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Por sentencia Nº 6, del 25/3/08, la C1a. Crim. de esta ciudad de Córdoba, en lo que resulta relevante, resolvió: «Declarar a Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, ya filiados, coautores, material y penalmente responsables del delito de Peculado, arts. 45, 261 1º párr., CP, que le atribuye la requisitoria fiscal de fs. 177/183, e imponerles la pena de dos años de prisión en forma de ejecución condicional e inhabilitación absoluta perpetua y costas. En los términos de los arts. 5, 9, 19, 26, 27 bis, 29 inc. 3º, 40 y 41, CP, y art. 412, 550 y 551, CPP, debiendo cumplir durante el término de la condena con las obligaciones previstas en el art. 27 bis inc. 1, CP.». El defensor de los imputados –funcionarios policiales– interpone recurso de casación en contra de la citada resolución y alega el motivo sustancial (CPP, art. 468 inc.1), por entender que ha sido erróneamente aplicado lo dispuesto en el art. 261, CP. En primer lugar, sostiene que el hecho atribuido a sus asistidos debió calificarse como hurto calamitoso, siendo ésta la tesis sustentada por la defensa al tiempo de los alegatos. Entiende que no surge del análisis fáctico efectuado por el sentenciante la existencia de un procedimiento o actuación judicial alguna. En cambio, a su entender, sólo se evidencia que un ciudadano había sido desapoderado de sus bienes; que algunos de éstos fueron abandonados en la vía pública por los autores materiales del hecho y que, finalmente, un televisor desapareció después de que se lo cargara en un patrullero. Señala que no se han probado los presupuestos contenidos en el tipo del delito atribuido a sus asistidos, esto es, que el aparato abandonado estuviera confiado a la custodia de funcionario público alguno; tampoco se acreditó que se encontrara bajo vigilancia y cuidado de los imputados, y menos aún dentro del ámbito de custodia de la administración pública y que fuera sacado o quitado de ella por aquéllos. Expone que no existe acta de secuestro labrada ni la entrega de procedimiento policial alguno; tampoco iniciación de sumario prevencional o investigación preventiva en trámite, ni por el hecho investigado en este proceso y tampoco por el hecho de robo. Aduce que se verificó el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena en ocasión del infortunio particular del damnificado, delito bajo el cual fue iniciada la investigación. Aclara que las funciones de los policías de patrulla preventiva no implican necesariamente, ni de hecho ni de derecho, el depósito, custodia o guarda de los bienes que sean producto del delito. En particular, en el caso bajo examen, el televisor sustraído por los condenados pertenecía a un particular, no existía denuncia, procedimiento prevencional ordenado, ni acta de secuestro, ni ningún otro acto que determinara que el bien estuviera, en ese momento o después del ilícito, bajo custodia administrativa o judicial alguna. Entiende errónea la conclusión de la Cámara
1– “Comete peculado el funcionario público que, en razón del cargo que ocupa, le ha sido confiada la administración, percepción o custodia de los caudales o efectos públicos (art. 261, 1º párr., CP). La acción típica consiste en sustraerlos, esto es, sacarlos o quitarlos del ámbito de custodia de la administración pública en el que se encontraban”. “Como elemento material del peculado, la sustracción existirá cuando ‘la aplicación no sólo sea diferente de la prevista, lo que significa que juega dentro de un orden normativo preestablecido, pero de distinta manera, sino que, por el contrario, implica quebrar los límites de ese orden administrativo o tenga el carácter de una verdadera aplicación privada’, pudiendo consistir en una apropiación aun cuando considera que puede incluir otros actos diferentes”.
2– Para Núñez, la acción consumativa del peculado es la de sustraer los caudales o efectos administrados, percibidos o custodiados. La sustracción no equivale al apoderamiento constitutivo del hurto, porque no implica un acto de apoderamiento del bien cuya tenencia está en manos ajenas. “Sustrae” en el sentido del art. 261, el funcionario que ilegítimamente se apropia de los caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. «Como que consiste en una sustracción de valores patrimoniales, a la consumación del peculado le es inherente la lesión patrimonial de la Administración».
3– “Sustraer” significa apropiarse, lo cual «requiere del empleo en provecho propio o de un tercero del caudal público, aunque no sea definitivo, como ocurre con el funcionario que así lo hace pero piensa luego devolver».
4– El Tribunal en el precedente «Muñoz» (S. N° 33, 15/8/1996) abandonó la posición sentada en «Fernández» del 22/9/1977, y respaldado en doctrina mayoritaria de la época sostuvo que el tipo del peculado admite sólo como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada, los caudales o efectos de carácter público. Asimismo, en doctrina se ha mantenido vigente esta línea de pensamiento.
5– Según la interpretación doctrinaria supra expuesta, no se equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese, el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261.
6– Carrera, por su parte, señala que existen diversas maneras de que los bienes privados ingresen a la administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente «intervenidos» o «secuestrados», no existirá el peculado del párr. 1, art. 261, CP.
7– En consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo resguardo del Estado en virtud de una actividad aun irregular cumplida, en el caso, de Policía Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales públicos.
8– Según surge del relato fáctico tenido por cierto, minutos después de sustraído el televisor fue abandonado por los asaltantes. Instantes más tarde, arribaron al lugar los imputados, en su calidad de funcionarios policiales, como consecuencia de un llamado telefónico que daba cuenta de un hecho de robo en el domicilio de un vecino. Una vez allí, los encartados se apoderaron del aparato eléctrico y luego se retiraron del lugar, sin comenzar siquiera actuaciones sumarias que dieran cuenta del hallazgo, secuestro y entrega a la autoridad competente del objeto en cuestión. En consecuencia, no concurre en el sub judice el elemento previsto en el tipo de peculado relativo a la sustracción de caudales públicos. Es que el objeto no perdió su calidad de privado por el solo hecho del apoderamiento efectuado por los acusados.
9– La desprotección del televisor arrojado a la vía pública configura una situación de indefensión objetiva pero sin el correlato subjetivo concomitante de la condición desdichada de su propietario, por lo que los acusados no se aprovecharon del desamparo de la víctima para lograr sus fines furtivos. En consecuencia, es el tipo básico del hurto (art. 162, CP) el que configura el correcto encuadre jurídico de los hechos atribuidos a los imputados. No obstante, se observa que el evento protagonizado por los encartados configura, además, el delito de abuso de autoridad, contenido en el art. 248, CP, al no ejecutar dolosamente las leyes cuyo cumplimiento les incumbía.
10– Tomando la sentencia como una unidad y atendiendo al factum fijado por el juzgador, se ha determinado que los policías traídos a juicio fueron comisionados funcionalmente al domicilio de la víctima, a raíz del robo cometido por personas no identificadas, denunciado telefónicamente por una vecina. Estas conductas, impuestas por el art. 324, CPP, a los funcionarios públicos, que obviamente importaban poner a debido resguardo los objetos que encontraron al llegar e iniciar las actuaciones de rigor, no sólo fueron omitidas sino que además fueron sustituidas por el liso y llano desapoderamiento del objeto hallado, en su provecho particular.
11– El delito previsto por el art. 248, CP, ha quedado consumado con la omisión. En el caso, deviene su aplicación pues la otra conducta delictiva realizada, el hurto de los efectos, no comprende el abuso de autoridad como elemento constitutivo del tipo, y concurre realmente con él. De tal forma, los hechos acreditados revelan que los encartados incurrieron en los delitos de hurto y de abuso de autoridad, ambos en concurso real (arts. 162, 248 y 55, CP).
I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el defensor de los imputados , y en consecuencia, casar la Sent. Nº 3, de fecha 25/3/08, dictada por la Cámara del Crimen de 1a. Nom. de esta ciudad, en cuanto condenó a los nombrados como coautores de peculado, en los términos del art. 261, 1º párr., CP, y en su lugar, modificar dicho encuadre legal por el de hurto simple, en los términos del art. 162, CP. II) Disponer la corrección jurídica de la sentencia, adicionando a la calificación legal el delito de abuso de autoridad, art. 248, CP. III) Fijar la condena de los nombrados en los siguientes términos: 1. Declarar a Marcelo Nicolás Dávila, ya filiado, coautor de hurto simple y autor de abuso de autoridad en concurso real (arts. 45, 55, 162 y 248 CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 1 año y 6 meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por 3 años, debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis, inc. 1, más adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550/551, CPP); 2. Declarar a Fabián Miguel Medrano, ya filiado, coautor de hurto simple y autor de abuso de autoridad, en concurso real (arts. 45, 55, 162 y 248, CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 1 año y 6 meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por 3 años, debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis, inc. 1, más adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550/551, CPP). IV) Sin costas en la Alzada (arts. 550 y 551, CPP).
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SENTENCIA NUMERO:.DOSCIENTOS OCHO
En la ciudad de Córdoba, a los treinta y un días del mes de agosto de dos mil diez, siendo las doce y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos “Dávila, Marcelo Nicolás y otro p.s.a peculado –Recurso de Casación-” (Expte. “D” 6/2008), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Víctor Antonio Trillo, a favor de los imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, en contra de la Sentencia número seis, del veinticinco de marzo de dos mil ocho, dictada por la Cámara Primera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
1)-. ¿Ha sido erróneamente aplicada la norma del art. 261 del CP al hecho bajo examen?
2)-. ¿Qué resolución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por Sentencia número seis, del veinticinco de marzo de dos mil ocho, la Cámara Primera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba, en lo que resulta relevante, resolvió: «Declarar a Marcelo Nicolás DAVILA y Fabián Miguel MEDRANO, ya filiados, coautores, material y penalmente responsables del delito de Peculado, arts. 45, 261 primer párrafo del CPenal, que le atribuye la Requisitoria Fiscal de fs. 177/183, e imponerles la pena de dos años de prisión en forma de ejecución condicional e inhabilitación absoluta perpetua y costas. En los términos de los arts. 5, 9, 19, 26, 27 bis, 29 inc. 3º, 40 y 41 del CPenal y art. 412, 550 y 551 del CPP debiendo cumplir durante el término de la condena con las obligaciones previstas en el art. 27 bis inc. 1º del CP.-» (fs. 240 vta.).
II. El Dr. Víctor Antonio Trillo, defensor de los imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, interpone recurso de casación en contra de la citada resolución y alega el motivo sustancial (CPP, art. 468 inc. 1), por entender que ha sido erróneamente aplicado lo dispuesto en el art. 261 del CP.
En primer lugar, sostiene que el hecho atribuido a sus asistidos debió calificarse como hurto calamitoso, siendo ésta la tesis sustentada por la defensa al tiempo de los alegatos. Entiende que no surge del análisis fáctico efectuado por el sentenciante la existencia de un procedimiento o actuación judicial alguna. En cambio, a su entender, sólo se evidencia que un ciudadano había sido desapoderado de sus bienes, que algunos de ellos fueron abandonados en la vía pública por los autores materiales del mismo y que finalmente, un televisor desapareció después de que se lo cargara en un patrullero.
Señala que no se ha probado los presupuestos contenidos en el tipo del delito atribuido a sus asistidos, esto es, que el aparato abandonado estuviera confiado a la custodia de funcionario público alguno; tampoco se acreditó que el mismo se encontrara bajo vigilancia y cuidado de los imputados, y menos aún dentro del ámbito de custodia de la administración pública y que fuera sacado o quitado de ella por aquéllos.
Expone que no existe acta de secuestro labrada, ni la entrega de procedimiento policial alguno, tampoco iniciación de sumario prevencional o investigación preventiva en trámite, ni por el hecho investigado en este proceso y tampoco por el hecho de robo. Aduce que se verificó el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena en ocasión del infortunio particular del damnificado, delito bajo el cual fue iniciada la investigación.
Aclara que las funciones de los policías de patrulla preventiva no implican necesariamente, ni de hecho ni de derecho, el depósito, custodia o guarda de los bienes que sean producto del delito. En particular, en el caso bajo examen, el televisor sustraído por los condenados pertenecía a un particular, no existía denuncia, procedimiento prevencional ordenado, ni acta de secuestro, ni ningún otro acto que determinara que el bien estuviera, en ese momento o después del ilícito, bajo custodia administrativa o judicial alguna.
Entiende errónea la conclusión de la Cámara a quo sobre la existencia de una guarda legal del bien sustraído por parte de los policías, pues la patrulla solo tenía el deber de vigilancia activa, sin que sus integrantes tuvieran poderes materiales sobre las cosas que encontraren en la vía pública que les otorguen la calidad de custodios, guardadores o depositarios.
Estima que estas calidades son originadas por situaciones de hecho y de derecho ajenas a las propias del caso, importan siempre una relación directa con la cosa, de inequívoca significación jurídica, sin perjuicio de hallarse los funcionarios en esas situaciones, lo cierto es que ello no ocurrió en el supuesto de autos.
Asimismo, cuestiona que en la fundamentación legal del fallo se ignoraran las razones brindadas por la defensa para sostener la calificación legal que considera correcta. Expone que el sentenciante no ha analizado los argumentos defensivos y adhirió a la postura de la Fiscalía, lo que vicia de nulidad el decisorio.
Esgrime que no discute la motivación probatoria de ningún acto, sino que critica la incongruencia emergente de lo resuelto respecto del hecho, ya que el juzgador no mostró en su razonamiento el tratamiento dado a las razones expuestas en sus alegatos.
Solicita se modifique la calificación jurídica y se aplique la figura penal del hurto agravado prevista en el art. 163 inc. 2 del CP, lo cual determinará la individualización de una nueva sanción penal teniendo en cuenta la escala penal allí dispuesta, de conformidad con el art. 479 del CPP (fs. 249/251).
III.1. La Cámara tuvo por acreditado el siguiente hecho:»…En la ciudad de Córdoba, el día uno de Enero del año dos mil tres, siendo aproximadamente las 01:30hs, los imputados Marcelo Nicolás DAVILA y Fabián Miguel MEDRANO, en su calidad de funcionarios policiales, a bordo del móvil N° 3008 de la Patrulla Preventiva Norte, como consecuencia de un llamado telefónico a la policía de un vecino que daba cuenta de un hecho de robo en el domicilio sito en calle Payen N° 9224 de Barrio Cerro Norte de ésta Ciudad, propiedad de Héctor Rubén Moya, entre las 00:00hs, y las 02:00hs, en el que sujetos no identificados se retiraban de la casa con bultos; se constituyeron en el lugar, y procedieron al secuestro, colocando en el asiento trasero del móvil, de un TV presumiblemente de 20 pulgadas, sustraído en la mencionada vivienda por los supuestos autores no identificados del robo, al que habían abandonado en las proximidades del domicilio de Moya, sustrayendo dicho efecto cuya custodia les fuera confiada en razón de sus cargos…» (fs. 227 y vta.).
2. En la segunda cuestión, el Tribunal sostuvo que tal accionar de los imputados encuadraba en el supuesto del artículo 261, primer párrafo del CP, «toda vez que en ejercicio de sus funciones de policía, se apoderaron de efectos cuya custodia le fue confiada en razón de sus cargos. Al respecto, ya el Maestro Ricardo Núñez, en su “Manual de Derecho Penal- Parte Especial, pág. 429 , Edit. Lerner . 1976, nos enseña que: «El objeto material del delito está constituido por los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario público por razón de su cargo. Esto implica que los caudales o efectos deben estar administrados o haber sido recibidos por el funcionario o estar a su cuidado en razón de la competencia funcional y territorial que le atribuye el cargo que desempeña”. Comete el delito el funcionario administrador, preceptor o custodio que sustrae los caudales o efectos; es decir, el funcionario que apropiándose de ellos definitivamente… los saca del ámbito de tenencia efectiva o simbólica de la administración pública. El delito es doloso y exige el conocimiento de la calidad de los objetos y la intención de apropiarse de ellos. El delito se consuma con la sustracción, aunque no cause un perjuicio patrimonial a la administración pública…”. Autorizada Doctrina, ha dicho, respecto al funcionario público , que “ se le ha confiado la custodia, si en razón de su cargo tiene los bienes bajo su vigilancia y cuidado”; “ la acción típica consiste en sustraer los caudales o efectos públicos. Lo que quiere decir sacarlos o quitarlos del ámbito de custodia de la administración publica Nacional, Provincial o Municipal…” (“Notas al Codigo Penal Argentino- Parte Especial Tomo III, pág.187, Laja Anaya- Gavier”). No queda duda al suscripto que los elementos del tipo penal están satisfechos, por lo que para el caso sub examen y por tal conducta deben responder penalmente» (fs. 239 vta.)
IV.1. La cuestión traída a estudio ante esta Sala Penal consiste en determinar si la Cámara a quo ha aplicado correctamente la figura penal de peculado (CP, art. 261, primer párrafo). En particular, el recurrente sostiene que en el sub examine no concurren los requisitos típicos de dicho delito pues el bien sustraído pertenecía a un particular y no había sido confiado a la vigilancia y custodia de los imputados en razón de su cargo. Aducen que en su lugar debió encuadrarse el hecho en el delito de hurto calamitoso (CP, art. 162, inc. 2).
En primer lugar, se despejará si en la hipótesis fáctica analizada concurren los requisitos típicos del delito de peculado que causan agravio al impugnante, y en caso negativo, se establecerá la calificación jurídica correspondiente al hecho.
2. Comete peculado el funcionario público que, en razón del cargo que ocupa, le ha sido confiada la administración, percepción o custodia de los caudales o efectos públicos (art. 261, primer párrafo, del CP).
La acción típica consiste en sustraerlos, esto es, sacarlos o quitarlos del ámbito de custodia de la administración pública en el que se encontraban (Cfr.: Laje Anaya y Gavier, «Notas al Código Penal Argentino», t. III, p.186/7, Ed. Lerner, 1999; Creus, Carlos: «Derecho Penal.»Parte especial», t. II, p. 324, parr. 2342; Fontán Balestra, Carlos: «Tratado de Derecho Penal», t. VII, parte especial, p. 284, Ed. Abeledo Perrot, 1967).
Como elemento material del peculado, la sustracción existirá cuando «la aplicación no sólo sea diferente de la prevista, lo que significa que juega dentro de un orden normativo preestablecido, pero de distinta manera, sino que, por el contrario, implica quebrar los límites de ese orden administrativo o tenga el carácter de una verdadera aplicación privada», pudiendo consistir en una apropiación aún cuando considera que puede incluir a otros actos diferentes» (Carrera, Daniel P., «Peculado», Ed. Depalma, Bs. As., 1968, p. 137, 138 y 139).
Para Núñez, la acción consumativa del peculado es la de sustraer los caudales o efectos administrados, percibidos o custodiados. La sustracción no equivale al apoderamiento constitutivo del hurto, porque no implica un acto de apoderamiento del bien cuya tenencia está en manos ajenas. Sustrae en el sentido del art. 261 el funcionario que ilegítimamente se apropia de los caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. «Como que consiste en una sustracción de valores patrimoniales, a la consumación del peculado le es inherente la lesión patrimonial de la administración» (Núñez, Ricardo C, «Derecho Penal Argentino», parte especial, t. V, vol. I y II, p. 114 y sgtes.).
Hemos considerado que sustraer significa apropiarse, lo cual «requiere del empleo en provecho propio o de un tercero del caudal público, aunque no sea definitivo, como ocurre con el funcionario que así lo hace pero piensa luego devolver» (TSJ, Sala Penal, «Esteban», S. n° 138, 7/9/1999; «Bucco», S. nº 68, 20/8/2003).
3. Este Tribunal en el precedente «Muñoz» (S. n° 33, 15/08/1996) abandonó la posición sentada en «Fernández» del 22/09/1977, y respaldado en doctrina mayoritaria de la época, sostuvo que el tipo del peculado admite sólo como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada, a los caudales o efectos, de carácter público (Núñez, Ricardo C., «Derecho Penal Argentino», T. VII, Parte Especial, Lerner Ediciones, p. 108 y 112; Soler, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», T.V, Ed. TEA, p. 170 y sgts.; Creus, Carlos, «Delitos contra la administración pública», Ed. Astrea, p. 314 y sgts.; Carrera, Daniel, «Peculado de bienes y de servicios públicos», Depalma, p. 99).
Asimismo, en doctrina se ha mantenido vigente esta línea de pensamiento (cfr. Carrera, Daniel, actualizado por Alejandro Sánchez Gavier, «Peculado de bienes y servicios públicos», 2da. Edición, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005; Creus, Carlos y Boumpadre Jorge Eduardo, «Derecho Penal. Parte Especial» Ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 311; Donna, Edgardo Alberto, «Delitos contra la administración pública» Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, p. 266).
Según esta interpretación doctrinaria no se equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261 (en tal sentido, la nota de Núñez criticando el precedente «Fernández» de este Tribunal, «¿Peculado por sustracción de caudales públicos por equiparación?», Semanario Jurídico N° 29, 21/2/78, p. 56).
Carrera, por su parte, señala que existen diversas maneras de que los bienes privados ingresen a la administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente «intervenidos» o «secuestrados», no existirá el peculado del párrafo 1, art. 261, del CP (Carrera, Daniel P., ob.cit., p. 134).
4. En consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo resguardo del Estado en virtud de una actividad aún irregular cumplida, en el caso, de Policía Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales públicos.
Según surge del relato fáctico tenido por cierto, el televisor de Héctor Rubén Moya minutos después de sustraído fue abandonado por los asaltantes entre unos arbustos al frente de su vivienda. Instantes más tarde, arribaron al lugar los imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, en su calidad de funcionarios policiales a bordo del móvil n° 3008 de la Patrulla Preventiva Norte, como consecuencia de un llamado telefónico a la policía de María Rosa Geréz (fs. 229) que daba cuenta de un hecho de robo en el domicilio de su vecino Moya.
Una vez allí, se apoderaron del aparato eléctrico y luego se retiraron del lugar, sin comenzar siquiera actuaciones sumarias que dieran cuenta del hallazgo, secuestro y entrega a la autoridad competente del objeto en cuestión (según el relato del oficial de la policía Oscar Enrique Centini, fs. 230 y vta.).
En consecuencia, no concurren en el sub judice el elemento previsto en el tipo de peculado relativo a la sustracción de caudales públicos (art. 261 del CP). Es que el objeto no perdió su calidad de privado por el sólo hecho del apoderamiento efectuado por los acusados.
5. Invalidada la calificación jurídica dispuesta por el sentenciante, se analizará a continuación el correcto encuadre legal de los hechos atribuidos a Dávila y Medrano.
Cabe recordar que a los acusados Dávila y Medrano se les atribuye haber sustraído un televisor propiedad de Moya abandonado en la vereda de la vivienda asaltada, el que divisaron al arribar con motivo de sus funciones a partir de la denuncia telefónica de una vecina, encontrándose ausente el propietario de la vivienda atacada quien regresó al día siguiente, conforme lo expresara en la audiencia y lo refiriera también el Comisario Inspector Centini (fs. 229 vta/330 vta.).
El impugnante pondera que el supuesto de marras resulta encuadrado en el delito el hurto calamitoso (art. 162, inc. 2 del CP), desde que los acusados se apoderaron del televisor total o parcialmente ajeno aprovechando las facilidades provenientes del infortunio particular del damnificado.
Conforme el hecho narrado anteriormente y la calificación legal pretendida, resultan de aplicación los argumentos dados por esta Sala in re «Cuello», S. n° 39, 10/05/2001, en donde se ha desarrollado la hermenéutica de la agravante invocada.
De lo allí expuesto, debe derivarse la improcedencia de la calificación agravada postulada para el caso por el recurrente. Es que no surge de las constancias de autos que en las circunstancias temporales en que acaeció la llegada de los policías imputados al domicilio de la víctima, convocados funcionalmente por el llamado telefónico de una vecina, Moya se haya encontrado bajo un estado físico o moralmente aflictivo que le impidiera la debida custodia de sus bienes. Por el contrario, sí se ha acreditado que el mismo era totalmente ajeno a lo ocurrido, y que concurrió al lugar al día siguiente de haber sido informado por sus vecinos de lo ocurrido, anoticiándose recién al llegar a la repartición policial que el televisor que iba a recuperar no había sido ingresado a la misma.
La desprotección del televisor arrojado a la vía pública configura una situación de indefensión objetiva pero sin el correlato subjetivo concomitante de la condición desdichada de su propietario, por lo que los acusados no se aprovecharon del desamparo de la víctima para lograr sus fines furtivos.
En consecuencia, es el tipo básico del hurto (art. 162, CP) el que configura el correcto encuadre jurídico de los hechos atribuidos a los imputados.
6. De otro costado, habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales de admisibilidad del agravio intentado por el motivo sustancial, corresponde a la Sala completar el análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, y la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479 CPP; TSJ, Sala Penal, S. nº 106, 8/9/99, “Ferrer c/ Novillo Corvalán”; S. nº 18, 26/5/72, “Paredes”; S. nº 88, 1/7/99, “Fernández”; S. n° 43, 6/6/00, «Chiapessone»; S. n° 46, 12/6/00, «Ricardi»; S. n° 111, 21/12/00, «Barbaresi»; entre otros; Cfr. NUÑEZ, Ricardo C., «Código Procesal Penal», Lerner, Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; BARBERA DE RISO, María Cristina, «Manual de Casación Penal», Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27).
En este sentido, se observa que el evento protagonizado por los encartados configura, además, el delito de abuso de autoridad, contenido en el artículo 248 del Código Penal, al no ejecutar dolosamente las leyes cuyo cumplimiento les incumbía.
En efecto, tomando la sentencia como una unidad, y atendiendo al factum fijado por el juzgador, encuentro que se ha determinado que los policías traídos a juicio fueron comisionados funcionalmente al domicilio de Héctor Rubén Moya, a raíz del robo cometido por personas no identificadas, denunciado telefónicamente por su vecina (según surge del Registro del Centro de Comunicaciones, fs. 64).
Estas conductas, impuestas por el artículo 324 del CPP a los funcionarios públicos, que obviamente importaban poner a debido resguardo los objetos que encontraron al llegar e iniciar las actuaciones de rigor, no sólo fueron omitidas por los imputados sino que además fueron sustituidas por el liso y llano desapoderamiento del objeto hallado, en su provecho particular.
El delito previsto por el artículo 248 del CP, ha quedado consumado con la omisión. En el caso, deviene su aplicación pues la otra conducta delictiva realizada, el hurto de los efectos, no comprende el abuso de autoridad como elemento constitutivo del tipo, y concurre realmente con él (NUÑEZ, ob.cit., T. VII, pág. 77, SOLER, ob.cit., T. V, pág. 559).
De tal forma, los hechos acreditados revelan que los encartados incurrieron en los delitos de hurto y de abuso de autoridad, ambos en concurso real (arts. 162, 248 y 55, CP).
Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arab
