PROBATION

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Finalidad. Principios: Mínima suficiencia y proporcionalidad mínima. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL: Redefinición del bien jurídicamente protegido. Requisitos para la concesión del beneficio de la probation. Avenimiento: Art. 132, CP. Nuevas corrientes en victimología
1– La probation tiene como finalidad buscar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo. Este propósito trasluce el cambio de paradigma de la Justicia penal, que persigue una opción a la tradicional respuesta consistente en que, de recaer condena, se impone una pena. Los principios que guían al instituto son el de mínima suficiencia –entendido como la aceptación de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reacción de las instituciones de control jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento– y el de proporcionalidad mínima –conforme al cual el costo de derechos de la suspensión del conflicto debe guardar un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado–; todo ello como parte de una línea de pensamiento orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mínima intervención.

2– Esta Sala se ha expedido recientemente sobre la solicitud de la aplicación del beneficio del art. 76 bis, CP, ante la comisión de un delito contra la integridad sexual. Se precisó que en éstos prevalece el interés privado por sobre el público en la persecución debido al particular bien jurídico protegido. Es la víctima o su representante legal quien elige impulsar la investigación derribando el obstáculo legal de la instancia. Ello obedece a que la ley 25087 (que reemplazó la rúbrica del Título III, del Libro Segundo, del CP que rezaba “Delitos contra la honestidad» por la de «Delitos contra la integridad sexual») redefinió el bien jurídicamente protegido. Ahora se trata de la integridad sexual de la persona y no de un concepto público de honestidad o de la honra de los varones allegados a la víctima, estableciendo un régimen especial de suspensión del juicio que habilita el beneficio para particulares supuestos.

3– Percibir este cambio es necesario para una mejor comprensión de la sustitución de la anterior eximente de pena –el matrimonio– por el avenimiento, como vía excepcional para la exclusión de la punibilidad de algunos de estos ilícitos, tanto de modo inmediato como a través de la suspensión del juicio a prueba. La sustitución del matrimonio por el avenimiento judicialmente controlado y aprobado puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata, o a la concesión de la probation, lo que importa la sujeción a determinadas normas de conducta.

4– Por medio de estos institutos alternativos se intenta plasmar las nuevas corrientes en materia de victimología, que pretenden mayor protección de la persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso penal, situación que se potencia en los delitos sexuales. Si bien debe procurarse satisfacer la pretensión punitiva del Estado, no debe olvidarse el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses recurriendo a la alternativa de participar en la definición de su conflicto. Se buscan soluciones para desplazar la coacción penal o para suavizarla, aun en delitos que –a pesar de su gravedad– generan costos adicionales para el damnificado, costos que sólo él puede decidir dado el carácter predominantemente privado e íntimo del interés protegido.

5– En los delitos sexuales, recién una vez comprobada la existencia de todos los requisitos necesarios según el art. 132, CP, para el avenimiento, podrá analizarse la concesión del beneficio de la probation al acusado; la inexistencia de los primeros, entonces, funciona como obstáculo insalvable de procedencia de la probation. La norma especial del art. 132, CP, fija, así, las exigencias a que debe ajustarse la concesión de la probation en este tipo de delito.

17508 – TSJ Sala Penal Cba. 18/11/08. Sent. Nº 315. Trib. de origen: CCrim. y Correcc. Villa Dolores. «Azcurra, Mario A. psa abuso sexual, etc. -Recurso de Casación”

Córdoba, 18 de noviembre de 2008

¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 76 bis, CP, al haberse denegado la suspensión del juicio a prueba por falta de consentimiento del fiscal?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por Auto Nº 167, del 31/10/06, la CCrim. y Correcc. Villa Dolores, en lo que aquí concierne, resolvió “…III) No hacer lugar a la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulada por la asesora letrada Dra. Anita Patricia Pollini, defensora del imputado Mario Antonio Azcurra, en relación a los delitos de Abuso Sexual y Lesiones Leves que se le atribuyen al nombrado en la Requisitoria Fiscal de fs. 35/37 (Expte. A/8/04), debiendo la causa proseguir según su estado…”. II. Contra la decisión aludida la Sra. asesora letrada Dra. Anita Patricia Pollini, en su carácter de defensora del imputado Mario Antonio Azcurra, interpone recurso de casación invocando el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (art. 468 inc. 1, CPP). La impetrante se agravia de la errónea interpretación realizada por el representante del Ministerio Público respecto de alcance del art. 26, CP, con relación a las pautas fijadas por los arts. 40 y 41 del mismo cuerpo legal. Destaca que lo que ha sucedido es que el iudex ha estimado debidamente fundado el dictamen del Ministerio Público y en consecuencia lo ha considerado vinculante para el Tribunal. A más de ello, entiende que el a quo, al no realizar objeción alguna con respecto al pronóstico de pena que efectúa el Ministerio Público, le da al hecho delictivo idéntico y exacto contenido de injusto que le asigna el Sr. fiscal, al punto de considerar la conducta contenida en el mismo como susceptible de ser castigada con pena efectiva. Señala que el Sr. fiscal de Cámara valoró como elemento de fuerte contenido peligroso en contra del imputado, el hecho de que fue la conducta desarrollada por la supuesta víctima la que impidió la comisión de un delito más grave y de pena muy superior a tres años de prisión. Si bien aclara que dicha valoración no llevó al Ministerio Público a plantear una calificación legal distinta de la oportunamente asignada, sí le permitió concluir que en caso de recaer condena, ésta será de cumplimiento efectivo. A su criterio no existe ninguna razón que justifique la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba, en cuanto sostiene que el hecho que se le atribuye a su defendido tiene una pena en abstracto de seis meses a cuatro años de prisión y que aquél carece de antecedentes penales. Agrega que si bien el Sr. fiscal puede entender en su fuero íntimo que la conducta desarrollada por la supuesta víctima debió haber ocasionado una imputación de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, lo real y cierto es que a los fines de resolver la procedencia del pedido de suspensión del juicio a prueba lo que vincula es el hecho intimado y la calificación legal asignada al mismo. En razón de todo lo expuesto, le resulta absolutamente imposible imaginar un pronóstico de pena de cumplimiento efectivo en caso de recaer condena y, en consecuencia, concluye que el Sr. fiscal ha efectuado una errónea interpretación del alcance y sentido del art. 26, CP, por lo que su opinión negativa es infundada. III. El tribunal de mérito resolvió denegar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado en cuanto entendió que el dictamen emitido por el representante del Ministerio Público se encontraba debidamente fundado por lo que se erige como vinculante para el tribunal. IV. Analizaremos si le asiste o no razón al juzgador en los motivos esgrimidos para no conceder el beneficio solicitado por el imputado Mario Antonio Azcurra. 1. En reiterada jurisprudencia de la Sala se ha establecido que una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el sentenciante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius y no vaya más allá del agravio presentado (arts. 456 y 479, CPP; Ricardo C. Núñez, Código Procesal Penal, Lerner, Cba., 1986, p. 484, nota 2; María Cristina Barberá de Riso, Manual de Casación Penal, Advocatus, Cba., 1997, ps. 23, 26 y 27; Fernando de la Rúa, La casación penal, Depalma, Bs.As., 1996, ps. 231/232; TSJ, Sala Penal, S. Nº 18, 26/5/72, “Paredes”; S. Nº 88, 19/10/00, «Nardi»; S. Nº 178, 6/12/06, «Altamirano», entre otros). 2. Debemos recordar que el instituto de la probation tiene como finalidad buscar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando el eximente de pena para el acusado. Este propósito deja traslucir el cambio de paradigma de la Justicia penal, que busca una opción a la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia que, en caso de condena, impone una pena. No deben perderse de vista los principios que lo guían: el de mínima suficiencia: entendiendo por tal “…la aceptación de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reacción de las instituciones de control jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento… asumido a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos…” (Lascano Carlos, Derecho Penal, Parte General Advocatus, Cba., 2002, pp. 114-115) y el de proporcionalidad mínima conforme al cual “el costo de derechos de la suspensión del conflicto debe guardar un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado” (Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal, Parte General; Edgar, Bs. As. 2000, ps. 123-124); todo como parte de una línea de pensamiento orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mínima intervención. 3. Efectuadas tales aclaraciones previas, conviene tener presente que en jurisprudencia reciente esta Sala se ha expedido sobre el tópico que se discurre en la presente, esto es, la solicitud por parte del imputado de la aplicación del beneficio de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP) ante la comisión de un delito contra la integridad sexual. En dichos precedentes (TSJ, Sala Penal, “Bonko”, S. Nº 158, 5/7/07, «Sánchez», S. Nº 250, 3/10/07) se ha precisado que ante este tipo de delitos prevalece el interés privado por sobre el público en la persecución penal, debido al particular bien jurídico protegido (art. 72, CP); es la víctima o su representante legal quien elige impulsar la investigación, derribando el obstáculo legal de la instancia. Lo anterior se debe a que en relación con los delitos sexuales, la ley 25087 (de fecha 14/5/99) reemplaza la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal que rezaba, «Delitos contra la honestidad» por la de «Delitos contra la integridad sexual» y redefine el bien jurídicamente protegido: se trata ahora de la integridad sexual de la persona y no de un concepto público de honestidad o de la honra de los varones allegados a la víctima. Percibir este cambio es necesario para una mejor comprensión de la sustitución de la anterior eximente de pena, el matrimonio, por el avenimiento, como vía excepcional para la exclusión de la punibilidad de algunos de estos ilícitos, tanto de modo inmediato como a través de la suspensión del juicio a prueba. Esta ley 25087, en el art. 132, CP, establece un régimen especial de suspensión del juicio a prueba, que habilita el beneficio para particulares supuestos, propiciando un nuevo modelo de reacción legal. En este sentido, el espíritu de la ley coincide con la finalidad –ya señalada– de la probation, en cuanto indica un cambio de paradigma de la Justicia penal, buscando una respuesta alternativa a la habitual, en la solución de conflictos. La sustitución del matrimonio por el avenimiento judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata, o a la concesión de la probation, lo que importa la sujeción a determinadas normas de conducta. En efecto, a los fines del avenimiento, el tribunal deberá tener particularmente en cuenta la comprobada relación afectiva preexistente entre víctima y victimario y que la propuesta libremente efectuada por la víctima mayor de dieciséis años se presente como el modo más equitativo de armonizar el conflicto en resguardo de su interés, en cuyo caso –según establece la propia ley– quedará extinguida la acción o también podrá disponer la suspensión del juicio a prueba (Laje Anaya-Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Actualización a la primera edición, Ed. Marcos Lerner, ps. 403/404). Por cierto, que estas vías alternativas de resolución se presentan como una excepción y su habilitación está sometida a esas fuertes condiciones que deberán ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizará el peligro de manipulación sobre las víctimas. Es que al considerar como condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre víctima e imputado, se neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatización del derecho penal y se atiende el interés en la armonización del conflicto humano subyacente en el delito, descartando cualquier posible actuación abusiva del imputado (autor y obra citados). En definitiva, a través de estos institutos alternativos se intenta plasmar las nuevas corrientes en materia de victimología que pretenden una mayor protección de la persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso penal, situación que se potencia en el caso de estos delitos (sexuales) por la naturaleza traumática que ellos implican para la víctima al atentar contra su intimidad personal (Arocena, Gustavo; Delitos contra la integridad sexual; Ed. Advocatus, ps. 182/186). Es que, si bien debe procurarse satisfacer la pretensión punitiva del Estado, no debe olvidarse el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar en la definición de su conflicto, procurando la reparación del daño sufrido. Se buscan soluciones posibles para desplazar la coacción penal o para suavizarla aun en delitos que a pesar de su gravedad generan costos adicionales para el damnificado; costos que sólo la víctima puede decidir, dado el carácter predominantemente privado e íntimo del interés protegido. Negar la posibilidad de avenimiento, en consecuencia, significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el interés de la víctima, por un presunto interés público, secundario en delitos de esta naturaleza. Es que si la simple voluntad de la víctima puede evitar «ex ante» la persecución y punición, no se encuentran muchas razones para que no pueda evitarlos «ex post». Como corolario de todo lo expuesto, en esta especial clase de delitos sexuales, recién una vez comprobada la existencia de todos los requisitos necesarios según el art. 132, CP, para el avenimiento, podrá analizarse la concesión del beneficio de la probation al acusado; la inexistencia de los primeros, entonces, funciona como un obstáculo insalvable para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. La norma especial del art. 132, CP, fija así las exigencias a que debe ajustarse la concesión de la probation en este tipo de delito. 4. Una vez sentadas las bases precedentes, se hace necesario atender a las concretas constancias de la causa. De ellas surge que: • Conforme la requisitoria de citación a juicio, la conducta desplegada por Mario Antonio Azcurra encuadra en los delitos de abuso sexual y lesiones leves (art. 119, primera parte y 89, CP). • Antes del hecho delictivo existió una relación de concubinato (entre imputado y damnificada), que si bien al momento en que sucedió aquél ya había concluido, se debe tener presente que de esa unión nació una hija, F. Y. A. • El imputado solicitó la suspensión del juicio a prueba ofreciendo a la víctima, como reparación patrimonial, la suma de pesos doscientos, a pagar en cuatro cuotas iguales y consecutivas de cincuenta pesos cada una. • Corrida vista a la damnificada A. I. P. manifestó que no es su voluntad recibir ninguna suma de dinero como tampoco que continúe el proceso y ello en razón de que en la actualidad no tiene ningún problema con Azcurra. • El Ministerio Público consideró improcedente la suspensión del juicio a prueba solicitada por el acusado respecto al delito de abuso sexual y lesiones leves, en cuanto entendió, luego de realizar un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó el hecho delictivo y, de acuerdo con lo establecido por el art. 26, CP, que en el caso de recaer condena ésta será de cumplimiento efectivo, no siendo procedente en el caso concreto la condena condicional. • El juzgador rechazó la solicitud de suspensión del juicio a prueba en cuanto entendió que la opinión efectuada por el representante del Ministerio Público se encontraba debidamente fundada por lo que resultaba vinculante. Del contraste de las circunstancias fácticas relatadas supra surge, por un lado, que de la relación de concubinato mantenida entre Azcurra y P. nació una hija que, necesariamente, crea vínculos permanentes entre sus progenitores y la necesidad de una relación armónica entre ambos teniendo presentes los derechos y deberes que el ejercicio de la patria potestad les impone y, por el otro lado, la manifestación de voluntad expresada por la víctima es indicativa de que ha cesado la situación de enfrentamiento entre ambos. Por todo ello, parece pertinente suspender el juicio a prueba por un lapso a los fines de asegurar que esta situación sea respetada por el imputado. 5. Ahora bien, en lo referente a la pena posible estimo que el dictamen fiscal no se encuentra adecuadamente fundado. Respecto al aspecto objetivo y subjetivo de los hechos y a su calificación jurídica, debe limitarse en este momento al que consta en la pieza acusatoria. Por otra parte, no se examinan los otros aspectos presentes en el art. 41 inc. 2 que exceden las circunstancias de tiempo, lugar y modo y que deben ser tenidos en cuenta en el juicio de peligrosidad que es el fundamento de la pena a aplicar. En razón de ello corresponde apartarse del criterio fiscal, ya que una evaluación de todos estos criterios permite concluir en una pena no superior a tres años y en forma de ejecución condicional. Por todo ello, voto afirmativamente a la cuestión planteada.

Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE: I. Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde: 1. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por la Sra. asesora letrada, Anita Patricia Pollini, defensora del imputado Mario Antonio Azcurra y, en consecuencia, casar el Auto Nº 167 del 31/10/06 dictado por la Excma. CCrim. y Correcc. Villa Dolores, en cuanto resolvió: “…III) No hacer lugar a la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulada por la Asesora Letrada Dra. Anita Patricia Pollini, defensora del imputado Mario Antonio Azcurra, en relación a los delitos de Abuso Sexual y Lesiones Leves que se le atribuyen al nombrado en la Requisitoria Fiscal de fs. 35/37 (Expte. A/8/04) debiendo la causa proseguir según su estado…”. 2. En su lugar, hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado Mario Antonio Azcurra y reenviar los presentes autos al tribunal de origen, a fin de que se fijen las reglas de conducta que estime convenientes (art. 27, CP) y que posibiliten una relación armónica entre el imputado y la madre de su hija F. J. Azcurra. II. Sin costas atento el éxito obtenido en esta instancia (CPP, arts. 550/551).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■