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2– El art. 96, CPC, consagra el trámite a observar ante la renuncia del apoderado y establece la obligatoriedad de su notificación a efectos de un nuevo comparendo, por sí o por otro. La participación del nuevo apoderado –en tal caso–, si bien ha sido un acto útil a fin de la prosecución del proceso, indicativo de la voluntad de mantener viva la instancia, no siempre ha sido considerado con efectos interruptivos. Ello, porque la representación procesal subsiste de manera interina hasta el vencimiento del plazo por el que se cita al poderdante, de lo que deriva que era una carga de la actora el comparendo por representante estatutario o por apoderado, a fin de la continuación del proceso.
3– «En caso de duda sobre si el acto tiene o no el efecto interruptivo de la caducidad, debe estarse por la conservación del proceso y por el rechazo de la caducidad». En consecuencia, aun cuando no se dotara a los actos descriptos supra de efecto impulsorio alguno, igualmente la apelación debe ser rechazada.
4– El principio de indivisibilidad de la instancia es de aplicación a la especie, contrariamente a la opinión de la codemandada apelante. Aun cuando se considerara como no interruptivo el pedido de participación del nuevo apoderado, la perención fue purgada. «Uno de los caracteres esenciales de la perención es el de ser indivisible… porque la instancia misma, cualquiera que sea la naturaleza de su objeto, es considerada como indivisible. Si fuera de otro modo, no se conseguiría el objeto de la perención, que ha sido poner fin a los litigios».
5– «En el litisconsorcio pasivo, activado el trámite contra uno de los demandados, se interrumpe el curso de la perención contra todos si las acciones reconocen la misma causa.» En autos, la causa de la acción contra ambas demandadas sería el contrato de mutuo, con lo cual luce indudable la existencia de una misma causa en las acciones contra ambas accionadas.
6– El TSJ señaló que «En jurisdicción nacional, la norma del art. 312 del Cód. Procesal, al disponer que ‘el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes’, ha sentado un principio conforme al cual la existencia de partes múltiples no altera la unidad del proceso ni la instancia, la cual es insusceptible de fraccionarse con base en el número de sujetos que actúan en una misma posición de parte, ya sea como actores o demandados». El art. 341 del nuevo Código Procesal de nuestra provincia (ley 8465) reproduce el art. 312 del ordenamiento nacional y, por tanto, impone sostener, en coincidencia con la jurisprudencia citada, que en principio «la indivisibilidad de la instancia funciona con independencia del tipo de litisconsorcio de que se trate (necesario o voluntario) y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión»…”
7– “…Cada acto interruptivo beneficia no sólo a quien lo ejecuta, sino también a todos los otros litigantes, desde que para todos importa un avance necesario en pos de la sentencia. Esta conclusión se refuerza si advertimos que el fundamento de la caducidad de instancia no es sólo –ni tanto– el abandono del proceso que la inactividad procesal permite presumir, sino también «el interés público que tiene el Estado en evitar las prolongación sine die de los procesos que penden ante el órgano jurisdiccional» … y con la caducidad de la instancia respecto de sólo alguno de los litisconsortes «no se conseguiría el objeto de la perención, que ha sido poner fin a los litigios».
8– La purga de la perención y el principio de indivisibilidad de la instancia hacen imposible asimilar el presente al fallo del TSJ in re “Fisco c/ Loustau Bidaut”, desde que si bien la petición de la codemandada lo fue en su primera presentación luego de anoticiada de la causa, ello no modifica el que la falta de objeción de la otra codemandada al conocer la existencia del proceso y actos consecuentes, mantuvo viva la instancia y ha tenido eficacia también respecto de la ahora apelante.
Córdoba, 11 de agosto de 2010
Y VISTOS:
En estos autos caratulados […], el recurso de apelación interpuesto a fs. 123 por la codemandada Amelia del Rosario Flores, concedido, y el interpuesto por la Dra. Leticia Albarracín, concedido, en contra del Auto Nº 387 dictado con fecha 4/8/09 por la Sra. jueza de 1ª Inst. y 35ª Nominación que resolvió: «I. Rechazar los incidentes de perención de instancia planteados por las Sras. Gladys Nora Weller y Amelia del Rosario Flores, con costas a su cargo. II…”. Radicados los autos en esta sede de grado, a fs. 139/143 expresa agravios la Dra. Leticia Albarracín en representación de la Sra. Gladys Nora Weller. Sostiene que conforme el relato de los hechos que formula, desde la interposición de la demanda y la notificación a esa parte ha transcurrido el término que establece el art. 339 inc. 1, CPC. Indica que se intentó notificar a esa parte tres años y cuatro meses después de impreso trámite a la causa, concretando la notificación luego de cuatro años y un mes de tardanza injustificable. Afirma que el fallo se basa en dos fundamentos erróneos: 1) inactividad respecto de la codemandada Flores entre junio de 2006 y noviembre de 2007, en que se concretaron actuaciones relativas a la codemandada, lo que no es el meollo de la cuestión, desde que el abandono del proceso sucedió entre el 31/3/04 y el 9/11/05, expresando que la actividad de notificación a la codemandada Flores no tuvo virtualidad de purga de la perención respecto de Weller; 2) que la perención es indivisible, y corre o interrumpe para todas las partes, afirmación dogmática y carente de fundamento. Agrega que, más allá de la actividad procesal que menciona, ha dejado transcurrir la accionante el plazo de un año y ocho meses entre las fechas que indica, lo que permite a Weller plantear la perención al tomar conocimiento de la existencia del pleito. Denota que entre setiembre de 2003 y febrero de 2007 tampoco se realizó ninguna averiguación del domicilio de Weller, subsistiendo el periodo de inactividad mencionado. Refiere que Gladys Weller obró cual se indica en «Fisco c/ Loustau», todo lo que no se tuvo en cuenta en la resolución. Justifica la procedencia de la perención. Corrido traslado, a fs. 146/149 comparece el apoderado de la actora y lo contesta solicitando el rechazo del recurso interpuesto, con costas, a mérito de las consideraciones que realiza, a las que remitimos por razones de brevedad. A fs. 163 la Sra. Amelia del Rosario Flores desiste del recurso de apelación oportunamente deducido, peticionando que sea sin costas.
Y CONSIDERANDO:
1. En primer término, con relación al desistimiento de la codemandada Flores, surge de las constancias de autos que aquél ha sido formulado en tiempo y forma oportuna, de conformidad con lo dispuesto por el art. 349 última parte del CPC, y proveído de manera favorable por el Tribunal. Habiendo desistido la parte codemandada del recurso interpuesto, según constancia de fs. 163, se hace procedente la petición traída conforme la norma citada supra (art. 349 in fine CPC). Sin costas, atento la falta de tramitación del recurso. 2. Ingresando al análisis del recurso de apelación deducido por la Dra. Leticia Albarracín, apoderada de Gladys Nora Weller, y adelantando opinión, diremos que aquél resulta improcedente, debiendo confirmarse el decisorio impugnado. El escrito de expresión de agravios resulta insuficiente a los fines de modificar la resolución dictada por la a quo. La apelante debe brindar fundamentos superadores de la posición asumida por la magistrada, teniendo la carga de cuestionar cada una de las razones en que se funda el fallo, lo que no obra cumplimentado en autos. De tal suerte, el recurso de apelación no puede ser atendido, ya que el tribunal de apelación no tiene la función de contralor o de revisión de todo lo actuado en la instancia de origen, sino que trabaja sobre los puntos que le han sido sometidos a través de los agravios del apelante; el ámbito objetivo de la instancia recursiva no es el mismo que el de primera instancia, sino el estricto que le proporciona la pretensión del recurrente limitando la función revisora. De ahí, todo lo que no ha sido objeto de agravio concreto y haya sido motivo de decisión de la a quo, en virtud de la vigencia del principio dispositivo, gana firmeza y constituye un ámbito que no alcanza la jurisdicción de la Cámara. Si la magistrada fundó su resolución en el principio de indivisibilidad de la instancia, no ha cumplido la apelante con la carga de «expresar agravios» sólo con fustigar la resolución indicando que ésta contiene una «afirmación dogmática carente de justificación y razonamiento, habiendo quedado en la intimidad de la sentenciante el verdadero motivo por el cual arriba a esta conclusión y por lo tanto se trata sólo de una fundamentación aparente». Surge de las constancias de autos que la a quo da fundamentos para resolver de esa manera, y si tales argumentos no eran compartidos por la apelante, debió cuestionarlos con una argumentación superadora, lo que no ha hecho. No obstante lo apuntado, en protección de la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN), se ingresará al análisis del recurso. 3. La perención de instancia debe examinarse como una medida excepcional, de interpretación restrictiva, y su procedencia exige analizar los actos y situaciones que la provocan con prudencia y en función de tales reglas. Y ello, porque se trata de un instituto cuya aplicación aniquila un derecho de jerarquía constitucional, cual es [el] de la propiedad, unido al de la defensa en juicio. En el período que indica la apelante –31/3/04 al 9/11/05– encontramos la renuncia de[l] apoderado de la actora (fs. 30), la noticia corrida de ello (22/11/04, fs. 31); el comparendo del nuevo apoderado (30/3/05, fs. 39), decretado el 1/4/05 (fs. 40). El art. 96, CPC, consagra el trámite a observar ante la renuncia del apoderado, estableciendo la obligatoriedad de su notificación a efectos de un nuevo comparendo, por sí o por otro. La participación del nuevo apoderado, en tal caso, si bien ha sido un acto útil a fin de la prosecución del proceso, indicativo de la voluntad de mantener viva la instancia, no siempre ha sido considerado con efectos interruptivos. Ello, porque la representación procesal subsiste de manera interina hasta el vencimiento del plazo por el que se cita al poderdante (art. 96 del mismo cuerpo legal), de lo que deriva que era una carga de la actora el comparendo por representante estatutario o por apoderado, a fin de la continuación del proceso. «En caso de duda sobre si el acto tiene o no el efecto interruptivo de la caducidad, debe estarse por la conservación del proceso y por el rechazo de la caducidad.» (Perrachione, Mario C., Perención de instancia, Alveroni, 2000, p. 85). Mas aun no se dotara a dichos actos de efecto impulsorio alguno, lo mismo la apelación debe ser rechazada, por los argumentos que se expresan infra. 4. El principio de indivisibilidad de la instancia, a despecho de la opinión de la apelante, sí es de aplicación al caso de autos y gravitante en su resolución. Ello, porque aun se considerara como no interruptivo el pedido de participación del nuevo apoderado, la perención obró purgada por la existencia de la notificación de fs. 41, presentación de fs. 42, decreto de fs. 43, notificado a fs. 44, todo con relación a la codemandada Flores quien, es de destacar, también planteó la perención de la instancia a fs. 58, resuelta en fallo bajo anatema de cuya apelación la misma desistiera. Surge de las constancias de autos que el planteo de caducidad de la codemandada Weller data del 26/11/07 y la de la codemandada Flores del 27/11/07, aunque ambos manifiestan diversos fundamentos. Al haber sido purgada la perención por actos idóneos posteriores a la presunta inactividad denunciada entre marzo de 2004 y noviembre de 2005, ello mantiene viva la instancia para todos los intervinientes en el proceso. «Uno de los caracteres esenciales de la perención es el de ser indivisible… porque la instancia misma, cualquiera que sea la naturaleza de su objeto, es considerada como indivisible. Si fuera de otro modo no se conseguiría el objeto de la perención, que ha sido poner fin a los litigios». (Parry, Adolfo E., Perención de la instancia, 3ª ed., Bibliográfica Omeba, p. 46). El autor sostiene también –en opinión que se comparte– que «En el litisconsorcio pasivo, activado el trámite contra uno de los demandados, se interrumpe el curso de la perención contra todos si las acciones reconocen la misma causa» (íbid., p. 48). En autos, la causa de la acción contra ambas demandadas –a tenor de lo expresado a fs. 19/21– sería el contrato de mutuo de fs. 13/14, con lo cual luce indudable la existencia de una misma causa en las acciones contra ambas demandadas. El TSJ ha expresado: «En jurisdicción nacional, la norma del art. 312 del Cód. Procesal, al disponer que «el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes», ha sentado un principio conforme al cual la existencia de partes múltiples no altera la unidad del proceso ni la instancia, la cual es insusceptible de fraccionarse con base en el número de sujetos que actúan en una misma posición de parte, ya sea como actores o demandados» (CS, 13/6/95, JA, N° 5977, p. 34). El art. 341 del nuevo Código Procesal de nuestra provincia (ley 8465) reproduce el art. 312 del ordenamiento nacional y, por tanto, impone sostener, en coincidencia con la jurisprudencia citada, que en principio «la indivisibilidad de la instancia funciona con independencia del tipo de litisconsorcio de que se trate (necesario o voluntario) y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión» (Palacio – Alvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 7, p. 102)… Cada acto interruptivo beneficia no sólo a quien lo ejecuta sino también a todos los otros litigantes, desde que para todos importa un avance necesario en pos de la sentencia. Esta conclusión se refuerza si advertimos que el fundamento de la caducidad de instancia no es sólo –ni tanto– el abandono del proceso que la inactividad procesal permite presumir, sino también «el interés público que tiene el Estado en evitar las prolongación sine die de los procesos que penden ante el órgano jurisdiccional» (Loutayf Ranea – Ovejero López, Caducidad de la Instancia, p. 3) y con la caducidad de la instancia respecto de sólo alguno de los litisconsortes «no se conseguiría el objeto de la perención, que ha sido poner fin a los litigios» (Parry, op. cit., p. 46).» (TSJ de la Pcia. de Córdoba, Sala CyC,»Verzini, Raúl D. y otro c. Chancalay, Nicolás y otros», fallo del 31/8/98). 5. La purga de la perención y el principio de indivisibilidad de la instancia hacen imposible asimilar el presente al caso previsto por el TSJ en A.I. 200 del 16/8/07, autos “Fisco de la Pcia. de Córdoba c/ Loustau Bidaut R.-Ejecutivo-Recurso de Casación (Expte. F-17-01)” como pretende la apelante, desde que si bien la petición de la codemandada Weller lo fue en su primera presentación luego de anoticiada de la causa, ello no modifica el que la falta de objeción de la codemandada Flores, al conocer la existencia del proceso y actos consecuentes, mantuvo viva la instancia y ha tenido eficacia también respecto de la ahora apelante. 6. Luego de la notificación a Flores (2/6/06), se concretó la fallida notificación a Weller (5/2/07), el pedido de fs. 47 (26/3/07) y decreto de fs. 47 vta. (28/3/07); petición de fs. 48 (4/5/07) y decreto consecuente; exhorto de fs. 49/50 (28/6/07); denuncia de domicilio de fs. 51 (30/8/07) y orden de libramiento de cédula ley de fs. 51 vta., del 31/8/07. No consta en autos la fecha del diligenciamiento de ésta, mas desde la última fecha apuntada hasta el planteo de perención (26/11/07, fs. 56), no había transcurrido el plazo previsto en art. 339 inc. 1, CPC, por lo que debe ser rechazado, por improcedente y es ello lo que justifica el que se confirme el fallo bajo anatema. 7. Las costas deben imponerse a la codemandada apelante que resulta perdidosa (arts. 130 y 133, CPC).
Por esas razones, y por unanimidad,
SE RESUELVE: 1. Tener por desistido el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Amelia del Rosario Flores, contra el Auto Nº 387, de fecha 4/8/09, dictado por la Sra. jueza del Juzgado de Primera Instancia y 35a. Nom. en lo Civil y Comercial. Sin costas. 2. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Gladys Nora Weller en contra de la misma resolución, con costas.
