Prohibición de atestiguar. Inapelabilidad del proveído que resuelve la oposición. Excepciones. Procedencia de la apelación. Oposición formulada sobre la base de la relación de parentesco. Inexistencia de pliego. Rechazo prematuro del testimonio. Procedencia de que se recepten las testimoniales
1– El art. 311, CPC –cuya inconstitucionalidad plantea el actor recurrente–, en su segunda parte dispone que “El auto en el que el tribunal admita o no la oposición del testigo, acepte o rechace la negativa de éste, fundada en las causales expresadas en los arts. 308, 309 y 310, no será recurrible por las partes”.
2– No se desconoce que existe doctrina que incluye dentro de la disposición transcripta los casos como el de autos; pero con relación al tema, este Tribunal, con su actual integración, ya se ha pronunciado y ha entendido que la mentada irrecurribilidad comprende a la resolución que acepta o rechace la oposición del testigo y no la que pudiera formular la contraparte. Se trata de una excepción a la regla general del art. 198, CPC, por lo que su alcance debe ser interpretado estrictamente. De este modo, no resulta aplicable a la causa en que la oposición surgió de la contraparte, por lo cual no procede ingresar en el análisis de la inconstitucionalidad planteada por el apelante.
3– Si bien la prohibición obedece a razones de orden público con miras a preservar los vínculos familiares que podrían verse afectados por el testimonio, es la misma normativa la que inhabilita practicar un rechazo in limine a la declaración de un testigo con estas características. Es que el art. 309, CPC, específicamente circunscribe el impedimento a que se atestigüe contra el pariente, lo cual permitiría que sí lo hiciera a favor, previsión legal que no puede dejarse de lado mediante el solo hecho de interpretar sus posibles consecuencias; ello sin perjuicio de la valoración que sobre la imparcialidad del testigo pudiera hacer el juez en su sentencia, acordándole la relevancia que correspondiere.
4– No pueden soslayarse en la evaluación de la admisión del pariente testigo las expresas excepciones contenidas en el art. 310, CPC, la primera de ellas relacionada con quien ha sido agente o testigo instrumental de un acto jurídico y su declaración versara sobre el hecho mismo y la segunda con lo atinente a la prueba de nacimientos, defunciones o matrimonios de miembros de la familia. Es así que no siendo posible conocer si el interrogatorio versará sobre alguna de estas excepciones, debe rechazarse la oposición que, en forma inmediata y con base en el parentesco, formule alguna de las partes a la fijación de audiencia o a su realización.
5– Será recién al momento de receptar la audiencia que, accediéndose al contenido del pliego, se procederá a admitir o no tal o cual pregunta en función de las prohibiciones y excepciones aplicables en cada caso concreto. Tal decisión es tarea del juez –quien puede actuar a pedido del testigo o de oficio– y sobre dicha decisión no hay recurso alguno (art. 311, CPC).
6– No es posible rechazar in limine la declaración testimonial sobre la base del parentesco, más aun cuando no obra agregado a autos el pliego de preguntas a partir del cual serían interrogados los testigos para determinar la configuración de la prohibición dispuesta por el art. 311, CPC. El fundamento de la oposición y del rechazo dispuesto por el a quo radica estrictamente en la relación de parentesco y no en el tenor de las preguntas a formularse. Por todo ello, el rechazo de las declaraciones testimoniales previo a conocerse el pliego y a receptarse la declaración surge prematuro.
7– No se ignora la interpretación que sobre la norma ha realizado el TSJ; sin embargo, se trata de una intervención de dicho Tribunal al amparo de la causal prevista en el art. 383 inc. 1, CPC, y respecto de una Sala cuya composición ha cambiado, por renuncia de uno de sus miembros, razón por la que por ahora, frente a este temperamento contrario, no se justifica su seguimiento.
C5a. CC Cba. 3/3/15. Auto Nº 44. Trib. de origen: Juzg. 30a. CC Cba. “Ibarra, Elsa Adela c/ Pesqueira, Fabián Ariel y otro – Ordinario – Repetición – Expte. Nº 1328844/36”
Córdoba, 3 de marzo de 2015
Y VISTOS:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y Trigésima Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio por el apoderado de la actora Sra. Elsa Adela Ibarra en contra de lo resuelto en las actas de audiencia de prueba testimonial de fecha 1/8/13.
Y CONSIDERANDO:
I. El apelante, tras transcribir la resolución que ataca, realiza algunas consideraciones en relación con la procedencia formal del recurso interpuesto, señalando que oportunamente se solicitó la inconstitucionalidad del art. 311, CPC. Reitera tal petición expresando los argumentos que –a su entender– fundamentan la declaración de inconstitucionalidad del art. 311. Sostiene, tras una referencia a los hechos que motivaron la causa, que los testigos traídos a juicio son los que frecuentaban el domicilio de la actora, persona mayor de edad que muy pocas veces sal[ía] de su casa, habida cuenta de su estado de salud. Refiere que la solución jurídica del juez a quo resulta a todas luces arbitraria, alejada de las particulares circunstancias de la causa. Señala que se lesiona su derecho de defensa cuando no se le permite receptar la testimonial que resultara clave para dictaminar en las presentes actuaciones. Indica que la solución que el juez propugna obligaría a cualquier justiciable a presentar testigos falsos cuando los reales han sido ofrecidos, debiéndose tomar su declaración para que cuenten que los han visto, oído y percibido con sus sentidos. Arguye que la oposición de la demandada obedece a que impide que se eche luz sobre la causa, queriendo mantener en secreto su accionar que le ha reportado grandes beneficios económicos en desmedro de los derechos patrimoniales y morales de la actora. Alega que la arbitraria resolución judicial que causa agravio irreparable en los intereses de la dicente, le impiden el ejercicio pleno de su derecho de defensa, impidiéndole receptar la declaración testimonial de testigos presenciales de los hechos que se denuncian en la demanda, así como también al ser testigos que han presenciado pagos efectuados por la Sra. Ibarra. Refiere que lo cierto y real es que los hechos denunciados en la demanda ocurren dentro del domicilio de la actora y por ello es que los testigos propuestos son los que los han presenciado. Postula como primer agravio la interpretación contra legem efectuada por el juez a quo del art. 309, CPC, siendo que la restricción que impone ese artículo debe ser de interpretación restringida y limitada habida cuenta de la amplitud probatoria que rige en el derecho civil. Alega que la recepción de la testimonial que se ofreció resulta indispensable para que el Tribunal forme su opinión sobre los hechos de la causa. Reitera que impedir la declaración testimonial implica resolver en contra de la ratio legis de la norma, que es proteger la integridad familiar. Considera que es inadmisible que el juez a quo interprete que el art. 309, CPC, establece una prohibición absoluta, cuando del texto legal ni de su ratio legis ello se establece. Considera que el juez a quo se está excediendo del marco dispuesto por el precepto legal, vulnerando claramente su derecho de defensa, habida cuenta de que el art. 309 se establece a favor de quien propone al testigo, a favor de la integridad familiar. Señala que el juez a quo se ha arrogado potestades legislativas en clara violación de lo dispuesto en el art. 104 inc. 1, CPcial. Como segundo agravio, señala que el resolutorio peca por arbitrario desde que desconoce jurisprudencia del TSJ que resuelve en el sentido contrario al dispuesto por el juez a quo, sin decir nada sobre ella. Alega que prescindir de los tres testimonios ofrecidos importa renunciar al conocimiento de la verdad y con ello, a la solución justa del caso, más aún cuando lo que se intenta probar puede tener connotaciones penales, como el delito de estafa. En tercer lugar denuncia la vulneración del debido proceso legal y del derecho de defensa. Resalta que el proceso civil debe propender siempre al descubrimiento de la verdad jurídico–objetiva. Expresa que, tal como lo ha expresado el TSJ, la parte actora al proponer como testigos a los nombrados no opone ningún valladar a que la contraria realice repreguntas. Renuncia expresamente a oponerse a las repreguntas que pudiera plantear la contraria. Finalmente, como cuarto agravio denuncia la falta de contemplación de las excepciones previstas por el art. 310, CPC. Afirma que existe la posibilidad de que los testimonios ofrecidos encuadren en los supuestos de los incs. 1 y 2 art. 310, CPC, situación que no se sabrá hasta que los testigos depongan sobre las preguntas que deberán formularse en las audiencias respectivas. Refiere que los testigos han presenciado los pagos efectuados por la actora a la demandada, por lo que si se considera el pago como un acto jurídico, la situación queda encuadrada en el supuesto del inc. 1 art. 310, CPC. Insiste en que ello no podrá saberse hasta que los testigos no sean interrogados. Formula reserva del caso federal. II. Ingresando al análisis del recurso de apelación interpuesto, cabe en primer lugar referirnos al pedido de deserción técnica de la apelada, en la contestación de los agravios, y propiciar su rechazo, toda vez que el recurso luce mínimamente fundado, como seguidamente se verá. En efecto, como punto preliminar para la resolución de la presente causa, debemos tener presente que el art. 311, CPC –cuya inconstitucionalidad plantea el recurrente–, en su segunda parte dispone que “El auto en el que el tribunal admita o no la oposición del testigo, acepte o rechace la negativa de éste, fundada en las causales expresadas en los artículos 308, 309 y 310, no será recurrible por las partes”. No desconocemos que existe doctrina que incluye dentro de la disposición transcripta los casos como el de autos, pero con relación al tema, este Tribunal, con su actual integración, ya se ha pronunciado y ha entendido que la mentada irrecurribilidad comprende la resolución que acepta o rechace la oposición del testigo y no la que pudiera formular la contraparte (“Candia, Gladys Julia c/ Rodríguez, Valentín Emilio– Acciones Posesorias – Expte. Nº 2149001/36”, Auto 384 del 29/1014). En el pronunciamiento se dijo también que se trata de una excepción de la regla general del art. 198, CPC, por lo que su alcance debe ser interpretado estrictamente. De este modo, no resulta aplicable al caso de autos, donde la oposición surgió de la contraparte, por lo cual no procede ingresar en el análisis de la inconstitucionalidad planteada por el apelante. Se agregó que, para el supuesto de que se considerara dudoso y atento a existir la posibilidad de que el gravamen no pueda ser reparado ulteriormente, a los fines de resguardar el derecho de defensa de la parte que los propuso, correspondía ingresar al tratamiento de la cuestión. Dicho esto, y adentrándonos en el planteo recursivo, debemos señalar como lo hicimos en el precedente citado que un análisis de la regulación legal prevista para este caso puntual nos revela que, si bien la prohibición obedece a razones de orden público con miras a preservar los vínculos familiares que podrían verse afectados por el testimonio, es la misma normativa la que inhabilita practicar un rechazo in limine a la declaración de un testigo con estas características. Es que el art. 309, CPC, específicamente circunscribe el impedimento a que se atestigüe contra el pariente, lo cual permitiría que sí lo hiciera a favor, previsión legal que no puede dejarse de lado mediante el solo hecho de interpretar sus posibles consecuencias; ello sin perjuicio de la valoración que sobre la imparcialidad del testigo pudiera hacer el juez en su sentencia, acordándole la relevancia que correspondiera (Ver: Alsina Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial; T° III, p. 5433 y ss ). Pero aun cuando esta postura no se compartiera, no pueden soslayarse en la evaluación de la admisión del pariente testigo las expresas excepciones contenidas en el art. 310, CPC, la primera de ellas relacionada con quien ha sido agente o testigo instrumental de un acto jurídico y su declaración versara sobre el hecho mismo; y la segunda, con lo atinente a la prueba de nacimientos, defunciones o matrimonios de miembros de la familia. Es así que, no siendo posible conocer si el interrogatorio versará sobre alguna de estas excepciones, debe rechazarse la oposición que, en forma inmediata y con base en el parentesco, formule alguna de las partes a la fijación de audiencia o a su realización. Como ya lo señaláramos anteriormente, será recién al momento de receptarla que, accediéndose al contenido del pliego, que se procederá a admitir o no tal o cual pregunta, en función de las prohibiciones y excepciones aplicables en cada caso concreto. Cabe agregar que tal decisión es tarea del juez –quien puede actuar a pedido del testigo o de oficio– y sobre ella no hay recurso alguno (art. 311, CPC). Con base en lo expuesto, no es posible rechazar in limine la declaración testimonial sobre la base del parentesco, más aún cuando no obra agregado a autos el pliego de preguntas sobre la base del cual serían interrogados los testigos para determinar la configuración de la prohibición dispuesta por el art. 311, CPC. De este modo se advierte que el fundamento de la oposición y del rechazo dispuesto por el a quo radica estrictamente en la relación de parentesco y no en el tenor de las preguntas a formularse. Por todo ello, entonces, el rechazo de las declaraciones testimoniales previo a conocerse el pliego y a receptarse la declaración surge prematuro, correspondiendo hacer lugar al recurso de apelación deducido y ordenar se fijen las audiencias respectivas a los fines de su recepción, en los términos expuestos precedentemente. No se ignora la interpretación que sobre la norma ha realizado el Tribunal Superior de Justicia en el precedente citado por el apelado (TSJ Civil, “Delgado de Bertoldi María Susana c/ Armando Santiago Lancioni – Daños y Perjuicios – Rec. Casación; Sent. 157 del 23/8/11); sin embargo, advertimos que se trata de una intervención al amparo de la causal prevista en el art. 383 inc. 1, CPC, y respecto de una Sala cuya composición ha cambiado por renuncia de uno de sus miembros, razón por la que, por ahora, frente a este temperamento contrario, no se justifica su seguimiento. En cuanto a la imposición de costas, atento a la existencia de doctrina y jurisprudencia contradictoria, corresponde imponerlas por el orden causado (arg. art. 130 in fine, CPC).
En su mérito,
SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenar se recepten las declaraciones testimoniales de Aníbal Daniel Rossito, Omar Fernando Guzmán y Ana María Borsatto en los términos señalados en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas en esta instancia por el orden causado.
Joaquín F. Ferrer – Claudia E. Zalazar – Rafael Aranda■
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