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2– El incidente de perención de la perención, por su propia naturaleza impide la prosecución del incidente de perención y, por ende, provoca su suspensión hasta tanto aquel incidente sea resuelto. “Los incidentes denominados ‘suspensivos’ son aquellos cuyo diligenciamiento afecta la esencia del proceso principal impidiendo que este último pueda seguir tramitándose. El efecto suspensivo de la causa principal a veces se encuentra expresamente determinado por la ley y otras veces surge de la naturaleza del incidente planteado … el efecto suspensivo que por su naturaleza tiene el incidente de perención de instancia, imposibilita que pueda realizarse, válidamente, cualquier acto en el proceso principal hasta tanto se resuelva aquél, es decir, hasta tanto se determine si existe o no una ‘instancia”.
3– Lo anterir demuestra que el juez a quo, en el Auto Nº 674, debió pronunciarse únicamente sobre el incidente de perención de la perención, y sólo en el hipotético caso de rechazarse éste y quedar firme la resolución correspondiente, debió continuar con la tramitación y ulterior resolución del incidente de perención de instancia planteado por el ejecutado. Sin embargo, el a quo no cumplió con esta exigencia, ya que en el mismo auto interlocutorio resolvió la perención de la perención y la perención de instancia, cuando no debió hacerlo por las razones señaladas.
4– La irregularidad supra señalada, por su trascendencia y carácter estructural, afecta las “formas sustanciales” del proceso y provoca una nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio. No obstante ello, debe aclararse que dicha nulidad es parcial y abarca sólo a la parte del Auto Nº 674, que resolvió la perención de instancia, sin afectar a la parte de ese pronunciamiento que resolvió el incidente de perención de la perención, el cual tiene validez y produce efectos.
San Francisco, 7 de diciembre de 2012
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…), venidos del Juzg. CC, Conc., Fam., Instrucción, Menores y Faltas de la ciudad de Las Varillas, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el ejecutado en contra del Auto Nº 674 de fecha 29/11/11, en cuanto dispuso: “1) Rechazar el incidente de perención de la perención de instancia planteado por la actora a fs. 61. 2) Rechazar el incidente de perención de instancia planteado por el demandado a fs. 29. 3) Imponer las costas de sendos incidentes a la actora y al demandado vencidos respectivamente …” . Los agravios del ejecutado apelante fueron contestados por la ejecutante–apelada a fs. 167/173 v., oportunidad en la que adhiere al recurso expresando sus propios agravios, los que fueron contestados por el ejecutado a fs. 175/177 v. A fs. 178 se dicta el decreto de autos, el que notificado y firme según cédula de fs. 179, determina que el expediente se encuentra para resolver de acuerdo al certificado del actuario de fs. 180.
Y CONSIDERANDO:
I. Los agravios: El ejecutado los expresa a fs. 163/165 v., fundándolos en dos tópicos: a) Que la notificación ficta por retiro del expediente no tiene efecto interruptivo del plazo de caducidad, y b) Que el pedido de restitución del expediente no tiene eficacia interruptiva del plazo de caducidad. La ejecutante expresa sus agravios a fs. 170 v./173 v., fundándolos en los siguientes tópicos: a) Que la causa no se encuentra automáticamente en estado de resolver con el llamamiento de autos, y b) Que la notificación a un domicilio incorrecto y la no incorporación de la cédula al expediente no produce la interrupción del plazo de perención. II. La solución: 1) Que el ejecutado opuso incidente de perención de instancia, el cual fe admitido por decreto de fs. 29 v. y por cédula de fs. 32/32 v., se le notificó a la contraria el traslado para que conteste el incidente referenciado. A fs. 35 se le da a la incidentada, a instancia de parte, “por decaído el derecho dejado de usar” y se dicta el decreto de autos, sin que obre constancia de su notificación por cédula (art. 145, inc. 9, CPC). 2) Que si bien es cierto que en el trámite del incidente de perención no está previsto el “llamamiento de autos”, ya que el traslado del incidente cumple esa función (art. 345, CPC), pese a ello, en la especie se dictó el decreto de autos, y como él no fue impugnado en tiempo y forma, quedó “firme” y “consentido” por aplicación de la regla de preclusión (art. 128, CPC) y relatividad de las nulidades procesales (arts. 78 y 383, inc. 1 “in fine” CPC). 3) Que la actora planteó incidente de perención de la perención (art. 339, inc. 4, CPC), el cual fue admitido por decreto de fs. 62, ordenándose traslado a la contraria. Esta lo contestó solicitando su rechazo. A fs. 73 se tuvo por contestado el traslado y se dictó “Autos para resolver”, pese a que tratándose de un incidente de perención ello no era necesario, tal como señalamos en el párrafo anterior. A fs. 148 se notificó el decreto de autos y a fs. 149 v., pasaron los autos a despacho para resolver. 4) Que el incidente de perención de la perención, por su propia naturaleza, impide la prosecución del incidente de perención, y por ende, provoca su suspensión, hasta tanto aquel incidente sea resuelto (art. 428, CPC). En tal sentido, este mismo Tribunal, con distinta integración, en la Sent. N° 3, de fecha 23/2/12 dictada en los autos caratulados: “Fisco de la Provincia c/ Ingaramo, Néstor Regino – Demanda ejecutiva”, ha resuelto: “Que los incidentes denominados “suspensivos”, son aquellos cuyo diligenciamiento afecta la esencia del proceso principal, impidiendo que este último pueda seguir tramitándose. El efecto suspensivo de la causa principal a veces se encuentra expresamente determinado por la ley y otras veces surge de la naturaleza del incidente planteado (Rennella, Héctor E., en Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, T. I, Advocatus, Cba., año 2000, p. 818) … el efecto suspensivo que por su naturaleza tiene el incidente de perención de instancia imposibilita que pueda realizarse, válidamente, cualquier acto en el proceso principal hasta tanto se resuelva aquél, es decir, hasta tanto se determine si existe, o no, una “instancia”. Esto demuestra que el juez a quo (en el Auto Nº 674, de fecha 29/11/12), debió pronunciarse únicamente sobre el incidente de perención de la perención, y sólo en el hipotético caso de rechazarse el mismo y quedar firme la resolución correspondiente, debió continuar con la tramitación y ulterior resolución del incidente de perención de instancia planteado por el ejecutado a fs. 29/29 v. Sin embargo el a quo no cumplió con esta exigencia, ya que en el mismo A.I. resolvió la perención de la perención y la perención de instancia, cuando no debió hacerlo por las razones señaladas. Esta irregularidad por su trascendencia y carácter estructural, afecta las “formas sustanciales” del proceso y provoca una nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio, a semejanza de lo que se dispuso en el Auto Nº 172 de fecha 27/10/08, donde se dijo que “como la resolución no resolvió las cuestiones planteadas en el orden indicado en el párrafo anterior, sino todas juntas en el mismo Auto, ello provoca un vicio que por afectar las “formas sustanciales” del proceso trae aparejado una nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio tal como lo resolvió esta misma Cámara en los autos “Lurgo Jorge Vicente c/ Carlos Eduardo Moyano –Desalojo”, Auto N° 95, 26/8/05. En dicha oportunidad, citando un fallo de la Sala Civ. y Com. del TSJ (Cba.) se dijo que: “En este caso … las formas constituyen por sí mismas una garantía de justicia pues están impuestas por la ley como condiciones indispensables del debido proceso legal. Su violación lleva implícito el quebrantamiento del afianzamiento de la Justicia que proclama nuestra Carta Magna, y de suyo el derecho de defensa” (“Casfec – Incidente de verificación en “Alvarez Hnos. SAIC – Quiebra”, Boletín Judicial de Córdoba, V. XXIX, T. 3, Julio–Setiembre de 1985, p. 18 y ss.). No obstante ello, debe aclararse que dicha nulidad es parcial y abarca sólo a la parte del Auto Nº 674 de fecha 29/11/11, que resolvió la perención de instancia, sin afectar a la parte de ese pronunciamiento que resolvió el incidente de perención de la perención (arg. art. 76 “in fine”, CPC), el cual tiene validez y produce efectos. 5) Que al declararse la nulidad parcial de la resolución impugnada, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ejecutado resulta inadmisible por no existir “agravio” (art. 354, CPC), ya que se declaró nula la parte de la resolución que se pronunció sobre el incidente de perención planteado por aquél. Asimismo al declararse la inadmisibilidad del recurso de apelación deducido por el demandado, corresponde tener por no interpuesta la “adhesión al recurso de apelación” articulada por el apoderado del actor a fs. 170 v./173 v., pues para que el recurso por adhesión sea válido, el recurso principal debe ser admisible formalmente (Cfr. Perrachione, Mario C., “El recurso de casación en el proceso laboral oral y de instancia única”, Advocatus, Cba., 1995, p. 190). 6) Que como consecuencia de la nulidad dispuesta, deberá actuar un nuevo juez (art. 17, inc. 13, CPC), y reenviarse la causa al juez que corresponda según la sede de origen, a efectos de continuar con la tramitación de la causa.
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Declarar la nulidad parcial del Auto Nº 674 de fecha 29/11/11, en cuanto resolvió la perención de instancia, sin afectar a la parte de ese pronunciamiento que resolvió el incidente de perención de la perención, el cual tiene validez y produce efecto. 2) Declarar inadmisible el recurso de apelación “por adhesión” articulado por el apoderado del actor. 3) Imponer las costas por el orden causado, por tratarse de una nulidad y de una “inadmisibilidad” declaradas de oficio por el Tribunal (art. 130 “in fine” CPC), y no regular honorarios a los letrados actuantes en esta oportunidad (art. 26, ley 9459). 4) Remitir la causa al juez que corresponda según la sede origen, a los fines de continuar la tramitación de la causa.
