Archivo definitivo de la causa por atipicidad. Impugnabilidad objetiva. Defraudación en perjuicio de la Administración Pública. ESTAFA. Idoneidad del ardid o del engaño. Vinculación con el error. Disposición y perjuicio patrimonial: Aspecto subjetivo. Confirmación de la resolución. No configuración del elemento subjetivo. Disidencia1– Resultan impugnables en casación las resoluciones de la Cámara de Acusación que confirman un archivo definitivo de las actuaciones por la atipicidad del hecho denunciado. Ello así, porque dicho decisorio confirmado, por sus efectos, puede razonablemente equipararse a una sentencia de sobreseimiento, al importar el cierre definitivo de la causa (art. 349, CPP), ya que impide una nueva investigación por iguales hechos en contra del mismo imputado.
2– Una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, el TSJ tiene la potestad de brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479, CPP).
3– El delito de Fraude en perjuicio de una Administración Pública, previsto como una defraudación agravada, establece que “Sufrirá prisión de dos a seis años… 5. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública” (art. 174 inc. 5, CP). Si bien el tipo penal habla de “fraude”, la remisión de la ley es a todas las formas defraudatorias, ya sea las cometidas por fraude propiamente dicho, por abuso de confianza u otras modalidades comprendidas en la estafa genérica (art. 172, CP), en las especiales (art. 173, CP) o en los otros tipos agravados (art. 174, CP).
4– El delito de estafa (art. 172, CP) se caracteriza objetivamente por el trinomio ardid, error y disposición patrimonial perjudicial. Entre estos elementos debe existir una íntima relación de modo tal que el primero debe ser la causal o determinante del segundo y así sucesivamente.
5– El ardid se define como “el astuto despliegue de medios engañosos” y requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situación falsa como verdadera y determinante. No constituye ardid la simple mentira, a no ser que sea reforzada con hechos engañosos.
6– La idoneidad del ardid o engaño de la estafa debe apreciarse en el caso concreto ya que, a falta de una regla legal que demande una cierta entidad objetiva, lo que determina la eficacia engañosa del medio empleado se determina por su éxito. De tal suerte, si el autor ha usado fraude para engañar a la víctima y ésta ha padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, el ardid o engaño ha sido idóneo. La relación causal entre el ardid o engaño y el error subsiste, por consiguiente, aunque una mayor diligencia por parte de la víctima hubiera podido excluir el engaño, porque si bien la ley no protege al que se quiere dejar engañar, para resguardarlo no le exige al sujeto pasivo una advertencia especial.
7– El error ocupa en la teoría de la estafa el lugar intermedio entre el ardid y la disposición patrimonial, y es definido como la “falsa noción sobre algo”. Se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial. Presupone la posibilidad psíquica de tener una noción correcta sobre el objeto de que se trata, evitada y deformada por el engaño, de la cual carecen los incapaces y los inconscientes en grado tal que les haya impedido actuar con discernimiento y voluntad en el caso concreto.
8– El error debe recaer sobre un hecho o una circunstancia del acto que representa la disposición de propiedad, y puede referirse a la naturaleza material o jurídica del acto, a su ejecución, a su causa o motivo, a los intervinientes en él, a sus situaciones, condiciones o intenciones, pero resulta esencial que haya proporcionado a la víctima el motivo determinante de su disposición de propiedad, propia o ajena. Entre el engaño desplegado por el autor y el error de la víctima debe darse una relación especial, de modo tal que el error debe haber sido consecuencia directa y precisa del engaño.
9– El tipo penal de la estafa exige que, a consecuencia del error, la víctima del engaño realice un acto de disposición patrimonial que cause un perjuicio patrimonial. La disposición debe ser realizada por la misma persona que sufrió el engaño, pero el perjuicio patrimonial puede ser propio o ajeno, de modo que no necesariamente debe coincidir la identidad de quien dispone, motivado por error, y quien en definitiva resulta perjudicado.
10– El perjuicio en un tercero se presenta cuando entre el sujeto que dispone (el engañado) y el perjudicado (la víctima) existe una relación en virtud de la cual el primero está legitimado a realizar actos que repercuten en el patrimonio del segundo, sea de carácter contractual (mandatario, administrador, depositario, etc.), legal (representante legal o el juez en el caso de la estafa procesal), o de hecho (servidores de la posesión, dependientes, etc.).
11– Dentro del concepto de disposición patrimonial debe incluirse no sólo la entrega de una cosa, sino cualquier decisión con consecuencias patrimoniales perjudiciales, ya sea que recaiga sobre bienes muebles, inmuebles, derechos de contenido patrimonial o en la prestación de servicios, siempre que tengan un valor económico. La disposición debe ser perjudicial, esto es, lesiva del patrimonio, lo cual no ocurre cuando sólo genera un valor compensatorio. Pero la compensación que excluye el carácter perjudicial de la disposición de propiedad se produce sólo en virtud de una obligación preexistente o concomitante del afectado por la disposición de la propiedad, o en razón de que el hecho mismo del fraude incorpora al patrimonio del afectado un valor pecuniario por lo menos equivalente a la propiedad de que dispone. Por el contrario, la reparación de los perjuicios causados por la estafa es una restitución ulterior que tiene su fuente en la consumación de la estafa y no se elimina por la promesa de reparar ni por la reparación misma.
12– La estafa (art. 172, CP) es un tipo doloso que se integra por el conocimiento y la voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo, esto es, requiere que el autor conozca y tenga la voluntad de engañar y ocasionar un perjuicio patrimonial mediante el ardid o el engaño.
13– En autos, asiste parcialmente razón al tribunal a quo respecto a la atipicidad del hecho y el archivo debe ser confirmado por las siguientes razones. En cuanto al ardid y al error, contrariamente a lo sostenido por el tribunal a quo, asiste razón al impugnante en que existió ardid y lo fue con idoneidad suficiente para provocar error en la víctima. Así, si bien la “simple mentira” no constituye ardid, sí lo es cuando se encuentra reforzada por hechos engañosos, supuesto que se verifica en el caso, toda vez que el denunciado no sólo invocó ante los empleados de la contratista municipal una autorización para retirar los tablones que sabía que no tenía, lo hizo rodeándose de un contexto especialmente predispuesto por él para inducir a error a los trabajadores. (Mayoría, Dra. Tarditti).
14– El error en que incurrieron los empleados de la empresa constructora contratada por la Municipalidad de Bell Ville para la reparación de la obra pública a raíz del ardid desplegado por el denunciado, fue lo que ocasionó la disposición patrimonial que provocó que los bienes de la Administración salieran del ámbito de custodia que se encontraba a su cargo en virtud de dicha contratación, configurándose así el perjuicio patrimonial que requiere la figura analizada. No obsta a tal conclusión que los objetos hayan sido recuperados escasos días después, puesto que la restitución de los bienes al patrimonio municipal por parte de la Justicia tiene origen precisamente en el hecho denunciado. Por otra parte, como el delito no requiere que el bien haya ingresado efectivamente al patrimonio del autor o de un tercero, tampoco obsta a la configuración del perjuicio en el caso particular la circunstancia de que los tablones hayan quedado depositados en un vivero local, a la espera de ser utilizados en la obra de restauración de las barrancas del Río Ctalamochita, promovida por el Centro Vecinal que dirige Calzolari. (Mayoría, Dra. Tarditti).
15– Con relación al dolo, asiste razón al tribunal a quo, pero por motivos diferentes a los que señala. Se sostiene en el fallo impugnado que no se ha configurado en el caso el elemento subjetivo que requiere el tipo penal pues no hubo intención de “defraudar”, no hubo un fin patrimonial lucrativo, siguiendo en este punto la postura tradicional que requiere esa intencionalidad en el autor del fraude, independientemente del logro o no del propósito. Se arribó a idéntica conclusión al examinar las exigencias subjetivas de cualquier delito doloso, esto es, el conocimiento y voluntad sobre los elementos objetivos. (Mayoría, Dra. Tarditti).
16– En tal sentido, se advierte que si bien el denunciado conocía cabalmente de la falsedad de la autorización para retirar los tablones y no obstante ello invocó lo contrario ante los empleados de la contratista municipal y montó un escenario destinado a lograr su credibilidad y la consiguiente entrega de los objetos, así como también conocía que al lograr la disposición éstos saldrían del ámbito de custodia municipal, no existió en ningún momento la intención de provocar una lesión en el patrimonio de la Administración Pública, faltando entonces el elemento volitivo respecto de uno de los requerimientos típicos: el perjuicio patrimonial. Se entiende que resulta evidente que la voluntad del imputado fue la contraria a la exigida por la figura típica, toda vez que con su accionar procuró proteger el patrimonio municipal de cualquier injerencia de personas que pudieran hacerse de los efectos públicos. (Mayoría, Dra. Tarditti).
17– La inexistencia en el caso del elemento volitivo respecto de uno de los elementos típicos del delito (el perjuicio), torna atípica la conducta denunciada. (Mayoría, Dra. Tarditti).
18– Las constancias obrantes en la causa permiten sostener prima facie, en esta instancia inicial del proceso y sin perjuicio de lo que resulte eventualmente, que existen motivos bastantes para sospechar la comisión del delito de Defraudación en perjuicio de la Administración Pública previsto por el art. 174 inc. 4, CP. Es que, además de tener por configurados los elementos objetivos del delito (ardid, error, disposición patrimonial y perjuicio), se estima también satisfecho el dolo exigido por la figura, ya sea que se lo identifique con la especial finalidad de obtener una ventaja patrimonial (postura sostenida, entre otros, por Núñez y Soler) o que se lo limite al conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo (tesis propiciada por Zaffaroni). (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli).
19– Ello así, por cuanto el denunciado tenía cabal conocimiento de que los tablones no estaban abandonados ni habían quedado expuestos al accionar de terceros, toda vez que el personal contratista de la Municipalidad le informó que serían trasladados para su utilización en otra obra municipal, de modo que al cargarlos y trasladarlos al vivero local, no procuraba proteger el acervo de la ciudad sino, lisa y llanamente, disponer de los bienes a su voluntad y conveniencia, arrogándose la calidad de dueño, aunque el destino que haya tenido en miras resultare en beneficio de sus conciudadanos, toda vez que la finalidad ulterior que se haya propuesto no justifica el perjuicio patrimonial logrado mediante el ardid desplegado. Existió, pues, conocimiento y voluntad de causar perjuicio a la Administración Pública de la ciudad al sustituir su voluntad por la propia y de obtener un lucro indebido, pues los tablones efectivamente salieron de la tenencia de los servidores de su dueño e ingresaron al ámbito de disposición del denunciado tal como se lo propuso, sin perjuicio de que luego han sido recuperados por el accionar de la Justicia, lo que no borra el delito prima facie consumado. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli).
TSJ Sala Penal Cba. 21/2/13. Sentencia Nº 16. Trib. de origen: CCrim. y Correcc. San Francisco, Cba. “Denuncia formulada por María del Carmen Ceballos en representación de la Municipalidad de Bell Ville –Recurso de Casación”
Córdoba, 21 de febrero de 2013
¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?
La doctora Aída Tarditti dijo:
I.1. Por decreto de fecha 6/12/10, el señor fiscal de Instrucción de la ciudad de Bell Ville resolvió: “Ordenar el archivo de la presente denuncia formulada por María del Carmen Ceballos, por entender que el accionar del denunciado Gustavo Calzolari no tendió a defraudar a la Municipalidad de Bell Ville (art. 334, CPP)”. 2. El Dr. Alejandro Oscar Incatasciato, en su carácter de apoderado de la Municipalidad de Bell Ville, querellante en la causa, formuló oposición contra dicha resolución. 3. Por auto Nº 3 del 21/2/11, el señor juez de Control y Faltas de Bell Ville resolvió: “I) Rechazar la oposición interpuesta… y en consecuencia, confirmar el archivo de las presentes actuaciones dictado por el Sr. fiscal de Instrucción de la Sede (arts. 334, 338, cc. y c. del CPP)…”. 4. El apoderado de la Municipalidad de Bell Ville presentó recurso de apelación contra dicha resolución, el cual fue mantenido por el Sr. fiscal de Cámara, Dr. Víctor Hugo Pezzano. 5. Por auto Nº 56, del 7/6/11, la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Francisco resolvió: “Rechazar el recurso de apelación oportunamente presentado por el doctor Alejandro Oscar Incatasciato en su carácter de Querellante Particular en representación de la Municipalidad de Bell Ville, confirmando el archivo de la presente denuncia formulada por María del Carmen Ceballos de Carbonetti, en su calidad de intendente de la ciudad de Bell Ville…”. II. Contra dicha resolución, el señor fiscal de Cámara, Dr. Víctor Hugo Pezzano, interpone recurso de casación. Refiere en principio a la procedencia formal del recurso aludiendo a la impugnabilidad objetiva de la resolución objetada y a las condiciones de tiempo y forma de interposición, invocando el art. 468 incs. 1 y 2, CPP, con relación a los arts. 413 inc. 4º, 184 y 186, 2º párr., CPP y 155, CPcial. Luego de reseñar los antecedentes de la causa y fundamentos de la decisión impugnada, desarrolla los siguientes agravios: 1. Inobservancia o errónea aplicación del art. 456, CPP. Refiere que el señor fiscal de Instrucción dispuso el archivo de las actuaciones por considerar que el accionar del denunciado Gustavo Calzolari no tendió a defraudar a la Municipalidad de Bell Ville, y que el señor juez de Control confirmó el archivo por entender que el hecho denunciado no tipificaba el delito de Defraudación contra la Administración Pública, basando su decisión exclusivamente en la inexistencia del elemento subjetivo que exige la figura penal, sin poner en discusión –y así lo mencionó expresamente– la afirmación del apelante en cuanto a que existió por parte de Calzolari la invocación de una supuesta autorización que venció la defensa del empleado que realizaba la obra y custodiaba los bienes. Siendo así, considera que la idoneidad del ardid fue reconocida por el Tribunal inferior y en ningún momento fue objeto del embate recursivo, por lo que la mayoría de la Cámara vulneró lo dispuesto por el art. 456, 1º párr., CPP, al expedirse sobre la inidoneidad del ardid desplegado. 2. Arbitraria valoración probatoria. Violación de las reglas de la sana crítica racional. Subsidiariamente, entiende que el tribunal a quo arribó a la conclusión objetada valorando los términos de la denuncia y el material probatorio incorporado al proceso de un modo arbitrario, en violación de las reglas de la sana crítica racional, con respecto a los siguientes tópicos: a. Idoneidad del ardid. Alega que la Cámara dio por sentado que Calzolari simplemente invocó tener autorización para retirar los tablones ante el empleado de la empresa y que éste, sin verificar nada, se los entregó, cuando de las pruebas incorporadas en autos surgen otras circunstancias relevantes que no fueron abordadas. En primer término, señala que la persona ante quien se reclaman los tablones no era un funcionario municipal sino un empleado de la empresa contratista, lo cual reviste importancia en cuanto al error en que incurrió por el ardid desplegado por el denunciado. Tampoco reparó la Cámara en que Calzolari dejó un correo de voz en el teléfono celular del arquitecto Rubén Roberto Pérez, director de Planeamiento Urbano de la Municipalidad de Bell Ville, el día 20/3/10, a las 11.15, que textualmente decía: “Hola, Rubén, bueno acá para comentarte que Gustavo Calzolari te habla, que ya nos trajeron tierra de allá del canal y vamos a usar algunas tablitas de éstas, tres o cuatro tablitas de la pasarela para hacer los escalones que necesitamos acá en el mirador que estamos haciendo, después te vuelvo a llamar. Un abrazo”. De él, se infiere que no solicitó autorización para llevarse los tablones sino directamente anunció que se los iba a llevar, minimizando la cantidad y calidad de los tablones al calificarlos de “tablitas” y mencionar que serían “tres o cuatro”, cuando eran veintiséis y medían 1.95 m de largo por 2 pulgadas de espesor. No tuvo en cuenta tampoco que el aviso de Calzolari a Pérez fue unos minutos antes de que se presentara reclamando los tablones, es decir que ya había decidido concretar ese accionar cualquiera fuera la respuesta o aunque no hubiera respuesta, lo cual se corrobora cuando se advierte que se presentó acompañado de varias personas que lo ayudarían en la tarea de carga y de quien se haría cargo del transporte. En cuanto a la explicación que brindó el denunciado expresando que se llevaría los tablones antes de que se los llevasen otros porque iban a terminar en la casa de alguien, señala que los empleados le hicieron saber que tenían orden de llevarlos a la casa de D. para ser reciclados y utilizados en la plazoleta “Bell” y, ante ello, se retiró unos siete u ocho metros e hizo una llamada telefónica, luego de lo cual volvió y les manifestó que tenía la orden de Pérez (testimonio de Juan Ramón Viatri), e insistía en la entrega de los objetos. También resulta relevante, para evaluar la idoneidad del ardid, el testimonio del empleado Héctor Fabián Arena en cuanto sostuvo que algunas personas que acompañaban a Calzolari eran ministros autorizados a impartir estudios bíblicos y que ello fue lo que lo llevó a no desconfiar de aquél. Tampoco se ponderó que su empleador, Dellavedova, manifestó que cuando Arena le comentó que Calzolari se había llevado los tablones, le dijo que se lo había exigido de manera muy prepotente y que como no lo había podido llamar, se las dejó llevar, convencido de que contaba con autorización. En síntesis, sostiene que con la decisión previa de llevarse sí o sí los tablones, Calzolari montó una escena ante dos simples trabajadores de la empresa contratista (Arena y Viatri), presentándose con una gran cantidad de personas representadas por él como presidente del Centro Vecinal, con un vehículo predispuesto directamente a realizar la carga y que, cuando uno de los empleados (Arena) le hizo saber que no tenía autorización de entregárselos y que no tenía saldo en su teléfono celular para comunicarse con su patrón (Dellavedova), lejos de proporcionarle su teléfono, simuló comunicarse con el Arq. Pérez, regresó y lo presionó con prepotencia, repitiéndole que se llevaría las maderas porque tenía orden de Pérez y que él se haría responsable. Denuncia que el a quo no analizó todo este cuadro de elementos probatorios limitándose a calificar la conducta como una “simple mentira”, cuando las circunstancias objetivas daban la apariencia de que Calzolari decía la verdad y eran absolutamente idóneas para vencer la resistencia e inducir a error a la víctima. b. El perjuicio patrimonial. En este punto, discrepa con el tribunal a quo en cuanto sostuvo que los tablones nunca salieron del patrimonio municipal porque se retiraron para ser colocados a modo de peldaños en una escalera ubicada en las barrancas del río Ctalamochita, y en cuanto justificó tal accionar porque el acusado pensó que podían ser sustraídos de quedar depositados en el lugar y desconocía que iban a ser reciclados y utilizados en otra obra pública. Explica que los tablones estaban a cargo de la empresa “Damero” de propiedad de Javier Alejandro Dellavedova, contratista de la obra pública municipal, quien mantenía su tenencia o posesión en representación de la Municipalidad de Bell Ville y que al momento en que Calzolari desplegó el ardid para llevárselos, era el empleado Arena quien los tenía bajo su esfera de custodia en nombre de la empresa contratista. Siendo así, resulta claro a su ver que los tablones salieron del patrimonio municipal desde el momento en que fueron sacados de la esfera de cuidado y custodia de la empresa contratista para quedar bajo la custodia del señor Gasparini, dueño del vivero “El ruiseñor”, donde quedaron depositados por indicación de Calzolari, siendo ésta la persona que los tenía con ánimo de apoderárselos, aunque ello haya sido, aparentemente, con una finalidad no lucrativa. Cita en abono a su postura lo dispuesto por los arts. 2351, 2373, 2377, 2412 y 2453 del Código Civil. Considera que la explicación de Calzolari, en cuanto a que decidió llevarlos porque podrían ser sustraídos al quedar expuestos todo el fin de semana, no resiste el menor análisis, preguntándose qué sería del orden jurídico si cualquier persona, ante el supuesto peligro de sustracción de un bien que se encuentra en la vía pública, pudiera llevárselo a su casa. 3. Inobservancia o errónea aplicación de los arts. 172 y 174 inc. 5, CP. Refiere que el tribunal a quo mantuvo la misma postura que el juez de Control en cuanto a la inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal, sosteniendo que Calzolari no actuó con intención de defraudar ni hubo un fin patrimonial lucrativo, pecuniario, ni un beneficio indebido, es decir, que el hecho denunciado resulta atípico porque el denunciado no persiguió un beneficio económico. Invoca que este criterio no es el aceptado por la doctrina que, muy por el contrario, señala que lo que corresponde analizar en esta figura delictiva es el perjuicio económico causado a la víctima y no el beneficio económico del autor o terceros ni la finalidad que persigue. Considera, contrariamente a lo afirmado por el a quo, que el dolo se encuentra acreditado toda vez que Calzolari conocía perfectamente que se trataba de bienes ajenos, sabía que estaba actuando contra la ley, no tenía ningún tipo de confusión aunque justifi[cara] su accionar por razones de otra índole que resultan inconciliables con el sistema legal vigente. Recuerda que en un Estado de Derecho la invocación de fines altruistas o justos no justifica la utilización de medios ilegales para lograrlos, y que la prevención de los supuestos delitos que podrían cometerse (como la hipotética sustracción de los tablones de la vía pública) no está a cargo de los particulares, sino de la autoridad con competencia funcional para ello, ante quien cualquier persona puede recurrir cuando crea que algún bien se encuentra en peligro. Cita doctrina para destacar que si bien el beneficio ilícito es un propósito subjetivo que imprime sentido a los ardides, no es necesario que el patrimonio del autor haya efectivamente aumentado para que exista estafa ni que éste persiga animus domini el objeto, pues lo relevante es el perjuicio o disminución para el patrimonio ajeno que, en el caso, efectivamente acaeció. Recuerda, también, que el archivo por atipicidad requiere que ab initio el hecho puesto en conocimiento no constituya objetivamente delito por no ser encuadrable en figura penal alguna de las previstas en el Código Penal o leyes complementarias, lo cual no puede predicarse con seguridad en el caso, por cuanto existen, a su ver, motivos bastantes para sospechar que la conducta de Gustavo Calzolari resulta susceptible de ser tipificada prima facie en el delito de Estafa en perjuicio de la Administración Pública a tenor del art. 172 en función del 174 inc. 5, CP. Por todo ello, solicita se revoque el pronunciamiento impugnado a fin de que otro fiscal de Instrucción prosiga con la investigación, haciendo reserva de ocurrir a la vía extraordinaria federal en el supuesto de adoptarse una decisión contraria a sus pretensiones. III. Por Dictamen “P” Nº 789 del 28/7/11, el fiscal Adjunto del Ministerio Público Fiscal, Dr. José Antonio Gómez Demmel, mantuvo el recurso de casación deducido por el Dr. Pezzano. IV.1. Como bien señala el impugnante, resultan impugnables en casación las resoluciones de la Cámara de Acusación que confirman un archivo definitivo de las actuaciones por la atipicidad del hecho denunciado. Ello así, porque dicho decisorio confirmado, por sus efectos, puede razonablemente equipararse a una sentencia de sobreseimiento, al importar el cierre definitivo de la causa (art. 349 CPP), ya que impide una nueva investigación por iguales hechos en contra del mismo imputado (TSJ, Sala Penal, “Jairalá”, S. Nº 38, 24/7/68; “Angeloz”, S. Nº 148, 29/12/99; “Denuncia f.p. Mazoud”, S. Nº 101, 17/11/00; “Querella Barontini c/Argüello”, S. Nº 175, 7/8/07; “Denuncia Abellan c/Martínez”, S. Nº 151, 14/6/12; entre otras). 2. Previo ingresar al análisis de la cuestión traída a consideración de esta Sala, resulta menester consignar el hecho que motivó el archivo de las actuaciones por atipicidad, el cual fue confirmado en dos oportunidades, esto es, por el Juzgado de Control y Faltas de la ciudad de Bell Ville ante la oposición del querellante particular y la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Francisco con motivo del recurso de apelación. Dicho factum fue narrado de la siguiente manera: “El día 20/3/10, siendo aproximadamente entre las 12:00 horas y las 12:30 horas, mientras personal de la empresa “Damero”, propiedad del señor Javier Dellavedova, desarrollaba en calidad de contratista la obra pública municipal de reparación en la pasarela conocida como “La Terminal” que une las calles Faustino Molina y Sarmiento de esta ciudad de Bell Ville, se presentó, junto con un grupo de personas, el señor Gustavo Calzolari, quien invocó ser integrante del Centro Vecinal Ctalamochita y manifestó su intención de retirar los tablones sacados de la pasarela, a lo cual el capataz de la obra, Fabián Arena, respondió que no tenía conocimiento de ello y que no se los podía entregar toda vez que, al igual que los otros tablones ya retirados, tenían que ser trasladados al taller de aquella empresa para ser restaurados y reutilizados en la futura plazoleta Bell; que ante esta negativa, el nombrado Calzolari increpó a Arena aduciendo que el arquitecto Rubén Pérez, director de Planeamiento Urbano de la Municipalidad local, lo había autorizado, y que por cualquier cuestión relacionada a esos tablones hablaran con él. Que tras esto, Calzolari retiró unos veinte o treinta tablones de madera de lapacho, de 1,95 metros de largo, por dos pulgadas de alto y de anchos variables, cargándolos en una camioneta marca Fiat, modelo Ducato, con la inscripción Vivero El Ruiseñor”. 3. Asimismo, resulta de interés señalar que el tribunal a quo convalidó el archivo oportunamente dispuesto, con los siguientes argumentos: * “No existió ardid o engaño con entidad suficiente para hacer caer en error al sujeto pasivo, toda vez que el funcionario municipal podría haber tomado los recaudos necesarios para verificar si existía la autorización correspondiente, antes de entregar los tablones”; * “La sola lisa y llana mentira del acusado, manifestando que tenía la autorización para retirar dichos tablones, no contiene la idoneidad necesaria; la mentira, para constituir el medio idóneo para engañar debe ser seguida o anticipada de algún artificio, y ello es así pues la ley penal castiga a quien pudo vencer el cuidado razonable de quien debe velar por el patrimonio municipal, quebrando alguna resistencia… el artificio verbal o la simple mentira, constituye ardid idóneo cuando existen circunstancias objetivas que le atribuyen apariencia de verdad y que pueden provocar error en la víctima… no constituye ardid la simple mentira… para alcanzar aquel carácter debe ser reforzada con hechos engañosos… hay que distinguir entre mentira y artificio, ya que la mentira no es delito pues nadie debe creer fácilmente las palabras ajenas, cuando ostenta cierto respaldo objetivo se transforma automáticamente en engaño.”; * “La estafa… no admite la culpa ni el dolo eventual, ya que estas estructuras son inconciliables con la idea del ardid para inducir a engaño. El dolo debe ser directo, lo que no ocurre en el caso que se analiza (pues) no se puede concluir con certeza sobre la existencia del dolo requerido”; * “La acción ejecutiva en el delito de estafa se construye sobre la base del verbo ‘defraudar’ que entraña un acto de desapoderamiento, que significa la obtención de una disposición patrimonial ajena e injusta lograda con engaño o ardid…”; * “El delito de estafa requiere un desplazamiento del bien y en el caso concreto que nos ocupa, los tablones nunca salieron del patrimonio municipal, ya que se retiraron para colocarlos a modo de peldaños en una escalera ubicada en las barrancas del río Ctalamochita, ya que el acusado pensaba que los mismos estaban a punto de perderse o de ser sustraídos, viendo que los encargados de llevar a cabo la obra pública en la pasarela estaban en horario de finiquitar sus tareas habituales y por ende, pensando que los tablones quedarían depositados en ese lugar y expuestos durante todo el fin de semana a que cualquier persona pudiera tener intenciones furtivas, desconociendo Calzolari que dichos tablones iban a ser supuestamente reciclados y utilizados en otra obra pública…”; * “no hubo desplazamiento dinámico del patrimonio, no hubo traspaso de un bien de un patrimonio a otro… el delito de estafa requiere que la víctima haya perdido un valor económico… la inexistencia de un acto dispositivo de propiedad, excluye necesariamente la posibilidad del delito…”;* “Falta el elemento subjetivo que requiere el tipo penal, ya que inmediatamente de haber invocado (Calzolari) la autorización para llevar las tablas, trató de comunicarse telefónicamente con el arquitecto Rubén Pérez, director de Planeamiento Urbano del municipio y, al no poder comunicarse con él, le deja un mensaje de voz donde le informaba que se llevaba unos tablones para hacer unos escalones en las barrancas del río, aclarando que luego de cargarlas entre todos, en plena luz del día, las hizo contar…”; * “No hubo maniobra ardidosa alguna. El acusado es un profesional médico, de la ciudad de Bell Ville, de profesión psiquiatra, por todos conocido y valorado como un defensor del medio ambiente y comprometido con la ciudadanía, dedicando su tiempo libre a ayudar a los centros vecinales, colaborando siempre sin fines de lucro, que una oportunidad se encadenó a un árbol para evitar su tala (lo que es de público conocimiento); que en esta oportunidad pensó en utilizar dichos tablones para mejorar o embellecer las barrancas del río y utilizarlas como escalones… obra (que) pertenece también a la Municipalidad de Bell Ville. Indudablemente, no hubo intención de defraudar, no hubo un fin patrimonial lucrativo, en otras palabras, no hubo dolo”. IV. Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde brindar respuesta a lo aquí debatido. A tal fin, debe señalarse en primer término que si bien el recurrente invoca diversos agravios de naturaleza formal y sustancial se advierte que, esencialmente, procura la revisión de la corrección jurídica del fallo en cuanto descarta la tipicidad del hecho denunciado, lo cual conduce a abordar el análisis casatorio necesariamente desde la óptica del motivo sustancial (CPP, 468 inc. 1º) para determinar si se ha configurado la inobservancia de la norma penal que entiende aplicable al caso (art. 174 inc. 5, CP)
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