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En autos, el imputado y su compañera Santa Cruz fueron llevados a juicio con base en una acusación que les atribuyó una actuación en connivencia e indistinta, en tanto mientras “uno de ellos ejecutó directamente sobre la niña –hija de ambos– los actos productores de las lesiones descriptas –en autos–, el otro consintió pasivamente el proceder, omitiendo deliberadamente intervenir para impedir los castigos y malos tratos, posibilitando que éstos se consumaran con los resultados conocidos” sin poder determinar “quién ejecutó los castigos y quién los consintió”. En la sentencia, el tribunal arribó a la conclusión de que quien actuó activamente fue Santa Cruz, mientras que Bachetti –el imputado– omitió actuar en protección de la hijita de ambos, Ludmila, y permitió deliberadamente el accionar lesivo sin cuyo concurso “los hechos no se habrían suscitado con los resultados conocidos”; sabía a partir de las primeras lesiones “lo que le estaba aconteciendo a su pequeña hija”; tenía, por su condición de padre, la posición de garante que lo obligaba a proteger [a la niña] y vigilar a la que se encontraba [ a su cargo], a su compañera, porque era la madre y estaba en su misma posición; hubiera podido evitar su muerte pero no lo hizo porque consintió “tácitamente la primera y luego las otras evidencias del maltrato”, encuadrando este aporte como complicidad primaria. Así, por sentencia Nº 39 del 2/11/2007, la Cám. en lo Crim. de 11a. Nom. de la ciudad de Córdoba, integrada con jurados populares conforme a la ley pcial. N° 9182, en lo que aquí interesa, dispuso, «…. II) Declarar a Sebastián Alejandro Bachetti, ya filiado, partícipe necesario de los delitos de homicidio calificado por el vínculo, lesiones graves calificadas por el vínculo y lesiones leves calificadas por el vínculo, todo en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1, 2º sup., 90 en función del 92 y 80 inc. 1º, 2º sup., 89 en función del 92 y 80 inc. 1º, 2º sup. y 55, CP)”. Los defensores del imputado interponen recurso de casación manifestando en la oportunidad que canalizarán sus pretensiones a través del motivo sustancial de dicha vía (art. 468 inc. 1, CPP), aduciendo la errónea aplicación de la participación necesaria y peticionando la absolución por atipicidad. Así, por un lado, los impugnantes consideran que la omisión impropia resulta contraria al principio de legalidad receptado tanto en la CN como en los tratados constitucionalizados. Argumentan que la posición de garante y la ley penal en los delitos de omisión impropia, han venido a poner en crisis el principio de legalidad en materia penal, ya que lo referente al omitente no se encuentra expresamente previsto en la ley penal argentina. Afirman que numerosa doctrina, tanto en el plano nacional como internacional, ha advertido esta crítica situación, pronunciándose decididamente en el sentido de que los delitos de omisión impropia implican una palmaria violación al principio de legalidad en materia penal cuando no están expresamente previstos en la ley punitiva que es, precisamente, lo que ocurre en nuestro sistema jurídico. Refieren que además de la lesión al principio de legalidad, los delitos de omisión impropia plantean otra cuestión de carácter axiológico y vinculada a la proporcionalidad de la pena: no es lo mismo matar que dejar morir. La conclusión de que los delitos de omisión impropia resultan tachables de inconstitucionalidad, afirman, surge del texto de los arts. 18 y 19, CN, y la única forma de aceptarlos sería a través de una reforma al CP mediante la receptación de este tipo de figuras; caso contrario su aplicación contravendrá principios constitucionales que culminarían en la declaración de inconstitucionalidad. Solicitan la aplicación del in dubio pro reo en su dimensión normativa, es decir, como motivo sustancial fundado en su constitucionalización a través del art. 75 inc. 22, CN». Sostienen que la complicidad necesaria supone un aporte “al ámbito del tipo delictivo que está a cargo del autor o coautores” y que debe ser doloso. Desde esa perspectiva, afirman que Bachetti no aceptó el hecho, no lo deseó, no lo aprobó y no se conformó con la posibilidad de ese resultado. Refieren que en el supuesto en el que el sujeto no denuncia, no vigila a la madre obsesivamente, el castigarlo como partícipe necesario resulta absurdo porque ello no quiere decir que quiera que el delito se perpetre cuando tal omisión de denunciar, comunicar y vigilar obsesivamente, «sumado a los múltiples controles médicos que promovía y concurría» puede estar motivada por múltiples razones que en modo alguno son punibles. Sostienen que si se procediera a la supresión mental hipotética en cuanto a la participación de Bachetti, el resultado habría igualmente ocurrido. Y afirman que en la sentencia hay “una total orfandad de pruebas directas e indirectas” que indiquen la cooperación o auxilio, la cual no puede suplirse por indicios sin base en las pruebas, por lo cual no se supera la duda.
1– La legalidad es un principio liminar del derecho penal liberal receptado en la Constitución de la Nación (art. 18) y en las Convenciones constitucionalizadas (DUDH, art. 11,2; CADH, 9; PIDCyP, 15,1) que precisamente por reflejar aquel ideario, cancela que los jueces recurran a la analogía para llenar las lagunas de punibilidad del legislador.
2– En cuanto a la discusión relativa a la autoría en la omisión impropia y principio de legalidad corresponde señalar que frente a las fórmulas de los tipos construidas comisivamente, como ocurre entre nosotros y, en general, en otras legislaciones penales con los delitos de resultado que son los que contemplan un daño o lesión al bien jurídico, la autoría se problematiza desde la perspectiva del principio de legalidad.
3– Las dificultades para fundar la autoría en la omisión impropia no se trasladan hacia otras modalidades de intervención propias de la participación criminal (coautoría y complicidad). Es que, cuando existe un autor activo a quien le es imputable el resultado, ya no puede decirse respecto de quien en connivencia coadyuva no evitándolo, siempre que esté situado en posición de garante respecto del bien jurídico, que el autor activo coloca en peligro o daña conforme a la descripción del tipo, y ese rol de protección le está impuesto jurídicamente y lo hubiese podido activar, que se necesitan para responsabilizarlo con ajuste al principio de legalidad de fórmulas generales (de correspondencia o equivalencia) o de tipos específicos.
4– Los coautores no son sólo quienes realizan la acción consumativa del delito (con actos parificados o heterogéneos significativos de la división de trabajo), sino también quienes toman parte en su ejecución a través de una acción no consumativa, pero coadyuvante y convergente con ella.
5– En materia de coautoría rige el “principio de imputación recíproca” de las distintas contribuciones. Y en virtud de este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los demás. Por ello, puede considerarse a cada coautor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido por él ejecutado. En los precedentes tratados en la Sala se trataba de aportaciones dentro del ámbito de ejecución del hecho, por lo que son trasvasables a la confluencia de los coautores activo y omisivo, como puede ocurrir en el maltrato propinado por uno de los padres ante la presencia pasiva y connivente del otro. Ello siempre que, cuando se trate de delitos especiales que exigen determinadas calidades en el autor, también las reúna el coautor omisivo; habrá también un obstáculo para la confluencia entre coautoría activa y omisiva en los llamados delitos de mano propia. A diferencia, los aportes omisivos del garante que se desenvuelve fuera del ámbito de ejecución del hecho, o bien los del garante que no reúne la calidad requerida por el delito especial ni la que implica el delito de mano propia, deberán ser enfocados conforme a las reglas de la complicidad.
6– La posibilidad de la complicidad omisiva en confluencia con el autor (activo) es admitida tanto en la doctrina nacional clásica como contemporánea, siempre que “el acto sea jurídicamente debido” o bien “siempre y cuando el cómplice se encuentre en una posición de garantía con respecto al bien jurídico”. Es claro que esta forma de aportación (complicidad) no se encuentra regida por el ámbito del tipo (como la autoría) o de su ejecución –como ocurre con la coautoría– de modo que el principio de legalidad a su respecto se recuesta en las modalidades que describen cuál es el aporte que conduce a la complicidad primaria (“auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse” el hecho, CP, 45) o a la complicidad secundaria (cooperación “de cualquier otro modo a la ejecución del hecho” y la “ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo”, CP. 46).
7– El análisis de las categorías de cómplice debe partir de las limitaciones que impone la ley en orden a la forma (cooperación y auxilio para la complicidad primaria, cooperación y ayuda posterior para la complicidad secundaria) y oportunidad del aporte (anteriores, concomitantes o posteriores a la ejecución del tipo). Cuando se trata de la cooperación, la distinción entre las dos categorías ha sido efectuada por la ley en razón de la eficacia del aporte. Para ello se vale de una fórmula («los que… prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse…»), que impone una ponderación que no puede efectuarse en abstracto. De allí se ha seguido, como doctrina judicial de esta Sala, que será necesario el aporte cuando haya podido ser aprovechado por el autor en el tramo estrictamente ejecutivo, sea que se vinculen con la modalidad típica o con su modalidad fáctica.
8– Cuando se trata de un aporte encuadrable en la categoría dogmática de la omisión impropia, es claro que la eficacia no será ponderable con los mismos parámetros del aporte comisivo, debiendo emplearse otros como el de la causalidad hipotética, el del nexo de evitación u otros conceptos que suministren una apreciación del impacto que hubiese tenido el comportamiento debido conforme al rol del garante en protección del bien jurídico para evitar el resultado.
9– En el homicidio calificado por el vínculo, los deberes de protección hacia un hijo tienen una base legal más que sólida y son suficientemente conocidos por el fuerte arraigo social de semejante vínculo. En tal sentido, la Constitución de la Nación reconoce una más intensa protección para el goce pleno de los derechos humanos a los niños (75, 23º). La Convención del Niño de rango constitucional (CN, 75, 22º) establece que el niño tiene derecho a ser “cuidado” por los padres (7.1) y a ser preservado de malos tratos inclusive cuando se encuentre bajo la custodia de ellos (19,1). El Código Civil establece idéntico rango de obligaciones derivadas de la patria potestad a los padres convivientes no unidos en matrimonio (264, 5º) como ocurría con los imputados, vedando los “malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores” (178), al punto que estos comportamientos conducen a la privación de la patria potestad (307, 1º y 3º).
Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado Sebastián Alejandro Bachetti en cuanto ha sido materia de tratamiento en la presente. Con costas (arts. 550/551, CPP).
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