicha sanción se reduce solamente al incumplimiento de los requisitos formales que exige el art. 91, CPP, para el escrito pertinente. Pero con ello confunde la sanción procesal de inadmisibilidad con la de caducidad, pues al estar vencido el plazo para formular la presentación, no se puede salvar la omisión de que se trata. Agrega distinguida doctrina que «la caducidad se muestra como una consecuencia del vencimiento del término perentorio por la cual, lo que hasta ese momento estaba permitido, en adelante está prohibido. La facultad de actuar se transforma en prohibición de actuar. Si se lo hace, el acto es inadmisible, irreceptable dentro del proceso como acto procesal eficaz» (Clariá Olmedo, Jorge A., «Tratado de Derecho Procesal Penal», t. IV, p. 162, Ed. Ediar, Bs. As., 1964). Además, «la caducidad no está sistematizada sino diseminada en el articulado del Código, en forma expresa o implícita… Son casos de caducidad implícita… la oportunidad del querellante para instar su participación en el proceso (art. 92)…» (Cafferata Nores, José I. y AA.VV., «Manual de Derecho Procesal Penal», UNC, Córdoba, 2003, pp. 184/185). III. Que rechazada la interpretación que la compareciente hace del art. 92, CPP, y no habiéndose introducido el planteo de inconstitucionalidad de la norma, el dispositivo mantiene su plena validez (TSJ, Sala Penal, “Asís”, Auto Nº 35, 18/3/08). IV. Que, a mayor abundamiento, debe recordarse que la compareciente tuvo amplia intervención en la causa desde el primer momento, al punto de que fue la denunciante, admitiendo que fue asesorada por su abogado particular, prestando testimonio en el debate, acompañando también a su nieta para que la menor fuera escuchada por el tribunal a través del sistema de la Cámara Gesell. Ello demuestra que tuvo amplias posibilidades de formular las presentaciones que estimara convenientes en tiempo oportuno, y el no hacerlo es sólo achacable a ella. V. Que en cuanto al pedido formulado de que se garantice el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la ley 26061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) y que se haga prevalecer el interés superior del niño, debe responderse que este Tribunal lo hizo, dando intervención al Sr. asesor letrado por la representación promiscua de la menor, asegurando así su participación en el juicio como representante de la niña, y quedando habilitado para entablar en defensa de la menor las acciones y recursos que estimare pertinentes. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia tiene dicho: «… en lo que atañe al proceso penal, se le atribuye al Asesor Letrado Penal la función de ejercer la representación promiscua de menores e incapaces (art. 15 inc. 3 bis de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita), debiendo actuar no sólo cuando el imputado hubiese cometido el hecho antes de los dieciocho años de edad (CPP, 80 texto según ley 9053), sino también cuando la víctima del delito resulta un menor o incapaz, para la mejor tutela de los intereses de éstos en el devenir de la actuación judicial, pudiendo ejercer supletoriamente su representación individual cuando las personas a quienes les cabe tal potestad no lo hicieren. La disposición contenida en la ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que le otorga al defensor oficial en el fuero Penal el ejercicio de la representación promiscua, tiene la suficiente amplitud para incluir en el ámbito de sus atribuciones la de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes, tal como específicamente lo prevé para los defensores de menores e incapaces en el orden federal, el artículo 54 inc. a), ley 24946» (TSJ, Sala Penal, «Benítez», Sent. Nº 136, 21/5/10; SJ 1767, 29/7/10, p. 178). VI. Que, en conclusión, debe rechazarse el pedido de la denunciante de que se le otorgue participación en el carácter de querellante particular por ser su presentación manifiestamente extemporánea; con costas (arts. 550/551 CPP). También debe rechazarse el pedido de suspensión del plazo para recurrir y tener presente la reserva de casación formulada.
Por todo ello,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el pedido de participación de la denunciante, S. C. P., como querellante particular. Con costas (arts. 550/551, CPP). 2) Rechazar el pedido de suspensión del plazo para recurrir en casación. 3) Tener presente la reserva formulada.
