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2– El ofendido penalmente es la víctima del delito, y el criterio a tomar para resolver la procedencia o no de la participación del querellante será el concepto ontológico de bien jurídico protegido. La inclusión de una figura delictiva dentro de un título del Código Penal puede afectar otro bien jurídico tutelado penalmente además del bien jurídico que motivó su inclusión, criterio que sostiene la Cámara de Acusación –en su actual integración– cuando afirma que en los delitos contra la Administración Pública “es posible la afectación de un bien jurídico distinto además del indicado”.
3– En el caso, el único ofendido penalmente es la Administración Pública, titular del bien jurídico protegido. Se trata de un tipo de ofensa simple, ya que en su estructura no se ha previsto la posibilidad de afectación de otro bien jurídico digno de protección jurídica. De este modo, independientemente de que el delito perjudique o dañe a particulares, sólo la Administración Pública puede ser considerada como penalmente ofendida, lo que indica contrario sensu que –en la especie– la concejal no puede considerarse penalmente ofendida por la conducta que atribuyó al Intendente.
4– La normativa que regula el fuero optó inicialmente por la admisión como querellante en los delitos contra la Administración Pública del “afectado” u ofendido y las ONG que tuvieran por objeto la lucha contra la corrupción (ley 9199). Sin embargo, en su última modificación, en 2005, estas previsiones fueron derogadas, por lo que el criterio vigente para la admisión del querellante en estos supuestos quedó sujeto a la normativa procesal penal ordinaria. Por otra parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción otorga al concepto de víctima un alcance más amplio del planteado en nuestro ordenamiento procesal, lo cual, si bien resulta lógico desde que ésta no se ha estipulado en forma excluyente para el ámbito penal, impide equiparar ambas acepciones (víctima para la Convención-víctima para el CPP) como sinónimos.
5– El TSJ restringe el concepto de víctima que, en cuanto ofendido penal, puede participar en el proceso como acusador privado. Así, lo sostenido no se endereza a una admisión indiscriminada de cualquier interesado o afectado para ser considerado querellante particular. Caso contrario, cabría enfrentarse al absurdo de que cualquier particular que se considere afectado por un ilícito contra la Administración Pública se encontrase habilitado para participar en el proceso, generando un desequilibrio violatorio de la paridad de armas que debe imperar en toda investigación y tornaría impensable la conclusión de ésta en un término razonable.
6– La admisión de una particular extraña al proceso (el hecho de ser denunciante por sí solo no da derecho a ser parte) en virtud de su condición de “representante de quienes la votaron”, no registra precedentes de haber sido contemplado legislativamente ni se desprende de una interpretación sistemática de las normas en juego. Su representación será en todo caso política más no jurídica, resultando ambas calidades bien distintas.
Córdoba, 30 de marzo de 2009
Y CONSIDERANDO:
I. Decisión fiscal cuestionada: Que el Sr. fiscal de Instrucción en lo Penal Económico, a fs.69 dispone “…A la presentación de instancia de participación como querellante particular formulada a fs. 1/10 por Olga Elena Riutort, en su carácter de concejal del Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba y con el patrocinio letrado de los abogados Marcelo Brito y Alejandro Dragotto, en estos autos… No ha lugar, debido a que la pretensora carece de la legitimación activa para constituirse en querellante particular que exige el art. 7, CPP. Ello así, en virtud de que los hechos denunciados encuadrarían, según lo resuelto por el fiscal de la Cámara de Acusación de Córdoba en su dictamen de fs. 51/67, en un delito –Abuso de Autoridad (art. 284, CP)– que habría lesionado un interés jurídico colectivo, esto es, la Administración Pública y no un derecho subjetivo o por lo menos algún interés concreto y diferenciado de la aspirante a querellante; resultando sujeto pasivo del ilícito mencionado la sociedad misma, la que habría sido ofendida penalmente por el injusto anoticiado, y la que a través de sus representantes legales podrá constituirse en querellante particular por contar con la calidad de agraviada por esos delitos. Ha señalado a su vez el fiscal que la jurisprudencia fijada por el máximo Tribunal provincial, citada por la presentante, no evidencia que la concejal represente a una organización no gubernamental que tenga como fin la protección del bien jurídico supuestamente vulnerado por la conducta denunciada, lo cual la colocaría en una posición análoga a la de la víctima individual y permitiría su admisión como querellante particular. Así sostiene que, si bien la denunciante forma parte de un órgano cuyos integrantes representan a los vecinos en su participación en las actividades del municipio y tiene como función fundamental, además de legislar, la de fiscalizar y controlar la actividad del Poder Ejecutivo, ello no implica que tenga legitimación activa para estar en juicio en defensa de los intereses del Estado representando a la sociedad, tarea que le corresponde, en el ámbito municipal, al asesor letrado. Finalmente señala que las circunstancias vinculadas a la experiencia funcional como concejal, al mayor conocimiento sobre cuestiones particulares del caso y a la mejor posibilidad para proponer pruebas a fin de acreditar los hechos que denuncia, no alcanzan para admitirla como querellante particular; no obstante ello, no impide que dichas cualidades sean de utilidad para la presente investigación si eventualmente la Sra. Riutort es citada como testigo. En definitiva, señala el fiscal que el fundamento principal para el rechazo de la instancia formulada se basa en evitar la admisión de un extraño al proceso que podría menoscabar principios fundamentales. II. Oposición: En el escrito opositor que obra a fs 73/76 de los autos principales, se expresa como objeto de agravio que la negativa por parte del fiscal de Instrucción a concederle la participación a la denunciante como querellante particular en la presente denuncia obedece a una arbitraria exégesis de las normas que invoca en sustento de su decisión. Sostiene que se ha dado una irrazonable intelección del concepto de “ofendido penalmente” a que alude el ordenamiento adjetivo penal. Señala que se da una interpretación literal de la norma, soslayándose la interpretación teleológica y sistemática que en relación al querellante particular ha acogido la actual doctrina judicial del TSJ. Nuevamente cita los precedentes jurisprudenciales “Bonfigli” y “Belloti”, relativos al marco constitucional e infraconstitucional en el que se inserta el referido derecho a intervenir como querellante particular, como manifestación del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, insiste en señalar que la doctrina judicial les ha reconocido a las asociaciones no gubernamentales (ONG), que tuvieran como objeto la protección de los bienes jurídicos vulnerados por las referidas conductas, legitimación para actuar como querellante particular en el proceso penal. Señala, en definitiva, que las razones vertidas por el Sr. fiscal implican un apartamiento por parte del actor penal público de la doctrina judicial del máximo intérprete del derecho procesal en la provincia, en alusión al Excmo. TSJ. Destaca como absurda la sugerencia del fiscal de que sea el asesor letrado municipal quien deba eventualmente ejercer el carácter de querellante particular en esta causa, ya que el nombrado es un funcionario dependiente del intendente municipal, quien lo nombró y quien puede removerlo. Al respecto, entiende que ha existido una confusión por parte del fiscal entre una cuestión de competencia o atribución funcional, con la legitimación sustancial para revestir el carácter de querellante particular, es decir, no estamos frente a un caso en el que le competa al Estado municipal constituirse en querellante particular por resultar damnificado el patrimonio estatal, sino que, por el contrario, se trata de un caso en el que el mismo Ejecutivo municipal, en cabeza de su Intendente, se encuentra incurso en una presunta conducta ilícita. III. Dictamen jurisdiccional. Obra a fs. 1/10, la denuncia incoada por la Sra. Olga Riutort, miembro del Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, en contra del Intendente Municipal de la misma ciudad, Sr. Daniel Oscar Giacomino, instando la primera su constitución como querellante particular en el presente proceso penal, que fuera posteriormente rechazada por el fiscal, motivando la oposición incorporada a fs. 73/76, respecto de la cual la suscripta anticipa su opinión en sentido negativo, por cuanto no se hallan argumentos atendibles que justifiquen una resolución contraria a la del fiscal. Doy razones: Se advierte que el fiscal de la Cámara de Acusación de Córdoba, al resolver una cuestión de competencia por dictamen obrante a fs. 51/67, ha concluido que nos encontramos ante el delito de Abuso de Autoridad (art. 248, CP), por el que se habría lesionado un interés jurídico colectivo, esto es, la Administración Pública, y no un derecho subjetivo o algún interés concreto y diferenciado en cabeza de la pretensa querellante, lo que nos indica, prima facie, que la Sra. Riutort no puede resultar legitimada para constituirse en querellante particular. Debe advertirse que el Código Procesal Penal de la Provincia reglamenta las máximas constitucionales (CN, 28, 121 y 122), y consagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de tal (art. 96, CPP), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss, CPP). Concretamente, la ley de rito determina que el ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, podrán intervenir en el proceso como querellante particular en la forma especial que este Código establece (CPP, 7). En tal sentido, este Tribunal ya tiene dicho en sucesivos precedentes [AI Nº 140 del 14/8/03 en “Actuaciones remitidas por Fiscalía General en autos: “Denuncia formulada por Moscovich, Fabián Darío c/ Juzg. Civil y Com. 34 Nom.” (A-28/03); AI Nº 10 del 8/3/05 en “Actuaciones Remitidas por Fiscalía General en autos: Sánchez Quinteros, Héctor Rubén – Ref.: Juzgado de Familia de 4ta. Nominación” (A-52/04); AI Nº 5 del 18/2/05 en “Antecedentes remitidos por Cámara 10ª en lo Criminal en autos ‘Ramírez, Juana p.s.a. de arma de guerra, etc.-Recurso de Apelación’” (A-29/04); “Ocurrencia presentada por José Martín Carabajal, Luis Feliz Bazán, Osvaldo Rubén Daniele y Claudio José Recio en autos ‘Denuncia formulada por Bellotti, Carlos Emilio’” (O-08/05); entre otros] que el ofendido penalmente no es otro que la víctima del delito, resultando ambos términos sinónimos. Conforme tales precedentes, en ocasión de dar tratamiento a idéntica cuestión a la de marras, el criterio a tomar para resolver la procedencia o no de la participación del querellante será el concepto ontológico de bien jurídico protegido(1), es decir, el del bien jurídico penalmente tutelado. En este sentido, no se soslaya el hecho de que en los delitos incluidos en el título XI del CP bajo la rúbrica “contra la Administración Pública” –entre los que se encuentra el que es objeto de análisis– es posible la afectación de un bien jurídico distinto además del indicado, toda vez que, como enseña el maestro Ricardo Núñez, “… el título del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente… no por delitos que exclusivamente protegen ese bien jurídico”(2) . Vale decir que la inclusión de una figura delictiva dentro de un título determinado del CP puede afectar otro bien jurídico tutelado penalmente además del bien jurídico que motivó su inclusión, criterio que, por otra parte, es el que sostiene la Excma. Cámara de Acusación de nuestra ciudad –en su actual integración– cuando afirma que en los delitos contra la Administración Pública “es posible la afectación de un bien jurídico distinto además del indicado”(3). Ahora bien, en nuestro caso, se atribuye prima facie la figura reprimida por el art. 248, CP, tipo subsidiario que protege en forma genérica “el legal funcionamiento de la Administración Pública, lo que supone que sus integrantes deben desenvolverse en el ejercicio de la función, con arreglo a las normas de las Constituciones, de las leyes nacionales y provinciales y de las ordenanzas municipales”(4). En virtud de ello, resulta evidente que el único ofendido penalmente es la Administración Pública, titular del bien jurídico protegido. En mérito de ello, como se ve, y de acuerdo con la clasificación anteriormente dada, se trata de un tipo de ofensa simple, ya que en su estructura el legislador no ha previsto la posibilidad de afectación de otro bien jurídico digno de protección jurídica penal. De este modo, independientemente de que el delito perjudique o dañe a particulares, sólo la Administración Pública puede ser considerada como penalmente ofendida, lo que al mismo tiempo nos indica, contrario sensu, que la Sra. Riutort no puede considerarse penalmente ofendida en el caso subexamine, y en mérito de ello, queda evidenciada su falta de legitimación para constituirse en querellante. Hasta aquí lo sostenido en forma inveterada por este Tribunal al respecto. Ahora bien, el oponente aduna en su escrito nuevos argumentos por los que entiende que este criterio resulta insuficiente para fundar el rechazo a su petición.Veamos: en prieta síntesis su argumento residiría en entender que la doctrina del Tribunal Superior vertida en los autos Bonfligi(5) y Belloti(6) tiende a puntualizar que a partir de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se impone una mayor flexibilidad en relación con la admisión del querellante particular en los delitos cometidos contra la Administración Pública. Y que, si en esa tendencia se ha admitido la participación de ONGs que tienen por objeto la lucha contra la corrupción en virtud de su pericia y experiencia para analizar y colaborar en la investigación de tales ilícitos, sobre los mismos fundamentos debería admitirse a la pretensa querellante desde que en su calidad de legisladora conoce acabadamente los extremos de la denuncia y el funcionamiento del aparato estatal. Advirtiendo que los fundamentos del argumento opositor descansan sobre la doctrina sentada por el TSJ en los precedentes Bonfigli y Belloti, estimo pertinente determinar el alcance de estas resoluciones en relación con la admisibilidad del querellante. En forma previa e introductoria, corresponde describir el marco normativo en que el thema decidendum se encuentra contenido. Sabido es que, en sus sucesivas modificaciones, la normativa que regula el fuero optó inicialmente por la admisión como querellante en los delitos contra la Administración Pública del “afectado” u ofendido y las ONGs que tuvieran por objeto la lucha contra la corrupción. Sin embargo, en su última modificación que data del año 2005 (ley 9199), estas previsiones fueron derogadas, por lo que el criterio vigente para la admisión del querellante en estos supuestos quedó sujeto a la normativa procesal penal ordinaria. Por otra parte, lo establecido por la Convención Interamericana contra la Corrupción otorga al concepto de víctima un alcance más amplio del planteado en nuestro ordenamiento procesal, lo cual, si bien resulta lógico desde que esta convención no se ha estipulado en forma excluyente para el ámbito penal, impide equiparar ambas acepciones (víctima para la Convención-víctima para el CPP) como sinónimos. De hecho y por estas razones, en los precedentes invocados por el propio impugnante, el Excmo. TSJ restringe el concepto de víctima que, en cuanto ofendido penal, puede participar en el proceso como acusador privado. En ese sentido, luego de enunciar las previsiones procesales internacionales y locales, nuestro Máximo Tribunal provincial expresa: “… De la lectura de la definición dispuesta por el ordenamiento procesal y la contenida en la Resolución de las Naciones Unidas reseñada supra, surge indudable que el legislador optó por otorgarle legitimación para constituirse en querellantes sólo a la víctima directa o sus familiares, en tanto tengan la calidad de herederos forzosos, mientras que las demás víctimas a la que alude el referido documento internacional carecen de la mentada legitimación (7)”. Hasta aquí la descripción de la normativa vigente. Ahora bien, ¿en qué ha variado la nueva doctrina del Tribunal Superior citada por el oponente los criterios de admisibilidad vigentes? Recuperando conceptos contemplados en leyes anteriores del fuero (recuérdese que ya en 2005 la ley 9199 derogó la admisión de las ONG como querellantes particulares), lo que el Alto Tribunal ha realizado en su resolución del 2007 es reintroducir jurisprudencialmente el concepto de la admisibilidad en calidad de querellante particular de las ONG que tengan por objeto la lucha contra la corrupción en aquellos delitos cometidos contra la administración pública que se vinculen con hechos de corrupción, por una parte, y por la otra propiciar la admisibilidad en tal carácter de una asociación sindical cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos colectivos de sus representados. En su oportunidad la Sala fundó las buenas razones para ampliar el radio natural de la definición de “querellante particular” en dos ejes: el primero es un criterio de política criminal, y entiende que el “Manual de Medidas Prácticas contra la corrupción pública”, aprobado en la 7.ª Resolución del 8° Congreso de ONU sobre Prevención del delito ha fijado como objetivo común de los Estados la lucha contra la corrupción, y en esa inteligencia se interpreta que las ONG que tienen por fin social esa lucha, están bien colocadas para colaborar en el proceso debido a su experiencia y técnica aprendida en el ámbito definido en el cual operan. El segundo criterio es de interpretación sistemática sentado en el precedente Boudoux, en virtud del cual, si ya la CSJN ha reconocido legitimación procesal a las asociaciones intermedias en los amparos a favor de la protección de derechos difusos –en virtud de lo dispuesto por el art. 43, CN–, siguiendo ese espíritu se justifica la admisión de estas especiales entidades intermedias como querellantes. Resulta claro que esas buenas razones contempladas por el Excmo. Tribunal Superior en ningún caso se enderezan a una admisión indiscriminada de cualquier interesado o afectado para ser considerado querellante particular. Caso contrario, nos enfrentaríamos al absurdo de que cualquier particular que se considere afectado por un ilícito contra la Administración Pública y con algún tipo de conocimiento sobre estos delitos se encontrase habilitado para participar en el proceso penal de que se trate, generando un desequilibrio violatorio de la paridad de armas que debe imperar en toda investigación y tornaría impensable la conclusión de ésta en un término razonable. Así, hemos dicho en numerosos precedentes que una de tantas críticas que formuló la doctrina a la intervención del afectado es que en tal hipótesis el imputado se ve debilitado por la incorporación de varios acusadores, desbalanceándose de esta forma las posiciones de los intervinientes en el procedimiento y, conforme a ello, son necesarias previsiones legales para equilibrar, al menos jurídicamente, la balanza (8). En realidad, a lo que ha querido apuntar el Alto Tribunal es a la admisión de ONG (9) a las que se les reconoció con anterioridad por ley su legitimación procesal como querellantes (leyes 9122 y 9181), que son asociaciones civiles sin fines de lucro cuyo objeto social consiste en la lucha contra la corrupción, y que presentan como ventaja la experiencia y técnica aprendida en el ámbito en el que operan (autos Bonfigli.) En el caso de estas organizaciones intermedias, luce prístino cuál es la ventaja de admitirlas como querellantes particulares, y cuál fue el fundamento que inspiró la postura del TSJ, el que manifestó expresamente: “su experiencia y técnica aprendida”. Ello significa que no se admite a las ONG referidas porque conozcan o puedan aportar datos del hecho particular que se investiga. De hecho pueden ser (y generalmente lo serán) entidades con ninguna vinculación con el hecho en sí y con la prueba de éste. Lo que se pretende aprovechar de estas organizaciones no es lo que sus integrantes sepan del hecho concreto (para lo cual bastaría con citarlos como testigos) sino su experiencia y técnica especializada en la investigación de ese tipo de delitos. Estas entidades nacieron para eso y todos los días se dedican a eso. En términos tecnológicos se utilizan dos expresiones que reflejan exactamente la diferencia:
Por todo lo expuesto y normas legales citadas,
RESUELVO: No hacer lugar a la oposición planteada por el Dr. Marcelo Brito y confirmar el decisorio atacado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de constitución en querellante particular.
