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2- La solicitud de suspensión fue interpuesta por parte legitimada y en la oportunidad procesal correspondiente en los términos del art. 19, CMCA. Satisfechos los extremos formales de la ley de rito para la deducción de la cautelar, corresponde su consideración sin que obste a ello el carácter meramente declarativo del proceso nominado en la demanda (Ilegitimidad). Que se trate de una acción de ilegitimidad no impide la postulación del incidente que autoriza el art. 19, CMCA, ya que la ley no distingue en su texto, aun con las limitaciones que conlleva el eventual acogimiento de la pretensión puesta en acto (art. 39 2º párr. CMCA, TSJ «Sánchez c/ Caja de Jub. – Acción de inconstitucionalidad», A. 287/1996).
3- El incidente cautelar del art. 19, CMCA, exige un juicio de cognición limitado, en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal. Sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño grave para el derecho o interés legítimo cuya protección se demanda, derivado de la pendencia del proceso; del tiempo necesario para su sustanciación y la emisión de la sentencia definitiva (
4- El cambio de paradigma operado en el proceso contencioso administrativo, el que ha dejado de ser un proceso objetivo al acto, para pasar a ser un proceso subjetivo de pretensiones contra el acto (TSJ, «Bencivenga» S. 76/2000), también influye al tiempo de analizar la viabilidad de la pretensión cautelar sobre las pretensiones contra el acto.
5- No corresponde ordenar la suspensión de las medidas impuestas por el Poder Administrador sino excepcionalmente y en los casos en que el cumplimiento de aquellos pueda ocasionar un perjuicio grave o de difícil reparación al particular reclamante, sin causar tampoco grave desmedro al interés público. En el caso, el grave daño finca en la proximidad de la estación de servicio a instalar respecto de otra ya instalada de titularidad de la actora –a menor distancia de la que fija la Ordenanza Municipal–, por la peligrosidad que entraña y que potencia la siniestralidad propia de la actividad de que se trata.
6- Si bien es el interesado en obtener la suspensión cautelar de un acto administrativo, quien tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de difícil o imposible reparación concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica, en el
7- Los actos administrativos –por el hecho de serlo– gozan de la presunción de legitimidad y, en razón de ella, de fuerza ejecutoria, inspirada en el interés público tutelado, circunstancia en virtud de la cual la decisión enervante de tal principio que el accionante pretende debe tener necesariamente en cuanto a su concesión, carácter «restrictivo» y «excepcional», en cuanto afecta el principio de ejecutoriedad del acto administrativo (arts. 91 y 107, Ordenanza 6904, cc. art. 19, CMCA).
8- No sólo por la presunción de legalidad del acto administrativo sino también y sobre todo para dotar de continuidad, regularidad y eficacia a la actuación administrativa, se ha establecido el principio de la ejecutividad del acto administrativo que, en último término, determina el carácter no suspensivo de los recursos. La suspensión del acto administrativo se prevé como garantía frente a la prerrogativa de la ejecutividad, y la esencia del derecho administrativo radica en una perfecta ecuación entre la prerrogativa y la garantía. La realización de los fines públicos asumidos por la Administración puede justificar la prerrogativa de la ejecutividad.
9- De la suspensión de la ejecución del acto solicitada no deriva lesión al interés público. Por el contrario, la prioridad del interés público que estipula la ley autoriza la postergación del interés particular del afectado, eminentemente reparable dado que se trata de una actividad puramente comercial.
10- El humo de buen derecho o verosimilitud del derecho invocado se deriva de la violación de la Ord. 9748 (art. 6 incs. 5 y 6, BOM. 29/09/1997) respecto de la distancia mínima que debe existir entre una estación de servicio y otra (cien metros). Al respecto, ello no ha sido objeto de contestación por la demandada al tiempo de solicitar el rechazo de la pretensión cautelar, por lo que se debe tener por acreditado que no se cumple la condición objetiva establecida por el ordenamiento jurídico para conceder autorizaciones.
11- La nota esencial de «riesgo» es la clave de la limitación de las autorizaciones y aparece
12- Son razones de disciplina urbanística las que justifican la concesión de la medida provisional sobre la base de un juicio de ponderación predeterminado normativamente por el legislador municipal, acerca de la peligrosidad y riesgo de la localización de estaciones de servicio, a través de un precepto cuya aplicabilidad al caso fue postulada por los propios órganos técnicos de la Administración demandada, (art. 6 incs. 5 y 6, Ord. 9748), en una serie de actos administrativos contrapuestos.
13- Las razones expuestas y régimen legal vigente, así como la interpretación jurisprudencial sobre la procedencia de las medidas cautelares contra actos administrativos, permiten concluir que en el caso concurren
Córdoba, 21 de junio de 2016
VISTOS:
Estos autos caratulados (…),
DE LOS QUE RESULTA:
1. A fs. 1/11 la firma actora M.M.A.G. SRL, por medio de su representante legal, al interponer la acción de ilegitimidad en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, con fundamento en el art. 19, ley 7182, solicita al Tribunal que ordene la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, especialmente la resolución N° 00020 de fecha 8/2/2013 dictada por la Dirección de Obras Privadas y Uso del Suelo, atento que su ejecución es susceptible de causar un grave daño, no sólo a la firma que representa sino a miles de ciudadanos que moran, trabajan y transitan por un espacio potencialmente peligroso y adecuado al tipo de las características prohibidas por la legislación. Relata que la petición apunta a obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos dictados. Explica que la Municipalidad demandada es responsable de la inobservancia de expresas normas de seguridad y de procedimiento y, además, es cómplice por omisión de la conducta desplegada por el titular del emprendimiento ilegal, que continúa construyendo una estación de servicio con la finalidad de acceder a una situación consumada de hecho, y así obtener un beneficio o alguna posición de reclamo posterior contra el propio municipio. Afirma que tal como consta en el acta de constatación acompañada, las obras de construcción continúan a ritmo acelerado en el domicilio, a pesar de que dicho emprendimiento no cuenta con ninguna habilitación municipal, no habiéndose completado los informes requeridos por la ordenanza N° 9748, que exige la participación de la Dirección de Control de Obras Privadas y Uso del Suelo, en coordinación con la Dirección de Redes Sanitarias y Gas, la Dirección de Coordinación y Control Ambiental y la Dirección de Coordinación del Tránsito, las cuales producirán la evaluación específica de su competencia. Refiere que una vez obtenidos los informes de dichas Direcciones y verificados los aspectos inherentes a su propia competencia, la Dirección de Habilitación y Control Alimentario dependiente de la Secretaría de Salud Pública y Ambiente otorgará la habilitación de locales regulados en la presente ordenanza, y la Subsecretaría del Ambiente -Dirección de Coordinación y Control Ambiental-, en cooperación con otras áreas municipales fijadas por vía reglamentaria, tendrá a su cargo la verificación de los estudios de impacto ambiental y el control de emisiones en los locales regulados en la ordenanza. Manifiesta que atento la deliberada omisión por parte de la Municipalidad demandada de controlar la construcción de una obra perjudicial para los vecinos, solicitó se le requiera, con carácter de urgente, un informe que certifique si la obra en cuestión está ya habilitada; si se habían aprobado los estudios de impacto ambiental; si se había otorgado el final de obra y todo otro requisito final para la construcción, etc., y si el titular del inmueble estaba en condiciones de construir una estación de servicio. Explica que, en caso de constatarse la falta de alguno de los requisitos exigidos previos a la autorización para su construcción, solicita que se ordene a la Municipalidad, que en cumplimiento de sus competencias, notifique al titular que deberá abstenerse de continuar con la construcción de una estación de servicios hasta tanto se resuelva la presente acción. Destaca que ha acompañado una serie de elementos de convicción suficientes para sostener su petición. Refiere que toda medida cautelar debe ser dictada con la finalidad de evitar que resulte imposible el cumplimiento de la sentencia o, como en el presente caso, la destrucción de las obras allí iniciadas que impliquen un perjuicio mayor. Solicita que sea compelida la Municipalidad a ejercer sus funciones de control y su competencia en miras a garantizar la seguridad pública, que no sólo implica un claro perjuicio a la firma MMGA SRL, sino a miles de ciudadanos que moran, trabajan y transitan por un espacio potencialmente peligroso. Afirma que el acto lesivo es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, y provoca un daño cierto. Acompaña prueba documental. 2. A fs. 298 se corrió vista a la contraria y a fs. 306 comparece el apoderado de la Municipalidad de Córdoba acreditando personería a fs. 305. A fs. 312/316vta. evacua el traslado la demandada, mediante apoderados. Solicita que no se haga lugar al pedido de suspensión de la ejecución del acto administrativo, con imposición de costas a la actora. Sostiene la improcedencia de la medida cautelar, formulando una negativa general y particular de los hechos que denuncia la actora. Explica que la accionante, al referirse al «objeto» de la demanda, expresa que la nulidad que peticiona «implica la prohibición de habilitar la construcción de estaciones de servicio en el inmueble ubicado en calle Julio A. Roca N° 1307, barrio Güemes, de esta ciudad y, en su caso, la destrucción de toda construcción u obra de arte efectuada en violación a las normas legales…» (sic). Señala que la acción intentada excede notoriamente los alcances de la acción de ilegitimidad, que se circunscribe a los efectos que dispone el art. 39, ley 7182. Agrega que es notoriamente improcedente, ya que el tribunal no puede dictar en los presentes autos una resolución que afecte los derechos subjetivos adquiridos por un tercero que es ajeno al proceso, ni disponer prohibiciones a quien no es parte, ni la destrucción de los bienes de terceros como pretende la actora. Afirma que la demandante solicita una medida cautelar que en forma manifiesta excede la competencia del fuero, que es revisora de los actos administrativos; que excede, también, el alcance de la suspensión de los efectos que contempla el art. 19, ley 7182 (resalta lo solicitado en párrafos 3 y 4 de fs. 10). Explica que la resolución 00020 fue dictada de conformidad con las normas vigentes, con todos los requisitos que hacen a su validez formal y sustancial, y consecuentemente a su ejecutoriedad, resultando evidente la legitimidad del ejercicio de la potestad de la Municipalidad de Córdoba para resolver sobre la localización de la actividad en cuestión, a través de la citada resolución, la actora articula este mecanismo de suspensión en los términos del art. 19, ley 7182, a modo de adelanto de jurisdicción, lo que es a todas luces improcedente. Denuncia el absurdo que queda patentizado si se tiene en cuenta que la resolución tiene más de dos años y medio desde que fue dictada y que comenzó a producir sus efectos, no pudiendo retrotraerse una situación que se encuentra consolidada, que ha generado una situación jurídica subjetiva en relación con un tercero, que es ajeno al proceso y que se encuentra fuera del alcance de la presente acción. Manifiesta que para el hipotético caso de que se concediera la medida cautelar peticionada por el actor, quedarían afectados derechos subjetivos de carácter privado, pero también -y resulta más trascendente- se afectaría el interés público de la Administración, privándola de ejercer el control efectivo sobre las condiciones de localización impuestas por la resolución en cuestión. Agrega que la concesión de su suspensión importaría un adelanto de jurisdicción favorable que solo puede verificarse en el dictado de la sentencia que resuelva el fondo de la causa, ya que la actora pretende una medida que sería innovativa por cuanto produciría la modificación de los efectos ejecutorios del acto administrativo que se vienen generando desde hace más de dos años y medio. Afirma que no concurren los requisitos que debe cumplir el pedido de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, en virtud del art. 19 de la ley 7182 y de la doctrina y la jurisprudencia. Cita jurisprudencia. Refiere que para conceder la medida cautelar que se persigue deben configurarse los requisitos de: a) verosimilitud en el derecho invocado; b) susceptibilidad
Y CONSIDERANDO:
I. Que la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo materia de la causa ha sido presentada por parte legitimada y en la oportunidad procesal correspondiente. II. Que el art. 19 de la ley 7182 establece: «Al interponerse la demanda podrán los interesados solicitar al Tribunal la suspensión de la ejecución del acto administrativo materia de la causa… Procederá la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado y se estimara que de la suspensión no se derivará lesión al interés público». III. Que el acto administrativo base, materia de la causa, cuya ejecución se pretende enervar es la resolución N° 00020 de fecha 8/2/13 de la Dirección de Obras Privadas y Uso del Suelo de la Municipalidad de Córdoba, dictada en el expediente Nº 374.140/12, vigente en función del decreto N° 4633 del 28/11/2012 y del decreto N° 4638 del 29/11/12, que otorgó a la firma Luis Ángel Pavone visación previa de localización para el desarrollo de la actividad «estación de servicio», con una superficie total de 467.17 m2 ubicado en el inmueble de calle Julio A. Roca N° 1307 de barrio Güemes. IV. Que como se expuso en autos «Cotil SA c/ Superior Gobierno de la Provincia – Plena Jurisdicción» (A.I. N° 119/1992), atendiendo a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia que, en reiterados pronunciamientos relacionados con los elementos de juicio a considerar para que prospere la suspensión, señaló que «…no corresponde ordenar la suspensión de las medidas impuestas por el Poder Administrador sino excepcionalmente y en los casos en que el cumplimiento de aquellos pueda ocasionar un perjuicio grave o de difícil reparación al particular reclamante, sin causar tampoco grave desmedro al interés público». Asimismo, en referencia a los requisitos que debe satisfacer el pedido para obtener la suspensión del acto, el TSJ sostuvo que no basta afirmar la eventualidad de un grave daño que su ejecución comportaría, pues de otro modo aquélla quedaría librada a la sola petición del interesado. Es preciso denunciar específicamente el daño que se prevé y señalar la razón de su irreparabilidad. (AI N° 290/1976 «Suces. de José M. Martinolli c/ Mdad. de Cba. – CA»; A.I. N° 60/1982 «Belleti, Ester H. c/ Mdad. de Cba.- C.A.»; A.I. N° 307/1984 «Empresa Constructora Ing. Ortiz Olmedo y Fenoglio SRL c/ Pcia. de Córdoba y otra – CA»; AI N° 187/1976 «Caon, Emilio c/ Mdad. de Cba. – C.A.»; «Benatti, Víctor Hugo c/ Dir. Pcial. de Arquitectura – C.A.». La doctrina expuesta resulta actualmente vigente e importa una adecuada interpretación del artículo 19 de la ley 7182, en cuanto a los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos requerida. V. Que los actos administrativos -por el hecho de serlos- gozan de la presunción de legitimidad y, en razón de ella, de fuerza ejecutoria, inspirada en el interés público tutelado, circunstancia en virtud de la cual, la decisión enervante de tal principio que el accionante pretende, debe tener necesariamente en cuanto a su concesión, carácter «restrictivo» y «excepcional» en cuanto afecta el principio de ejecutoriedad del acto administrativo (arts. 91 y 107, Ordenanza N° 6904, en concordancia con el art. 19, ley 7182) (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 659). Al respecto, enseña Jesús González Pérez que «…No sólo por la presunción de legalidad del acto administrativo, sino también y sobre todo para dotar de continuidad, regularidad y eficacia a la actuación administrativa, se ha establecido el principio de la ejecutividad del acto administrativo que, en último término, determina el carácter no suspensivo de los recursos… La suspensión del acto administrativo se prevé como garantía frente a la prerrogativa de la ejecutividad, y la esencia del derecho administrativo radica en una perfecta ecuación entre la prerrogativa y la garantía. La realización de los fines públicos asumidos por la Administración pueden justificar la prerrogativa de la ejecutividad» (autor cit., Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 1990, pág. 464). VI. Que el Sr. fiscal de Cámara Contencioso- Administrativa, al evacuar la vista corrida con motivo del pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo en esta acción de ilegitimidad, precisó conceptos que se comparten en el sentido de que: «..3. Satisfechos los extremos formales de la ley de rito para la deducción de la cautelar examinada, en opinión del suscripto el carácter meramente declarativo del proceso nominado en la demanda no impide la postulación del incidente que autoriza el art. 19 Ley 7182; porque la ley no distingue en su texto entre las acciones que pueden promoverse ante V.E., aun con las limitaciones que precisa en el eventual acogimiento de la pretensión puesta en acto (art. 39o, segundo párrafo Ley 7182) (TSJ «Sánchez c/ Caja de Jub. – Acción de inconstitucionalidad, A.I. N° 287/96). 4. Por otra parte, la invocación en el escrito introductivo de la incidencia particular del acto administrativo impugnado, de que de la medida cautelar no derivará lesión al interés público, en la medida de que la suspensión de la autorización en crisis solo afecta los intereses patrimoniales del beneficiario. Y por el contrario, se evita «la radicación de un elemento de riesgo superlativo, que potencia la siniestralidad propia de la actividad a la extraordinaria proximidad de otra estación de servicio», del mismo tipo, justifica la suspensión solicitada. De modo que la prioridad del interés público que estipula la ley para su autorización queda justificada y autoriza la postergación del interés particular afectado, eminentemente reparable dado que se trata de una pura actividad comercial…» (Dictamen N° 67, de fecha 30/3/16, fs. 320 y vta.). VII. Que es conducente recordar que el incidente cautelar del art. 19, ley 7182, exige un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal. Sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho o interés legítimo cuya protección se demanda, derivado de la pendencia del proceso; del tiempo necesario para su sustanciación y la emisión de la sentencia definitiva (
