FUNDAMENTACIÓN. Motivos del recurso. Motivación pendular: Incumplimiento de exigencias formales. Deber de demostrar el vicio alegado. Motivación sustancial: Deber de demostrar el error jurídico. Diferencia entre los recursos interpuestos por el acusador y los deducidos por el acusado en contra de la sentencia condenatoria. QUERELLANTE PARTICULAR. Intervención en el proceso penal. Fundamento normativo. Legitimación para promover la aplicación de una sanción más severa que la dispuesta en la condenaRelación de causa
Por Sent. N° 161 del 21/11/12, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Villa Dolores resolvió –en lo que aquí interesa–: “I) Declarar a Edgardo Gastón Agüero y Rito Antonio Godoy, de condiciones personales ya relacionadas, coautores penalmente responsables del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos o más personas (art. 119 párr. 4º, letra “d” en función del primero y tercero, CP)… y en consecuencia imponerles la pena de nueve años de prisión, accesorias de ley y costas… II) Tener presente las reservas de los recursos de casación y extraordinario planteados por el D. Omar Julio Uriz, apoderado de la querellante particular como asimismo el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 415, 464 y 471, CPP…”. Contra dicha resolución, el apoderado de la querellante particular G.V.T., interpone recurso de casación. Luego de referir al “Objeto”, bajo el título “Pertinencia del Recurso”, refiere a la temporalidad e impugnabilidad objetiva del recurso (punto A) y a la “pertinencia y viabilidad” del reclamo que manifiesta introducir a través del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP). Concretamente, denuncia la existencia de vicios in iudicando que produjeron una errónea calificación legal del hecho atribuido a los imputados. Explica que, al condenar por un solo hecho, la decisión se aparta de la plataforma fáctica fijada en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, de la cual afirma que surge un concurso sucesivo y, por tanto, reiteración delictiva. Transcribe el hecho contenido en la acusación y alega que el tribunal de mérito, en una interpretación que considera irrazonable, modificó abruptamente y in malam partem esa plataforma fáctica fijándola como un solo hecho cuando –insiste– se trató de hechos objetiva y subjetivamente independientes. Asimismo, afirma que la resolución impugnada incurre en violación del principio lógico de no contradicción al computar como circunstancias agravantes la “reiteración delictiva” y condenar a los imputados por la comisión de un solo hecho. Agrega que el vicio denunciado redunda en desproporción de la pena impuesta. Bajo el rótulo “Deduce Inconstitucionalidad”, cuestiona la constitucionalidad de los arts. 415, 464 y 471, CPP, aduciendo que conllevan para el querellante particular un estado de indefensión que lesiona el principio de la tutela efectiva que impone que todas las partes en el proceso tengan las mismas posibilidades de recurrir. Cita arts. 8 inc. 1 y 25, CADH; 14.5, PICDyP y 16, CN, y reseña jurisprudencia de la CSJN relativa al derecho a la doble instancia judicial y doctrina relacionada con control de constitucionalidad citada en el antecedente “Zabala” de esta Sala Penal (S. N° 56, 8/7/2002). Invoca, para avalar su postura, pasajes del articulado de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Concluye que la jerarquía constitucional de las normas que aseguran el debido proceso y la defensa efectiva de los derechos justifica en el caso concreto una atenuación de las condiciones de admisibilidad relativas a la impugnabilidad subjetiva, so pena de incurrir en un excesivo rigor formal, lesivo del derecho de defensa y de la tutela efectiva de las víctimas en su faz recursiva. Sostiene, además, que corresponde hacer ceder el principio de taxatividad vigente en materia recursiva en el caso atento haberse tramitado bajo la modalidad de juicio abreviado (art. 415, CPP), conforme al cual, el rol que le cupo como apoderado de la querellante particular fue el de mero espectador, tornando meramente declarativa la cláusula citada de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Cita jurisprudencia de este Alto Cuerpo relativa a exceso de rigor formal, reiterando su conclusión favorable a la excepción en el caso concreto de la limitación surgida del art. 471, CPP. Seguidamente, denuncia la “arbitrariedad de la pena impuesta” por considerarla desproporcionada, pues la escala penal conminada en abstracto ante la reiteración delictiva que, a su ver, quedó acreditada, quedó conformada con un mínimo de ocho años de prisión y un máximo de cuarenta años de igual pena, siendo la impuesta (9 años) irrazonable en relación con las probanzas colectadas. Transcribe luego las circunstancias ponderadas por el tribunal de mérito para individualizar la pena, cuestionando la valoración que efectuara del estado de alcoholización y edad de los acusados como atenuantes. Afirma que el alcoholismo habitual pone en evidencia una mayor peligrosidad y que, con relación a la edad como indicativa de capacidad criminal, el a quo se ha apartado de las pericias psicológicas y psiquiátricas. Basándose en ello, expresa que las conclusiones a las que arriba acerca de las personalidades de los imputados carece de fundamentación. Reseña pasajes de las pericias psicológicas y psiquiátricas practicadas sobre los acusados y la víctima, y concluye que si la juzgadora hubiera analizado el plexo probatorio a la luz de la sana crítica racional, hubiera arribado a otra decisión en lo que al monto de la pena se refiere. Afirma, por ello, que se ejerció arbitrariamente la función jurisdiccional en cuanto a lo que en individualización de la pena se refiere. A continuación, formula “pedido respecto del monto de la pena que estimo se debe aplicar” en función de las circunstancias atenuantes y agravantes que postula como adecuadas y de la escala penal de ocho a cuarenta años de prisión que estima aplicable de conformidad con la reiteración delictiva que estima acreditada (ocho a cuarenta años), proponiendo que de ella se tome el punto medio, y luego de evaluar atenuantes y agravantes se fije el quantum “con estricta observancia de la proporcionalidad y racionalidad”. Ante el eventual rechazo del recurso incoado, formula reserva a los fines de la interposición de recurso extraordinario por arbitrariedad de la sentencia. II. Corrida vista al Fiscal General, el Fiscal General Adjunto, se expide en Dictamen P–151 del 18/3/2013, manifestando que va a desistir del recurso incoado por el apoderado de la querellante particular. Expresa que a pesar que la impugnación ha sido articulada en término y mediante escrito fundado en uno de los motivos de casación previstos por el art. 468 CPP, concurren en su entender distintas circunstancias que obstan a su admisibilidad formal y procedencia sustancial. Refiere en primer término al planteo de inconstitucionalidad del art. 471, CPP, en función del cual señala que el tribunal a quo –siguiendo los lineamientos sentados por este TSJ en autos “Correa, Jorge Dante y otros p.ss.aa. Estafa Procesal –Recurso de Casación–”, A. Nº 27/2005–[N. de E.– Vide Semanario Jurídico N’1505, 28/4/2005 , T’ 91 – 2005– A, p. 596 y www.semanariojuridico.info], consideró que la impugnabilidad subjetiva excedía el análisis que le competía realizar en función del art. 455, CPP, concediendo consecuentemente el recurso por considerar reunidas las restantes condiciones de admisibilidad formal. Sostiene que son numerosos y sólidos los argumentos esgrimidos por el impugnante en orden a demostrar que la limitación impuesta por el art. 471, CPP, al restar al querellante particular la facultad de recurrir la sentencia condenatoria, podría generar el cercenamiento de derechos y garantías que, con jerarquía constitucional, asisten al acusador privado. Sin embargo, recuerda que la medida ejercida, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma, no escapa de la exigencia de que concurra un interés directo vigente en materia recursiva por imperio del art. 443, CPP con carácter de condición, no sólo para la procedencia formal, sino también para la procedencia sustancial de la impugnación (citas fallos de esta Sala Penal), el cual considera que no concurre en el caso. Al respecto, advierte que a pesar de la profusión de argumentos desarrollados por el recurrente, todos y cada uno de ellos apuntan a conmover el quantum de pena y, en su intento, incurre en diversos errores que determinan la inadmisibilidad de su pretensión, tales como tratar de hacer prevalecer su propia valoración de circunstancias de hecho por sobre la efectuada por la juzgadora en ejercicio de sus facultades discrecionales, o intentar demostrar violación del principio lógico de no contradicción en relación con términos disímiles (específicamente la consideración de la gravedad de las circunstancias del hecho a los fines de la gradación de la pena y consideración de la cantidad de hechos que integran la acusación a efectos de efectuar la calificación legal de éstos), todo ello en abierto apartamiento de los estándares de revisión fijados por este Tribunal en materia de individualización de la pena y del juicio abreviado. Considera, además, que concurre una falla de mayor entidad, derivada del error de tipo conceptual que desliza el impugnante al sostener que las conductas atribuidas a los imputados han tenido el carácter de delitos reiterados. Explica que pese a que la imputación ha consistido en una única acción típica, el recurrente pretende fundar en la multiplicidad de accesos carnales (cuatro) incluidos en ese único hecho y contexto de acción, un supuesto concurso material de delitos y es como consecuencia de la injustificada calificación legal que invoca, que propone una escala penal sobre cuyos mínimos y máximos funda sus críticas al monto de la pena establecido por la sentencia. Este defecto, en su entender, deja a la queja huérfana de fundamentos y alejada del estándar de revisión –limitado a supuestos de arbitrariedad– establecido en la materia por esta Sala Penal (cita fallos). Se verifica entonces, a su ver, la inexistencia del interés directo requerido por la ley desde que queda descartada la posibilidad de que la materia controvertida pueda tener incidencia en la parte dispositiva del pronunciamiento y también la de que el recurso deducido resulte ser el medio adecuado para excluir el agravio que aparece como posible, conforme lo exige la reiterada jurisprudencia de este TSJ que cita. Consecuentemente, sostiene que el planteo de inconstitucionalidad bajo análisis deviene improcedente. Señala, además, que la ausencia de interés apuntada comunica sus efectos a las tachas de inconstitucionalidad formuladas por el casacionista con relación a los arts. 415 y 464, CPP, y agrega que, con relación a la primera de ellas, el planteo deviene inoportuno puesto que el recurrente no sólo manifestó expresamente que nada tenía que observar al procedimiento de juicio abreviado, sino que, además, al formular posteriormente “reservas”, las dirigió en contra del quantum punitorio acordado y las limitaciones recursivas vigentes, pero en ningún momento cuestionó la constitucionalidad del art. 415, CPP, con fundamento en la exclusión de la intervención del acusador privado que sus previsiones determinan –y que él mismo se encargó de señalar en esa misma ocasión–. Recuerda que, conforme tiene establecido este TSJ, no hay posibilidad de tachar de inconstitucional una norma ya aplicada efectuando un “planteo” dentro del recurso de casación pues el único planteo de inconstitucionalidad que se puede deducir dentro de otra vía impugnativa es aquel que procura sortear las normas limitativas de procedencia del recurso en cuestión, de modo que no puede utilizarse esa modalidad para introducir tardíamente una tacha de inconstitucionalidad respecto a leyes que ya han sido aplicadas al caso –en este caso, además, con anuencia expresa del quejoso–. De tal suerte, considera que se torna aplicable al caso el principio que emana de la denominada “teoría de los actos propios” conforme al cual nadie puede ponerse en contradicción son sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Cita jurisprudencia de la CSJN y de este TSJ al respecto. En lo que respecta al cuestionamiento de la constitucionalidad del art. 464, CPP, entiende que a la ausencia de interés directo ya referida, se suma la ausencia total de fundamentación que justifique la pretensión. Sin perjuicio de ello, sostiene que las limitaciones recursivas determinadas por el 464, CPP (aplicable por la remisión del art. 471 del mismo cuerpo) no se oponen al “derecho al recurso” consagrado por el Pacto de San José de Costa Rica, puesto que el querellante particular es un sujeto eventual y básicamente coadyuvante, cuya participación en el proceso penal se encuentra sujeta a limitaciones. Recuerda que, como lo ha señalado reiteradamente, el ordenamiento procesal (art. 471, CPP) condiciona la facultad de impugnar del acusador privado, en dos aspectos: objeto impugnable y exigencia de mantenimiento del recurso por parte del Ministerio Público Fiscal (art. 464). De ello se colige que el derecho recursivo de este sujeto eventual no es de carácter absoluto sino que se encuentra limitado objetivamente y subordinado al mantenimiento por parte del Acusador Público (art. 470 y 471, CPP), restricciones que también afectan a los recursos interpuestos por los integrantes del órgano de la acusación, según surge del propio art. 464, CPP. Manifiesta que la justificación de ese sistema radica en que la víctima de un delito puede tener interés en la persecución y castigo del agresor (por lo que se admite su intervención –en el carácter de querellante particular– a fin de coadyuvar en la investigación); pero sobre él no pesa la obligación de ser objetivo ni imparcial, motivo por el cual no se encuentra equiparado al Ministerio Público en su rol, función y derechos. Concluye que los obstáculos a las facultades recursivas del querellante particular no contrarían el art. 25 de la CADH, toda vez que el derecho que acuerda dicha norma supranacional no es extensible, sin más, a todos los posibles sujetos de un proceso judicial, sino que debe ser apreciado en consonancia con todas las garantías en juego, a fin de no afectar las garantías judiciales previstas por del art. 8 de ese mismo Tratado y, en tal sentido, debe considerarse la situación del imputado, que tiene frente a sí un acusador público y otro particular. Por ello –insiste– es que debe observarse el derecho a la tutela judicial efectiva formando parte de todo el andamiaje de garantías constitucionales, de las cuales ninguna tiene carácter absoluto. Por todo ello, manifiesta que no mantendrá los cuestionamientos formulados en la presente instancia por el apoderado de la querellante particular, sin perjuicio del criterio reiteradamente expuesto en el sentido de que es necesario acortar la distancia entre la supuesta víctima del delito y la administración de justicia, incentivando la participación de aquélla en el proceso a través de su constitución como querellante particular, siendo actualmente incuestionable que ese sujeto eventual se encuentra facultado para acreditar el hecho delictivo y la responsabilidad penal del imputado (art. 94, CPP), como también para recurrir en casación (art. 471, CPP), por imperio de las garantías constitucionales que le han sido expresamente reconocidas, especialmente tras la reforma de 1994 (cita arts. 75 inc. 22, CN; 10, DUDH; XVIII DADyDH; 8.1, CADH –PSJCR–; 14, PIDCyP). Es que –explica– su deber de velar por la correcta y oportuna intervención del querellante en el proceso penal y por el cumplimiento de las normas de respeto a la víctima no lo dispensa de la obediencia irrestricta a las normas procesales y ellas imponen que la actuación de esa Fiscalía sea objetiva, imparcial y respetuosa del principio de legalidad (arts. 3, 11 y cc., LOMP), fundada en el interés social y en la correcta aplicación de la ley, por lo que entiende que no corresponde mantener impugnaciones que no reúnan los presupuestos de admisibilidad que prevé el código adjetivo, en virtud de la imposibilidad de mejorar técnicamente las impugnaciones para sanear sus motivos de procedencia. III. Por decreto de fecha 19/3/13, esta Sala dispuso: “Atento el desistimiento del recurso de casación deducido en autos por parte del Ministerio Público (Dictamen “P”, N° 151) y el planteo de inconstitucionalidad del art. 464, CPP, efectuado por el apoderado del querellante particular en su escrito impugnativo, por Secretaría, notifíquese a la contraria a los efectos que hubiere lugar. Fecho, remítanse las presentes actuaciones a la Relatoría de esta Sala Penal a fin de proseguir con el trámite de la Alzada”.
Doctrina del fallo
1– La procedencia del planteo de inconstitucionalidad supone que el escrito recursivo satisfaga, en este caso, con independencia de las limitaciones subjetivas, las exigencias formales previstas por la ley procesal para la vía impugnativa intentada.
2– El recurso de casación es un medio impugnativo que procede por los motivos diferenciados en los incs. 1 y 2, art. 468, CPP, que contemplan, respectivamente, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y la inobservancia de formas procesales establecidas por el digesto mencionado bajo sanción de inadmisibilidad, caducidad o nulidad. La diferencia entre ambos motivos de casación, sumados a expresas exigencias legales (art. 474, 2º párr., CPP), hacen menester, para la admisibilidad formal de la impugnación, que el recurrente la interponga con fundamentos acordes al motivo que se invoca. Ello significa que se debe razonar críticamente sobre las argumentaciones efectuadas por el a quo y explicar así en qué consiste el vicio que se le atribuye a la sentencia.
3– La fundamentación del recurso de casación que entremezcla argumentos sustanciales y otros propios del motivo formal incurre en una “motivación pendular” que en modo alguno permite tener por satisfechos los requisitos formales de procedencia del recurso de casación (art. 474, 2º párr., CPP).
4– Cuando el recurso de casación se interpone al amparo del motivo sustancial, el recurrente debe exponer en qué consiste el error jurídico que le asigna a la sentencia recurrida y cuál es, a su juicio, la doctrina y jurisprudencia aplicable. Ello presupone la explicitación de los fundamentos por los cuales se considera que el a quo ha incurrido en un yerro en la aplicación de la norma de fondo, y consiguientemente, la postulación de la que considera correcta.
5– Las exigencias establecidas en orden a la fundamentación del recurso de casación se han mantenido con respecto a las impugnaciones deducidas por los acusadores privados, toda vez que la denominada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento de la impugnación casatoria a la que adscribe la Corte Suprema de Justicia in re “Casal” (20/9/05) se vincula exclusivamente con el recurso del imputado a recurrir el fallo condenatorio ante un Tribunal Superior (CADH, 8, 2, h).
6– La actuación del querellante particular en el proceso penal se presenta como una manifestación del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponden –entre otros– a la víctima del delito. Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que establece que los tratados internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Ley Suprema y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–, cuyos arts. 8.1 y 25, respectivamente, consagran los mencionados derechos. Es indudable que, por virtud de estas reglas jurídicas, la víctima del delito tiene un verdadero derecho a una intervención relevante en el proceso penal para la satisfacción de sus legítimos intereses jurídicos.
7– El Código Procesal Penal de la Provincia, reglamentando las máximas constitucionales vinculadas al derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 28, 121 y 122, CN), consagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de tal (art. 96, CPP), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss. CPP). En esta última condición, la víctima participa en el procedimiento “…para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado” (art. 94, CPP).
8– Para la determinación del preciso alcance de la intervención que corresponde reconocer a la víctima, cuando interviene en el proceso con la anotada finalidad, más precisamente, si se encuentra legitimada, aun frente a la condena –es decir, habiéndose satisfecho su pretensión de acreditar el hecho y la responsabilidad del imputado en él (art. 94, CPP)– para promover la aplicación de una sanción más severa que la ya dispuesta, merece citarse la opinión de los organismos regionales de protección de los derechos humanos que –interpretando los ya citados arts. 8.1 y 25 de la CADH– han postulado una intelección amplia del derecho de la víctima, expresando que la persecución penal constituye un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en la que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y, aun, se les imponga las sanciones pertinentes (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe N° 5/96, caso 10.970).
9– No parece irrazonable sostener que el derecho del querellante debe reconocer como límite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que se haya asegurado debidamente su participación. Extender más el derecho del querellante hasta abarcar, incluso, el derecho a que la víctima logre postular la sanción que estima plausible, cuando dicho pretensión desborda el margen de recurribilidad que se le reconoce al Ministerio Público, importaría –en principio– consagrar una intolerable fuente de desigualdades del imputado respecto de múltiples acusadores, violatoria del principio constitucional denominado “paridad de armas”. En efecto, el art. 8.1, CADH y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –éste como aquél, de jerarquía constitucional– reclaman que la defensa del imputado se desarrolle en condiciones “de plena igualdad” de modo que si se admitiera una intervención del querellante particular con poderes y facultades más amplias que las del órgano público de la acusación, la “paridad de armas” entre acusación y acusado resultaría palmaria e intolerablemente enervada.
10– Repárese que sólo el imputado tiene el “derecho al recurso” de conformidad con los tratados constitucionalizados para procurar una revisión de la sentencia con relación a la individualización de la pena, sea en lo que concierne a los defectos de fundamentación, a procurar un monto inferior cuando el fijado resulte manifiestamente desproporcionado o a controvertir un modo más intenso de cumplimiento (pena efectiva o condicional).
11– Si bien la víctima tiene el derecho a la “tutela judicial efectiva” (CADH, 25) que se extiende también al logro del enjuiciamiento y castigo del autor de un ilícito, cuando este objetivo haya sido obtenido como ocurre en el caso, sólo es posible que tenga legitimación para recurrir de modo similar que el Ministerio Público, por el principio de interdicción de la máxima arbitrariedad normativa, tales como penas por debajo del mínimo legal, falta de imposición de una pena conjunta u otras hipótesis que tengan este grado de rotunda equivalencia. En tal sentido debe ser entendido el derecho de la víctima a peticionar y obtener “las sanciones pertinentes”.
Resolución
Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación interpuesto por apoderado de la querellante particular G.V.T. (arts. 449, 455 y 474 del CPP). Con costas (arts. 550 y 551, CPP).
TSJ Sala Penal Cba. 11/11/13. A. N° 357. Trib. de origen: CCrim. y Correcc. Villa Dolores, Cba. “Agüero, Edgardo Gastón y otro p.ss.aa. abuso sexual con acceso carnal agravado –Recurso de Casación–”. Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel■
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RECURSO DE CASACIÓN
AUTO NUMERO: TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE
Córdoba, once de noviembre de dos mil trece.
Y VISTOS: Los autos «AGUERO, Edgardo Gastón y otro p.ss.aa. abuso sexual con acceso carnal agravado -Recurso de Casación-» (Expte. «A», 14/13).
DE LOS QUE RESULTA: Por Sentencia n° 161 del 21 de noviembre de 2012, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Villa Dolores, resolvió -en lo que aquí interesa-: «I) Declarar a Edgardo Gastón Agüero y Rito Antonio Godoy, de condiciones personales ya relacionadas, co autores penalmente responsables del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos o más personas (art. 119 párrafo cuarto, letra «d» en función del primero y tercero C.P.)… y en consecuencia imponerles la pena de nueve años de prisión, accesorias de ley y costas… II) Tener presente las reservas de los recursos de casación y extraordinario planteados por el D. Omar Julio Uriz, apoderado de la querellante particular como asimismo el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 415, 464 y 471 del CPP…» (fs. 402 ppal.).
Y CONSIDERANDO: I. Contra dicha resolución, el Dr. Omar Julio Uriz, apoderado de la querellante particular G.V.T. (cf. fs. 112), interpone recurso de casación (fs. 402/403 y 421/422 ppal.).
Luego de referir al «Objeto», bajo el título «Pertinencia del Recurso», refiere a la temporalidad e impugnabilidad objetiva del recurso (punto A) y a la «pertinencia y viabilidad» del reclamo que manifiesta introducir a través del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1° del CPP).
Concretamente, denuncia la existencia de vicios in iudicando que produjeron una errónea calificación legal del hecho atribuido a los imputados. Explica que, al condenar por un solo hecho, la decisión se aparta de la plataforma fáctica fijada en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, de la cual afirma que surge un concurso sucesivo y, por tanto, reiteración delictiva (fs. 409).
Transcribe el hecho contenido en la acusación y alega que el Tribunal de mérito, en una interpretación que considera irrazonable, modificó abruptamente y en malam partem esa plataforma fáctica fijándola como un sólo hecho cuando -insiste- se trataron de hechos objetiva y subjetivamente independientes (fs. 411/vta.).
Asimismo, afirma que la resolución impugnada incurre en violación del principio lógico de no contradicción al computar como circunstancias agravantes la «reiteración delictiva» y condenar a los imputados por la comisión de un solo hecho (fs. 411 vta./412). Agrega que el vicio denunciado redunda en desproporción de la pena impuesta (fs. 412 vta.).
Bajo el rótulo «Deduce Inconstitucionalidad», cuestiona la constitucionalidad de los arts. 415, 464 y 471 del C.P.P., aduciendo que conllevan al querellante particular un estado de indefensión que lesiona el principio de la tutela efectiva que impone que todas las partes en el proceso tengan las mismas posibilidades de recurrir. Cita arts. 8 inc. 1° y 25 CADH, 14.5 del PICDyP y 16 de la C.N. y reseña jurisprudencia de la C.S.J.N. relativa al derecho a la doble instancia judicial y doctrina relacionada con control de constitucionalidad citada en el antecedente «Zabala» de esta Sala Penal (S. n° 56, 8/7/2002).
Invoca, para avalar su postura, pasajes del articulado de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (fs. 414/415).
Concluye que la jerarquía constitucional de las normas que aseguran el debido proceso y la defensa efectiva de los derechos, justifica en el caso concreto una atenuación de las condiciones de admisibilidad relativas a la impugnabilidad subjetiva, so pena de incurrir en un excesivo rigor formal, lesivo del derecho de defensa y de la tutela efectiva de las víctimas en su faz recursiva (fs. 415).
Sostiene, además, que corresponde hacer ceder el principio de taxatividad vigente en materia recursiva en el caso atento haberse tramitado bajo la modalidad de juicio abreviado (art. 415 del C.P.P.), conforme al cual, el rol que le cupo como apoderado de la querellante particular fue el de mero espectador, tornando meramente declarativa la cláusula citada de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Cita jurisprudencia de este Alto Cuerpo relativa a exceso de rigor formal, reiterando su conclusión favorable a la excepción en el caso concreto de la limitación surgida del art. 471 del C.P.P. (fs. 415 vta./416).
Seguidamente, denuncia la «Arbitrariedad de la Pena Impuesta» por considerarla desproporcionada pues la escala penal conminada en abstracto ante la reiteración delictiva que, a su ver, quedó acreditada, quedó conformada con un mínimo de ocho años de prisión y un máximo de cuarenta años de igual pena, siendo la impuesta (9 años) irrazonable en relación a las probanzas colectadas (fs. 417).
Transcribe luego las circunstancias ponderadas por el Tribunal de mérito para individualizar la pena (fs. 417/419), cuestionando la valoración que efectuara del estado de alcoholización y edad de los acusados como atenuantes. Afirma que el alcoholismo habitual pone en evidencia una mayor peligrosidad y que, en relación a la edad como indicativa de capacidad criminal, el a quo se ha apartado de las pericias psicológicas y psiquiátricas. En base a ello, expresa que las conclusiones a las que arriba acerca de las personalidades de los imputados, carece de fundamentación (fs. 419/420 vta.).
Reseña pasajes de las pericias psicológicas y psiquiátricas practicadas sobre los acusados y la víctima y concluye que si la juzgadora hubiera analizado el plexo probatorio a la luz de la sana crítica racional, hubiera arribado a otra decisión en lo que al monto de la pena se refiere. Afirma, por ello, que se ejerció arbitrariamente la función jurisdiccional en cuanto a lo que individualización de la pena se refiere (fs. 420 vta./422 vta.).
A continuación, formula «pedido respecto del monto de la pena que estimo se debe aplicar» en función de las circunstancias atenuantes y agravantes que postula como adecuadas y de la escala penal de ocho a cuarenta años de prisión que estima aplicable de conformidad con la reiteración delictiva que estima acreditada (ocho a cuarenta años), proponiendo que de ella se tome el punto medio y luego de evaluar atenuantes y agravantes, se fije el quantum «con estricta observancia de la proporcionalidad y racionalidad» (fs. 423 vta.).
Ante el eventual rechazo del recurso incoado, formula reserva a los fines de la interposición de recurso extraordinario por arbitrariedad de la sentencia (fs. 424 vta.).
II. Corrida vista al Fiscal General (fs. 424 vta.), el Fiscal General Adjunto, Dr. José Antonio Demmel, se expide en Dictamen P-151 del 18/3/2013, manifestando que va a desistir del recurso incoado por el apoderado de la querellante particular (fs. 464/471).
Expresa que a pesar que la impugnación ha sido articulada en término y mediante escrito fundado en uno de los motivos de casación previstos por el art. 468 del C.P.P., concurren en su entender distintas circunstancias que obstan a su admisibilidad formal y procedencia sustancial.
Refiere en primer término al planteo de inconstitucionalidad del art. 471 del C.P.P., en función del cual señala que el tribunal a quo -siguiendo los lineamientos sentados por este Tribunal Superior en autos «CORREA, Jorge Dante y otros p.ss.aa. Estafa Procesal -Recurso de Casación-«, A. nº 27/2005-, consideró que la impugnabilidad subjetiva excedía el análisis que le competía realizar en función del art. 455 del C.P.P., concediendo consecuentemente el recurso por considerar
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