Análisis del título. Oportunidad. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Art. 36, LDC. Análisis y alcance. NULIDAD ABSOLUTA. Declaración de oficio. Presupuestos: afectación del orden público y vicio manifiesto. Improcedencia. Diferencia entre la declaración oficiosa de incompetencia y la declaración oficiosa de nulidad de un pagaré por incumplimiento de los recaudos previstos en el art. 36. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Falta de prueba. Necesidad de petición del consumidor. ORDEN PÚBLICO. Alcance. Análisis del interés afectado. Consecuencias1- Aunque el ordenamiento adjetivo local no contiene una previsión como la del art. 531, CPN, que indica expresamente que el juez debe examinar el instrumento con que se deduce la ejecución, ese deber está ínsito, ya que la directiva local establece que corresponde imprimir trámite si “…el título invocado trae aparejada ejecución”, condición que aparece como requisito de admisibilidad (art. 526, CPC). Sin embargo, existe cierto consenso mayoritario en que el tribunal debe y puede proceder a ese examen antes de disponer medidas preparatorias, antes de librar mandamiento y antes de dictar sentencia. Incluso se ha admitido que la inhabilidad sea declarada de oficio por el tribunal de alzada.
2- Si bien el tribunal debe atender a las alegaciones y defensas de las partes para respetar el principio de congruencia, “necesita ejercer un nuevo y ya último control sobre el carácter ejecutivo del título con que se acciona…aun en ausencia de defensas concretas del ejecutado”. La preclusión del art. 546 mira al demandado y no al juez, pues a éste le corresponde decidir si lleva adelante la ejecución (art. 556, CPC).
3- La posibilidad de declarar de oficio la nulidad de los actos jurídicos gira en derredor de la interpretación del art. 1047, 1ª parte, CC, en tanto dispone que “…la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta del acto” (hoy art. 387 1° párr., CCCN). Así, dicho precepto “no se refiere simplemente a la nulidad absoluta y manifiesta, sino a la que, además de serlo, resulta manifiesta del propio acto (…) No comprende los casos en que el defecto del acto no resulta del título mismo sino que es necesario una prueba extrínseca, si es que de tal prueba extrínseca surge la existencia de un defecto sobre el cual el juez no puede ejercer su apreciación. Ha de concluirse, pues, que la nulidad de un acto jurídico puede declararse de oficio cuando, además de ser absoluta, no requiere ser acreditada mediante prueba extrínseca alguna”.
4- En el sub lite, la supuesta nulidad que viciaría el instrumento base de la acción no aparece manifiesta del acto (y como lo reconoce el mismísimo iudicante no podrían surgir del pagaré los requisitos del art. 36, LDC, pues dejaría de ser tal, ya que desbordaría los límites impuestos por el decreto-ley 5965/63 y por ende no sería título ejecutable), toda vez que no basta leer el instrumento sin relacionarlo con ninguna otra prueba (vbg. con el mutuo o préstamo de dinero que lo originara o cualquier otro antecedente) para que la nulidad quede establecida. Con la sola inspección del pagaré acompañado no puede comprobarse la concurrencia del vicio o defecto en virtud del cual se declara la nulidad, ya que sin que el demandado consumidor se haya presentado a hacer valer sus quejas, no puede concluirse seriamente que haya existido omisión de cumplimiento de aquellos recaudos a los que se refiere la norma (art. 36, 1ª parte, LDC), en la operación que llevaron a cabo las partes –relación jurídica causal. Todo lo contrario, bien podrían haberse cumplido todas las exigencias previstas por la norma imperativa supuestamente violada.
5- No existe equiparación entre la declaración oficiosa de incompetencia (arg. art. 36 in fine, LDC), que se funda en un verdadero fraude a la ley (art. 21 y cdtes., CC -hoy art. 12, CCCN), y la declaración oficiosa de nulidad de un pagaré por supuesto incumplimiento de los recaudos previstos en la primera parte de idéntica directiva (arg. art. 36, 1ª parte, LDC). La norma (art. 36, LDC) debe separarse en el plano de análisis en dos partes claramente diferenciados: “1.- La primera parte, que abarca la mayor extensión de la regla general, en la cual se establecen obligaciones de contenido contractual (bajo pena de nulidad, pero requiriendo la actuación del consumidor); las que esencialmente están vinculadas con el cumplimiento de deberes de información en el plano precontractual que alcanzan también al contractual. 2. La segunda parte, correspondiente al segmento final de la norma, vinculada con el carácter nulo (sin necesidad de petición del consumidor) de las cláusulas de modificación de la competencia allí establecida.
6- La prórroga de jurisdicción es sustantivamente lesiva en la contratación predispuesta, aun fuera del ámbito de tutela del consumidor, y ello justifica a la vez que requiere la actuación de oficio del juez. Por el contrario, la ausencia de alguno de los contenidos contractuales no puede tener esa entidad y no resulta posible encuadrar la omisión como una cláusula abusiva (lo que también permitiría, al menos en algunos supuestos, la actuación de oficio). Sería ciertamente paradójico afirmar como beneficioso para el consumidor declarar la nulidad del contrato, aun cuando el consumidor consintiere esa circunstancia. El concepto de orden público es de significativa amplitud, y la inclusión de una norma en su seno de manera genérica como lo hace el art. 65, LDC, no es un impedimento para requerir una acción positiva de la parte afectada. No sólo resulta posible aceptar la presencia de normas singulares que no revistan la nota de orden público en una legislación que se asigne esa característica, sino que resulta incorrecto equiparar el carácter de orden imperativo de la norma con su aplicación de oficio, o la prohibición de su ulterior renuncia.
7- El ordenamiento fondal no precisó los casos que correspondían a la nulidad absoluta o relativa. Por lo que, por el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el interés afectado con el acto alcanzado por la sanción de nulidad, será absoluta o relativa. En la nulidad absoluta el defecto es sustancial porque afecta al interés general; en cambio, en la nulidad relativa lo que está en juego es la tutela de los sujetos determinados que padecen el vicio. Ahora bien, se ha querido identificar ese interés general con la noción de bien común, buenas costumbres, orden público, concluyendo que los actos inválidos padecen una nulidad absoluta si entran en conflicto con el orden público o con las leyes de orden público. Pero cabe advertir que no es lo mismo predicar conflicto con el interés público que con leyes de orden público, pues en estricto rigor, hay normas de orden público que al ser violadas dan lugar a nulidades solamente relativas, porque el derecho protegido es el privado y no el de la sociedad en general.
8- Para definir el carácter imperativo de la norma, el juez no debe actuar como un autómata y considerar en forma abstracta que si estamos frente a una norma de orden público, su violación conlleva derechamente la nulidad absoluta, sino que se debe apreciar en concreto cuál es el interés público o privado vulnerado. La determinación del efecto de los preceptos legales aplicables, en presencia de la conducta observada por las partes, es propia de los jueces de la causa, no obstante la caracterización de la ley como de orden público.
9- En el diseño del estatuto consumeril, el incumplimiento de los recaudos que enumera el art. 36 es una carga que debe hacer valer el interesado; y ello no es negarle el carácter de orden público que expresamente se atribuye a la norma (art. 65, LDC), sino reconocer que el propósito de la norma ha sido tutelar el interés privado del consumidor, en cabeza de quien ha puesto la acción de nulidad total o parcial en caso de omisión de los recaudos impuestos por la norma. A tal punto el interés es meramente privado, que el rechazo de la ejecución podría incluso resultarle perjudicial al mismísimo consumidor que se ha intentado proteger, ya que el rechazo de la ejecución no impide la continuación del curso de intereses de la deuda ni le ahorra un futuro proceso de conocimiento que demandará mucho más tiempo y más gastos causídicos que finalmente podrían recaer sobre las espaldas del consumidor.
10- El art. 36, LDC, expresamente establece: “Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de esos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas”, lo que resulta acorde a las nulidades relativas que requieren petición de parte, ya que el texto legal es contundente en orden a que el impulso procesal en resguardo de su derecho debe surgir de su propia impronta, en defecto de lo cual no cabe concluir que se ha vulnerado su derecho, sino, por el contrario, se podría colegir que lo que se pretende cobrar no va más allá de lo oportuna y deliberadamente convenido entre las partes, o que, como afirma la actora, no se verificó cuestionamiento alguno del demandado con respecto a las condiciones financieras de la operatoria en que se fundó la emisión del pagaré base de la acción.
11- El derecho de los consumidores y usuarios constituye una rama jurídica impregnada de orden público. Cuando la leyes emplean la expresión “orden público” (art. 65, LDC) se están refiriendo al orden público-objeto, lo que significa que el interés general se encuentra comprometido y merece ser protegido para garantizar que siempre prevalezca sobre los intereses de los particulares. Ahora bien, el orden público de una ley puede producir dos efectos que pueden o no concurrir juntamente: la imperatividad de sus normas y la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos. Así hay situaciones de orden público relativo, en los que sus consecuencias jurídicas se limitan a la imperatividad de las normas mas no a la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos en materia de limitación de la autonomía de la voluntad), y supuestos de orden público absoluto cuando se generan juntamente la imperatividad y la irrenunciabilidad (efectos más intensos donde la limitación de la autonomía de la voluntad es más acentuada).
12- Como criterio general, cuando el derecho asignado por la norma imperativa tenga contenido patrimonial, se considera que sólo se encuentra en juego un interés individual y no el de la sociedad toda, por lo que una vez adquirido su destinatario podrá renunciarlo libremente. Esto es lo que ocurre en la gran mayoría de casos en el Derecho Privado, por lo que los derechos asignados por las normas imperativas pueden ser renunciados una vez adquiridos, como sucede en materia de prescripción, alimentos, legítima de derechos forzosos, ley de locaciones, sociedades, seguros, etc. La excepción es el supuesto de orden público absoluto, en donde la norma imperativa asigna derechos –generalmente de contenido extrapatrimonial– que son irrenunciables por encontrarse interesado el orden público, como sucede con los derechos a la personalidad o cuando la ley incluye deberes que no se pueden renunciar.
13- No es posible presumir que la emisión del pagaré lo fue con la finalidad de desviar la finalidad distinta de la directiva consumeril, ni tampoco que ha existido omisión de cumplir con la manda de la primera parte del art. 36, ley 24240, por lo que la conducta de indiferencia del demandado en su defensa no autoriza a declarar oficiosamente la nulidad de la cartular y de esa manera suplir la inactividad del mismísimo interesado, quien pudo oponer excepciones al progreso de la ejecución y no lo hizo.
14- Mantener la declaración oficiosa de nulidad significaría un exceso en la tutela de la parte débil en claro desmedro de la persecución rápida y efectiva del cobro de una acreencia, con indudable afectación del sistema cambiario y del mercado en general, al restarle la certeza y seguridad propia del título de crédito con el solo fin de aventar la posibilidad eventual y desconocida de un supuesto incumplimiento que el interesado no se ha encargado ni siquiera de traer al debate.
15- Resulta a todas luces improcedente y contrario a derecho, que el tribunal, de oficio y basado en presunciones, impida al acreedor cartular ejercer su legítimo derecho a ejecutarlo, sin que el interesado se hubiera opuesto, ya que el art. 36, LDC, en modo alguno obsta al libramiento de títulos de crédito con motivo de operaciones financieras o de crédito para el consumo, ni a su ejecución con arreglo a derecho. Inhabilitar por inferencias presuntivas la ejecuciones de títulos cambiarios –máxime en forma oficiosa– violenta gravemente principios elementales de derecho cambiario y del ordenamiento procesal, ya que la invocación del derecho del consumidor como un derecho superior que deba regir por sobre las relaciones económicas y las instituciones jurídicas que gobiernan el derecho privado, con la sola alegación de supuestos abusos y desmesuras, no resulta una aplicación conveniente al sistema jurídico ni responde a la línea argumental marcada por Lorenzetti cuando resalta que “el macrosistema del derecho privado no puede decaer ante el microsistema del consumo, y en supuestos de pluralidad de fueros no cabe la solución jerárquica, sino la integración armónica”.
16- El carácter de orden público de la LDC no conlleva automáticamente la nulidad absoluta del pagaré, pues nada justifica prescindir, y menos aun oficiosamente, de las disposiciones especiales sobre letra de cambio o pagaré incorporados a la legislación de fondo, que también interesan al orden público y revisten jerarquía constitucional al igual que aquéllas. Ello, pues el carácter de orden público que se reconoce a la LDC no es regla absoluta ni excluye la solución expuesta, resultante de otras normas que también se fundan en razones de orden público tendientes a dar seguridad jurídica a los títulos cambiarios, cuando no se oponen a ellos principios fundamentales. Ni el orden público ni la regla de la norma más favorable pueden limitar el ejercicio de la atribución de legislar. La validez de las normas será analizada por los jueces en el caso concreto en cuanto se los vincule con la conculcación de derechos y garantías constitucionalmente consagrados, y no por considerandos supuestamente violatorios de medios y reglas jurídicas que tienen operatividad en el ámbito de la interpretación y aplicación de las leyes.
17- El texto del CCCN no ha dedicado prescripción alguna, ni en los contratos de consumo, ni en las reglas que regulan los contratos bancarios (arts. 1092 y ss., arts. 1378 y ss.), que limite o impida el libramiento de títulos de crédito vinculados a contrataciones de consumo. Tampoco se ha modificado la naturaleza de los títulos de crédito ni su carácter de autonomía, abstracción, literalidad y demás caracteres que le son propios (art. 1815 y ss. y DL 5963/63 que mantiene su vigencia), lo que sugiere que el legislador nacional ha tenido la intención de respaldar la normativa relativa al pagaré desvinculada de los contratos de consumo.
18- El hecho de que el legislador no haya seguido los precedentes que brinda el moderno derecho comparado, en especial el europeo, que ha llegado incluso a la prohibición total de la utilización de títulos de crédito en cuestiones de créditos de consumo, no significa que el consumidor quede desprotegido, desde que la solución que se propicia deja en pie la posibilidad de plantear la cuestión conforme lo expresa la norma (art. 36, LDC), y de demostrar la concreta violación de los recaudos legales en el reducido ámbito cognitivo y probatorio que brinda el proceso ejecutivo o en el más amplio que confiere el ordinario de repetición.
19- El consecuencialismo de los pronunciamientos, que bajo el loable propósito de proteger al vulnerable, con más eficacia inclusive que la que resulta del texto legal y del interés del propio perjudicado, sólo logran encarecer el costo del crédito en perjuicio del público en general ante la inseguridad que genera el recupero de carteras morosas, y así condenar a los cumplidores que necesitan de los servicios financieros para atender a sus propias necesidades, a tasas de interés más elevadas. La mora es un fenómeno que también perjudica el interés social y extiende al conjunto de la sociedad sus efectos negativos, los que recaen sobre otros consumidores que cumplen regularmente sus obligaciones y que no tendrán posibilidad de evadir los efectos perniciosos del exceso de protección que se brinde a los incumplidores.
20- Aunque la presencia de microsistemas como el que instaura la ley 24240 obliga al diálogo de fuentes, el intérprete debe evitar que se transforme en un monólogo en el que triunfe el llamado “imperialismo del derecho del consumidor”. Para ello deben hacerse los mayores esfuerzos para procurar que no se pierda la integridad del ordenamiento jurídico. La declaración de improcedencia del juicio ejecutivo fundado en la falta de cumplimiento de lo regulado en la ley consumeril, desnaturaliza por completo el sistema legal e implica una sobreprotección a través de un superderecho que, lejos de equilibrar la relación jurídica, la desequilibra a favor de un consumidor que ni siquiera ha comparecido a defenderse, y por tanto no debe ser tributario de tal tutela.
C2ª CC Cba. 25/8/15. Sentencia Nº 73. Trib. de origen: Juzg. 30º Nom. “Banco Hipotecario SA c/ Carranza, Pablo Alejandro – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Recurso de Apelación (2453379/36)”
2ª Instancia. Córdoba, 25 de agosto de 2015
¿Es procedente el recurso de apelación?
La doctora Silvana María Chiapero dijo:
En estos autos caratulados (…) venidos a despacho del Juzgado de 1ª Inst. y 30a. Nom. en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra la sentencia Nº 229 de fecha 26/8/14, dictada por el Sr. juez Dr. Federico Ossola, por la cual se resuelve: “I. Declarar de oficio la nulidad absoluta del pagaré de consumo base de la presente acción. II. Rechazar la demanda ejecutiva promovida a fs. 1/2 por el Banco Hipotecario SA, en contra del Sr. Pablo Alejandro Carranza (DNI …). (…)”. 1. Contra la sentencia …, interpuso la entidad bancaria actora recurso de apelación, que fue concedido por el a quo. Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios el apelante, dándose por decaído el derecho dejado de usar por el demandado al no evacuar el traslado que se le corriera para contestarlos. Corrido traslado al Sr. fiscal de Cámara, emite su dictamen desfavorable a la procedencia del recurso. Dictado y consentido el proveído de autos, queda la causa en estado de estudio y resolución. 2. Promovida demanda ejecutiva por el cobro de una suma de dinero proveniente de un pagaré a la vista con cláusula sin protesto, el demandado no compareció a ejercitar su derecho de defensa en juicio, pese a lo cual, tras calificarlo como pagaré de consumo, el a quo declaró su nulidad absoluta. Para así decidir sostuvo que se habría violentado lo normado en la 1ª parte del art. 36, LDC, y que la declaración oficiosa se justificaría en razón del orden público emergente de dicha normativa consumeril (art. 65, LDC). En consecuencia, rechazó la demanda ejecutiva e impuso las costas por el orden causado en razón de la novedad del problema jurídico debatido y por cuanto la actora pudo considerarse con derecho a litigar. Agregó que correspondía declarar inválido el pagaré de consumo, desde que aunque la cartular cumple los requisitos del decreto -ley 5965/63, habría sido librado en fraude de la LDC dado que carece de la información necesaria que permita corroborar si en la relación subyacente se han resguardado debidamente los derechos del usuario. Abunda en citas doctrinarias que destacan que el art. 36 inc. “g”, LDC, determina que deberá indicarse “la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar”, en tanto que el decreto ley 5965/63 (arts. 1 y 101) determina los requisitos que debe contener un pagaré para ser considerado tal, concluyendo que ante la existencia de una verdadera colisión de normas, cabe inclinarse por la primacía de la normativa tuitiva del consumidor. En suma, justifica su decisión, en prieta síntesis, con los siguientes argumentos: a. Se trata de una cuestión de orden público (art. 65, LDC) y por ello la nulidad debe ser declarada “de oficio” por el juez, aun cuando la parte demandada no haya comparecido a la causa (art. 1047, CC); b. La incomparecencia de la demandada no afecta la solución que cabe otorgar a la cuestión, porque la regla en materia de derechos del consumidor es la irrenunciabilidad (art. 3, LDC). Si bien la irrenunciabilidad no es absoluta –ya que una cosa es la imperatividad de las normas y otra distinta su irrenunciabilidad–, debe tenerse en cuenta que la interpretación en materia de renuncia de derechos es restrictiva (arg. arts. 873 y 874, CC), motivo por el cual “…si sólo existe el silencio derivado de la incomparecencia del demandado, mal puede presumirse la renuncia a invocar la nulidad. Distinto hubiera sido, por cierto, el caso en que el demandado haya comparecido y haya consentido de manera expresa la pretensión del actor (por ejemplo, mediante allanamiento, lo que importaría una renuncia tácita al derecho de alegar la nulidad) o que, habiendo comparecido, hubiera controvertido la demanda en otros términos, lo que motivaría análisis diferentes”. 3. Disconforme con el resultado adverso, la entidad bancaria se agravia en esta sede por lo siguiente: a.) Nulidad absoluta del pagaré de consumo: Dice que aunque no está controvertida la existencia de un pagaré de consumo que vinculara a las partes de esta litis, es absurda la aplicación del estatuto consumeril hasta el extremo de la derogación tácita de los títulos valores por defender los derechos del consumidor. Aduce que corresponde adoptar un criterio hermenéutico que permita la tutela del consumidor, sin desvirtuar totalmente las disposiciones adjetivas sobre las que se asienta el juicio ejecutivo y las normas de fondo relacionadas al estatuto cambiario. Sostiene que el texto reformado del art. 36, ley 24240, otorga al consumidor la facultad de demandar la nulidad total o de una o más cláusulas que omitieran los requisitos enunciados, y de acuerdo con la interpretación “pro consumidor” será el mismo consumidor quien resolverá si demanda la nulidad parcial o total, y en su caso peticionará la nulidad parcial por falta de uno o alguno de los requisitos que dispone la ley, siendo el juez quien integrará la cláusula estableciendo los datos faltantes. En el caso, no se verificó cuestionamiento alguno del demandado con respecto a las condiciones financieras de la operatoria en que se fundó la emisión del pagaré base de la acción. Agrega que si el a quo sospechaba de la transparencia del crédito, debió acudir a medidas para mejor proveer, sin que fuera óbice la abstracción del título desde que “inter partes la obligación cambiaria se comporta causalmente”, de modo que no es obstáculo para la indagación fundamental causal, cuando ello es necesario para hacer efectiva la defensa de un derecho constitucional. Dice que el art. 36 establece que los datos que exige deben ser incluidos en “el documento que corresponda”, lo que no significa que sea el título cambiario el que contenga tales precisiones, incompatibles con su naturaleza de promesa de pago pura y simple. Denuncia que el título ejecutivo no está aislado de la legalidad general sino inmerso en ella, pero que no se puede, so pretexto de darle preeminencia al estatuto consumeril, privar de ejecutividad al pagaré de consumo sin contemplar las necesidades del comercio y del crédito. Agrega que con fallos como el que nos ocupa lo “único que se consigue es encarecer el costo del crédito en perjuicio del público en general, ante la inseguridad que genera el recupero de carteras morosas, y así condenar al individuo común que necesita de los servicios financieros para atender a sus propias necesidades”; b. Denuncia que el a quo omitió detectar la ostensible nulidad [d]el título en la primera oportunidad que le brinda el procedimiento para examinarlo (al despachar la ejecución), por lo que la advertencia recién en oportunidad de fallar entraña una notoria contradicción, a la vez que diferencia el caso de lo acontecido en el supuesto de hecho fallado por el tribunal marplatense, donde, a diferencia de lo que aquí acontece, no se conocía de antemano que se estaba en presencia de una relación de consumo. Concluye que la oportunidad para cuestionar el título estaba preclusa, agotada, superada, merced al certificado del propio tribunal. Adita que nada cambia el carácter de orden público de la ley 24240, desde que los derechos subjetivos son actuados a través de un proceso judicial cuyas normas también revisten dicho carácter. Estima que admitir que hubo un pagaré con apariencias suficientes para despachar la ejecución es admitir que no existió obstáculo alguno para concluir en el dictado de la sentencia ejecutiva sobre la base de ese mismo título. Concluye que las razones expuestas para fundar el rechazo de la demanda contrastan ostensiblemente con los antecedentes de la causa, y habla a las claras de que el a quo no fue consecuente con actos cumplidos por su parte, lo que denota un ejercicio abusivo del derecho. 4. Análisis de los agravios. 4.1. Por razones metodológicas invertiremos el orden del tratamiento de los agravios, despejando en primer término el cuestionamiento a la oportunidad del análisis oficioso del pagaré base de la demanda. Esto así, pues si coincidiéramos en que se omitió detectar la ostensible nulidad [d]el título en la primera oportunidad que le brindara el procedimiento para examinarlo (al despachar la ejecución), y que la advertencia oficiosa recién en la sentencia importara cuestionar el título cuando dicha facultad ya estaba agotada y superada, la suerte del recurso estaría echada. En el orden nacional existen dos corrientes jurisprudenciales en orden a la oportunidad en que es dable ejercer la facultad judicial de examinar oficiosamente el título. La primera sostiene que la ausencia de requisitos intrínsecos del título ejecutivo puede ser verificada por el juez aun sin el pedido de parte, e inclusive puede ser examinada de oficio por el juzgador en cualquier instancia, en razón de recaer el problema sobre un presupuesto esencial de la acción. Algunos pronunciamientos se pronuncian con leves variantes, sosteniendo que tal verificación es dable sea ejercida al menos en dos oportunidades: al despachar la ejecución o denegar el uso de la vía, o al tiempo de dictar sentencia. (CNCiv. Sala D, 25/9/79, Rep. E.D. t 14, p 526, N° 3, C.C.C. Santa Fe, Sala I, 31/8/76, JA T 1977- III, síntesis). Otros tribunales predican que la habilitación del título no es cuestión que el tribunal pueda plantear de oficio, hasta el momento de dictar sentencia. Afirman que conforme el art. 531, CPN, el juez “examinará cuidadosamente” el instrumento con que se deduce la ejecución, y sólo si hallare que es de los legalmente previstos y que se encuentran cumplidos los pertinentes presupuestos procesales, abrirá la vía ejecutiva. Concluyen que el favorable despacho de la ejecución supone un cuidadoso examen del título presentado, y significa un juicio favorable respecto de su habilidad ejecutiva, por lo que es incoherente emitir luego oficiosamente un juicio contrario (CN Com, Sala D, 9/2/95, LL, T 1995- C, p 687, J. Agrup, caso 10376, citado por Donato en: Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad, pág. 98.) Aunque nuestro ordenamiento adjetivo local no contiene una previsión como la del art. 531, CPN, que indica expresamente que el juez debe examinar el instrumento con que se deduce la ejecución, ese deber está ínsito, ya que la directiva local establece que corresponde imprimir trámite si “…el título invocado trae aparejada ejecución”, condición que aparece como requisito de admisibilidad (art. 526, CPC). Sin embargo, existe cierto consenso mayoritario en que el tribunal debe y puede proceder a ese examen en dos o tres oportunidades a saber: 1.- antes de disponer medidas preparatorias; 2.- antes de librar mandamiento, 3.- antes de dictar sentencia. Incluso se ha admitido que la inhabilidad sea declarada de oficio por el Tribunal de Alzada (Palacio Alvarado Velloso, n° 543, 1.1. pp. 260-261). Obviamente se ha remarcado que la oportunidad anterior a la sentencia sólo es factible si el demandado no comparece, pues, de lo contrario, podría importar fallar ultra petita, tanto más si el demandado opone excepciones sin cuestionar la habilidad del título, y más aún, si no niega la deuda. La doctrina también admite que el juez proceda al segundo examen “aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones” (Palacio -Alvarado Velloso, n° 543, 1.1. p. 260, Zavala de González, Matilde, Solución de casos, Tomo 2, 1997, p. 245). Incluso el TSJ local, en añejo precedente, señaló que si bien el tribunal debe atender a las alegaciones y defensas de las partes para respetar el principio de congruencia, “necesita ejercer un nuevo y ya último control sobre el carácter ejecutivo del título con que se acciona…aun en ausencia de defensas concretas del ejecutado”, agregando que la preclusión del art. 546 mira al demandado y no al juez, pues a éste le corresponde decidir si lleva adelante la ejecución (art. 556, CPC), (TSJ, Sent. N° 17 de 1995, Foro N° 28, p. 129). Por consiguiente, este agravio reseñado en el punto “b” no merece acogida favorable. 4.2. Previo a ingresar al análisis del resto de las censuras, es menester dejar bien establecidas dos cuestiones que contribuirán a fijar con precisión la controversia traída a consideración de esta Alzada. La primera, que hay consenso en el sub lite sobre dos importantes cuestiones, a saber: a. que el título base de la presente ejecución se trata de los llamados “pagarés de consumo”, que reconoce como causa un mutuo dinerario, “crédito para consumo”, caracterizado en el art. 36, LDC; b. que los litigantes son sujetos vinculados directos de la relación de consumo (actor= proveedor de bienes y servicios, demandado=consumidor). La ausencia de controversia queda corroborada con el reconocimiento que efectúa la mismísima entidad bancaria actora, al evacuar la vista que se le corriera del dictamen emitido por el Ministerio Público en los términos del art. 52, LDC, oportunidad en que dijo textualmente: “…no obstante tratarse de una relación de consumo, aspecto que no es motivo de discusión, es del caso señalar que esta parte ha cumplido con todos y cada uno de los aspectos reglados por la ley consumeril, sin que haya motivo para enervar la fuerza ejecutiva del título cambiario, que dicho y sea de paso fue suscripto de puño y letra por el demandado”. Posición que resulta coherente con la sostenida en esta Alzada (…). La segunda, que no se cuestiona el título de crédito en cuanto tal (pagaré emitido acorde a las disposiciones del decreto-ley 5965/63), sino que el rechazo de la ejecución obedeció a que los requisitos de validez de la cartular serían insuficientes de cara a lo establecido en la LDC, entendimiento que llevó al a quo a declarar oficiosamente la nulidad absoluta del pagaré de consumo por violación del art. 36, LDC, en razón del orden público que emana del ordenamiento consumeril (art. 65, LDC). Frente a esta afirmación se erige la principal crítica de la entidad bancaria que consiste en que el texto reformado del art. 36, LDC, otorga al consumidor la facultad de demandar la nulidad total o de una o más cláusulas que omitieran los requisitos enunciados, y de acuerdo con la interpretación “pro consumidor”, será el mismo consumidor quien deba resolver si demanda la nulidad parcial o total, y en caso de peticionar la nulidad parcial por falta de uno o alguno de los requisitos que dispone la ley, será el juez quien deberá integrar la cláusula estableciendo los datos faltantes. Se agrega que en el caso no se verificó cuestionamiento alguno del demandado con respecto a las condiciones financieras de la operatoria en que se fundó la emisión del pagaré base de la acción, por lo que no pudo el juez presumir violación a la directiva consumeril (art. 36, LDC). De la confrontación de la médula del fallo con la censura central surge claro que la correcta dilucidación de este conflic
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