Hijo soltero estudiante mayor de dieciocho años. SISTEMA NORMATIVO PROVINCIAL. Interpretación. DERECHO PREVISIONAL. Beneficios. Normas nacionales. Adhesión. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. Protección de la familia. Procedencia del beneficio1- En el caso de autos, la recurrente, con base en el motivo sustancial de casación, denuncia la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 8024 (t. o. decreto Nro. 40/2009) en cuanto establece que: «No regirá el límite de edad establecido en el artículo 34 para los hijos, nietos y hermanos de ambos sexos, en las condiciones fijadas en el mismo, que cursen regularmente estudios primarios, secundarios o superiores en establecimientos oficiales o privados adscriptos a la enseñanza oficial o reconocidos por ésta y no desempeñan actividades remuneradas. En estos casos la pensión se pagará hasta los veintitrés (23) años de edad, salvo que los estudios hubieran finalizado antes. La reglamentación establecerá la forma y modo de acreditar la regularidad de aquéllos».
2- Como es sabido, a través del motivo sustancial de casación previsto en el artículo 45 inciso a) de la ley 7182 -primera parte-, es posible controvertir los vicios «in iudicando«. Tanto la «inobservancia» como la «errónea» aplicación de la ley sustantiva constituyen errores de derecho, a los que los alemanes denominan «defectos de subsunción», los que «operan cuando se arriba a una defectuosa calificación de los hechos, a los que –pese a estar correctamente fijados– se les aplica una disposición jurídica que no se identifica con la verdadera esencia de éstos, ya sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido».
3- En tales condiciones, asiste razón a la casacionista en tanto que, tal como ha sostenido la Sala CA del TSJ en los autos «Bailetti Medrano, Leonardo Jesús c/…» y «Sarmiento, Agustín c/…» si bien en la actualidad los beneficiarios del derecho a pensión son los enumerados por la normativa nacional (ley 24241), los requisitos de acceso al beneficio siguen estando determinados por la ley provincial, la cual ha mantenido luego de la sanción de la ley 9075 que aprobó el Convenio Nº 83/02, el corrimiento de la edad a los veintitrés años para el derecho de pensión del hijo o de la hija solteros que cursaran estudios (art. 36, ley 8024, t. o. Dec. Nº. 40/09).
4- Si bien el decreto Nº 42/2009 no contempla la excepción en cuestión, dicha norma debe interpretarse en forma conjunta con el decreto Nº 40/2009 que expresamente la prevé, el cual fue dictado el mismo día (20/1/2009) y publicado en el Boletín Oficial provincial con igual fecha (23/1/2009), ya que ambas disposiciones junto con el decreto Nº 41/2009, conforman un sistema cuyos componentes no pueden ser considerados en forma aislada, porque ello conduciría a su desnaturalización.
5- Cabe puntualizar que la adhesión efectuada a las normas nacionales dejó a salvo el respeto a los derechos previsionales que aparejaren mayores costos, los que se financiarían por la Provincia (Cláusula Octava del Convenio Nº 83/2002), solución que concuerda con el propósito del constituyente de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado en el artículo 75 inciso 23) de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el inciso 22) del artículo mencionado. Así, tal como ha señalado el Máximo Tribunal Federal en los autos «Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS», «…es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602)».
6- A lo anterior se suma que la solución adoptada en autos se compadece con el mandato constitucional que garantiza la protección integral de la familia en materia de seguridad social receptado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales con igual jerarquía (arts. 16.3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 17.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y que debe tenerse en cuenta que en materia de previsión o seguridad social lo esencial es cubrir riesgos de subsistencia, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de los derechos sino con extrema cautela (Fallos 293:446).
7- Cabe agregar que la conclusión a la que se arriba en la causa no se encuentra afectada por la remisión dispuesta por el artículo 2, ley 8024 (t. o. decreto Nº. 40/2009) a la ley 9075, norma que aprueba el Convenio Nº 83/02 (art. 1). Ello, por cuanto si bien la cláusula Quinta 1.f) de este último dispone que, desde su entrada en vigencia, los beneficiarios de pensiones por fallecimiento serán los de la ley 24241 y sus modificatorias, tal disposición no obsta a que los requisitos de acceso a las prestaciones sean determinados por la ley provincial, tal como se ha postulado en la doctrina que sigue este fallo, lo que descalifica el argumento expuesto por la recurrente para denegar el beneficio solicitado.
8- Finalmente, a mérito de las razones expuestas y las premisas sentadas a través de su desarrollo, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, sin necesidad de reenvío (art. 390, CPCC), y por los mismos fundamentos, hacer lugar a la demanda contencioso- administrativa de plena jurisdicción articulada y reconocer el derecho de los actores al beneficio de pensión solicitado en forma compartida, desde la fecha del fallecimiento de su madre hasta que el primero cumplió los veintitrés años de edad y, desde entonces, en forma exclusiva a favor de la segunda, hasta que cumplió los veintitrés años de edad.
TSJ Sala CA, Cba. 9/10/19. Sentencia N° 96. Trib. de origen: C1.ª CA Cba. «A., D. y otro c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recursos de Casación e Inconstitucionalidad» (Expte. N° 1393426)
Córdoba, 9 de octubre de 2019
Se reúnen en Acuerdo Público los señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, (…), a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: (…), con motivo del recurso de casación deducido por la parte actora a fs. 105/114vta.
¿Es procedente el recurso de casación?
El doctor Domingo Juan Sesin dijo:
1. A fs. 105/114vta. la parte actora interpuso recurso de casación en contra de la Sentencia Nº Cincuenta y cinco dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación el treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete (fs. 88/99vta.), mediante la cual, por mayoría, se resolvió: «1.- Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta por D.A. y J.A. en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba y declarar, en consecuencia, la legitimidad de la Resolución Serie «A»; N° 4525/12 (12/11/12) y la Resolución Serie «D» Nº 213/13 (4/4/13). 2. Imponer las costas por el orden causado….» 2. La expresión de agravios admite el siguiente compendio. 2.1- Con base en el motivo sustancial de casación (art. 45 inc. a), ley 7182), la recurrente denuncia que no se ha aplicado en autos el artículo 37 de la ley 8024 vigente al momento del fallecimiento del causante (art. 36, t. o. decreto Nº. 40/2009), norma clara que no ha sido derogada. Apunta que la única situación fáctica de relevancia que el Tribunal debió considerar era que los actores fueran estudiantes al momento de solicitar el beneficio y otorgárselos hasta el momento en que cumplieran los veintitrés años. Insiste en que la norma inobservada tiene plena vigencia y aplicabilidad. Cita jurisprudencia. 2.2. Con sustento en la misma causal de casación (art. 45 inc. a), ley 7182) la recurrente denuncia la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva al haberse apartado la Cámara de la doctrina sentada por el Tribunal Superior en los autos «Bailetti Medrano c/…» (Sent. Nro. 11/2016). Transcribe partes de dicha resolución. 2.3. Con apoyo en la misma causal de casación (art. 45 inc. a), ley 7182) la parte actora esgrime que existen resoluciones contradictorias, puesto que el criterio sostenido por la Cámara en el fallo cuestionado es contrario al dictado por ese mismo órgano judicial en los autos «Bailetti Medrano, Leonardo Jesús c/…» (Sent. Nro. 86/2015), decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. Señala que la flagrante contradicción que se demuestra y la violación al derecho de igualdad (art. 16, CN) frente a situaciones que son idénticas, resultan manifiestas y gravísimas, por cuanto la divergencia de criterios adoptados por los tribunales no encuentra justificativo alguno. Concluye que el razonamiento que ha efectuado la Cámara es arbitrario y contrario al principio de favorabilidad que debe imperar en la materia. Hace reserva del caso federal (art. 14, ley 48) y de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 3. Impreso el trámite de ley (fs. 115), en aquella sede se corrió traslado del recurso a la parte demandada, quien lo evacuó a fojas 117/120, solicitando su rechazo. 4. Concedido el recurso por el Tribunal a quo mediante Auto Interlocutorio Nº Doscientos catorce de fecha dos de junio de dos mil diecisiete (fs. 121/122vta.), se elevaron los autos a este Tribunal (fs. 125). 5. Con posterioridad, se dio intervención al señor Fiscal General de la Provincia (fs. 128), expidiéndose el señor Fiscal Adjunto quien se pronunció a favor de la admisión parcial del recurso interpuesto (Dictamen C.A. N° 948 de fecha 21 de diciembre de 2017, fs. 129/131). 6. A fs. 132 se dictó el decreto de autos, el que firme (fs. 133 y vta.), deja la causa en estado de ser resuelta. 7. El recurso de casación ha sido interpuesto oportunamente, en contra de una sentencia definitiva y por quien se encuentra procesalmente legitimada a tal efecto (artículos 45 y 46, ley 7182). Por ello, corresponde analizar si la vía impugnativa intentada satisface las demás exigencias legales atinentes a su procedencia formal y sustancial. 8. Mediante el pronunciamiento recaído en autos, el Tribunal de sentencia -por mayoría- rechazó la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción interpuesta por el señor D.A. y la señora J.A. en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, a través de la cual impugnaban la resolución Nº 4525 de fecha doce de noviembre de dos mil doce –que les denegó el beneficio de pensión solicitado con motivo del fallecimiento de su madre, en calidad de hijos mayores de dieciocho años que cursan estudios (cfr. fs. 11)–, y de su confirmatoria, la Res. Nº 213 del cuatro de abril de dos mil trece, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera (cfr. fs. 16/17). Contra dicho resolutorio alza su embate recursivo la parte actora. 9. Como es sabido, el recurrente debe impugnar idóneamente los elementos que respaldan el fallo y explicar en base a los presupuestos del pronunciamiento, en qué ha consistido la infracción que le atribuye. La crítica referida «debe ser completa», pues si omite referirse a elementos esgrimidos en el fallo que sean capaces de sustentarlo, el recurso será improcedente (cfr. De la Rúa, Fernando, El Recurso de Casación, Bs. As. 1968, Editor Víctor P. de Zavalía, pág. 464). Desde esta perspectiva, debe procederse a la consideración de los agravios planteados a través de la impugnación incoada. 10. En el caso de autos, la recurrente, con base en el motivo sustancial de casación, denuncia la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 8024 (t. o. Decr. Nro. 40/2009) en cuanto establece que: «No regirá el límite de edad establecido en el artículo 34 para los hijos, nietos y hermanos de ambos sexos, en las condiciones fijadas en el mismo, que cursen regularmente estudios primarios, secundarios o superiores en establecimientos oficiales o privados adscriptos a la enseñanza oficial o reconocidos por ésta y no desempeñan actividades remuneradas. En estos casos la pensión se pagará hasta los veintitrés (23) años de edad, salvo que los estudios hubieran finalizado antes. La reglamentación establecerá la forma y modo de acreditar la regularidad de aquéllos». Como es sabido a través del motivo sustancial de casación previsto en el artículo 45 inciso a) de la ley 7182 -primera parte-, es posible controvertir los vicios «in iudicando«. Tanto la «inobservancia» como la «errónea» aplicación de la ley sustantiva constituyen errores de derecho, a los que los alemanes denominan «defectos de subsunción», los que «operan cuando se arriba a una defectuosa calificación de los hechos, a los que –pese a estar correctamente fijados– se les aplica una disposición jurídica que no se identifica con la verdadera esencia de éstos, ya sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido» (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Ed. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1984, pág. 301). En tales condiciones, asiste razón a la casacionista en tanto que, tal como ha sostenido esta Sala en los autos «Bailetti Medrano, Leonardo Jesús c/…» (Sent. Nro. 11/2016) y «Sarmiento, Agustín c/…» (Auto Nro 191/2017), si bien en la actualidad los beneficiarios del derecho a pensión son los enumerados por la normativa nacional (ley 24241), los requisitos de acceso al beneficio siguen estando determinados por la ley provincial (cfr. «Miloch, Clara Luisa c/…», Sent. Nro. 59/2015), la cual ha mantenido luego de la sanción de la ley 9075 que aprobó el Convenio Nº 83/02, el corrimiento de la edad a los veintitrés años para el derecho de pensión del hijo o de la hija solteros que cursaran estudios (art. 36, ley 8024, t. o. Dec. Nro. 40/09). Si bien el decreto Nº 42/2009 no contempla la excepción en cuestión, dicha norma debe interpretarse en forma conjunta con el decreto Nº 40/2009 que expresamente la prevé, el cual fue dictado el mismo día (20/1/2009) y publicado en el Boletín Oficial provincial con igual fecha (23/1/2009), ya que ambas disposiciones junto con el decreto Nº 41/2009, conforman un sistema cuyos componentes no pueden ser considerados en forma aislada, porque ello conduciría a su desnaturalización. Cabe puntualizar que la adhesión efectuada a las normas nacionales dejó a salvo el respeto a los derechos previsionales que aparejaren mayores costos, los que se financiarían por la Provincia (Cláusula Octava del Convenio Nº 83/2002), solución que concuerda con el propósito del constituyente de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado en el artículo 75 inciso 23) de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el inciso 22) del artículo mencionado. Tal como ha señalado el Máximo Tribunal Federal en los autos «Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS» (Fallos 332:2454), «…es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602)». A ello se suma que la solución adoptada en autos se compadece con el mandato constitucional que garantiza la protección integral de la familia en materia de seguridad social receptado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales con igual jerarquía (arts. 16.3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 17.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y que debe tenerse en cuenta que en materia de previsión o seguridad social lo esencial es cubrir riesgos de subsistencia, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de los derechos sino con extrema cautela (Fallos 293:446). 11. Finalmente, cabe agregar que la conclusión a la que se arriba en la causa no se encuentra afectada por la remisión dispuesta por el artículo 2 de la ley 8024 (t. o. decreto Nº. 40/2009) a la ley 9075, norma que aprueba el Convenio Nº 83/02 (art. 1). Ello, por cuanto si bien la cláusula Quinta 1.f) de este último dispone que, desde su entrada en vigencia, los beneficiarios de pensiones por fallecimiento serán los de la ley 24241 y sus modificatorias, tal disposición no obsta a que los requisitos de acceso a las prestaciones sean determinados por la ley provincial, tal como se ha postulado en la doctrina que sigue este fallo, lo que descalifica el argumento expuesto por la recurrente para denegar el beneficio solicitado. 12. A mérito de las razones expuestas y las premisas sentadas a través de su desarrollo, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, sin necesidad de reenvío (art. 390, CPCC), y por los mismos fundamentos, hacer lugar a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción articulada y reconocer el derecho del actor D. A. y de la actora J. A. al beneficio de pensión solicitado en forma compartida, desde la fecha del fallecimiento de su madre -veintiuno de octubre de dos mil once, cfr. fol. 5, Expte. Adm. Nro. 1477308- hasta que el primero cumplió los veintitrés años de edad -7 de noviembre de 2012, cfr. fol. 6, expte. adm. citado- y, desde entonces, en forma exclusiva a favor de la segunda, hasta que cumplió los veintitrés años de edad -2 de septiembre de 2015, cfr. fol. 12, expte. adm. citado-, o hasta que culminaron sus estudios si esto último ocurrió primero (art. 36, ley 8024 t. o. Decreto Nro. 40/2009). Asimismo, resulta pertinente ordenar a la demandada que dicte un nuevo acto administrativo que disponga el pago de los haberes de pensión devengados durante el período señalado, sumas a las que deberá adicionarse los intereses equivalentes a la Tasa Pasiva Promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina (art. 119, Ley 8024, t. o. Decreto Nro. 40/09, sustituido por el art. 6, Ley 9884, BO 4/2/2011) hasta su efectivo pago. La aplicación al sub lite del artículo 6 de la ley 9884, resulta procedente en virtud de lo dispuesto por el artículo 768 del Código Civil y Comercial, a lo que se añade la naturaleza jurídica de los bienes jurídicos tutelados, referidos a derechos disponibles por la parte y a la falta de tempestivo cuestionamiento por la interesada a la vigencia y validez de la tasa legal establecida por el citado precepto local para las condenas dinerarias. 13. En cuanto a las costas de esta instancia, corresponde sean impuestas por su orden en todas las instancias (art. 70, ley 8024, t. o. decreto Nro. 40/2009). Así voto.
Los doctores Aída Lucía Teresa Tarditti y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa,
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs. 105/114vta.) en contra de la Sentencia Nº Cincuenta y cinco, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación el treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete (fs. 88/99vta.) y, en consecuencia, casar dicho pronunciamiento. II) Hacer lugar a la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción planteada a fs. 1/5 y reconocer el derecho de los actores al beneficio de pensión solicitado en las condiciones establecidas en el Punto 12 de la presente resolución. III) Ordenar a la Caja demandada que dicte un nuevo acto administrativo que disponga el pago de los haberes de pensión devengados durante el período reconocido, con los intereses establecidos en el Punto 12 de la presente resolución hasta su efectivo pago. IV) Establecer que dicha condena deberá hacerse efectiva en el plazo de ejecución espontánea de quince (15) días hábiles judiciales para el dictado del nuevo acto y de treinta (30) días hábiles judiciales para el efectivo pago de los haberes jubilatorios adeudados, debiendo la demandada, dentro de los quince (15) primeros días hábiles judiciales, presentar la liquidación respectiva para su debido control por parte del acreedor (cfr. «Lencinas…», Sent. Nro. 161/1999). V) Imponer las costas de ambas instancias por su orden (art. 70, Ley 8024, t. o. Decreto Nro. 40/2009). VI) Disponer que los honorarios profesionales de los doctores Guillermo José Carena y Gonzalo Orduna -parte actora-, por los trabajos realizados en la instancia sean regulados por el Tribunal a quo, si correspondiere (arts. 1 y 26, ley 9459), en conjunto y proporción de ley, previo emplazamiento en los términos del artículo 27 ib., en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del artículo 36 de la Ley Arancelaria (arts. 40 y 41 ib.), teniendo en cuenta las pautas del artículo 31 ib.
Domingo Juan Sesin – Aída Lucía Teresa Tarditti –
Luis Enrique Rubio♦
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