ESCUCHAR
2– La ausencia de copia del escrito de ofrecimiento de prueba no puede ocasionar un verdadero estado de indefensión, ya que no se trataba aquí de una vista o un traslado, con obligación de evacuarlo y que, obviamente, a tal efecto, resulta necesario saber el contenido de lo que tiene que contestar. Si al pretender impugnar no se señala el perjuicio, no cabe su admisión ya que ésta es una exigencia legal, conforme se desprende del art. 77, CPC, a lo que se une el hecho de que el art. 85, CPC, no prevé de manera expresa la sanción de nulidad por la omisión de acompañar copia de los escritos de prueba, por lo que debe necesariamente recurrirse a los supuestos contemplados en los arts. 76 y siguientes, CPC.
3– La omisión de acompañar copia del escrito de prueba no le impedía al demandado asistir a las audiencias testimoniales a las cuales había sido notificado con la antelación suficiente, sin perjuicio de la imposibilidad de la recepción de las otras testimoniales fijadas, por no haberse practicado la notificación con tres días de antelación (art. 155, CPC). Tal omisión no trae aparejada la nulidad de la totalidad de la notificación, sino sólo la imposibilidad de recepcionar estas audiencias por falta de remisión de la cédula con tres días de antelación. Tal apreciación determina que si la cédula de notificación fue recepcionada por la accionada con fecha 21/11/06, las notificaciones de las audiencias fijadas para los días 27 y 28 de noviembre han cumplido en tiempo y forma con la finalidad de poner en conocimiento del día y hora en que se recepcionarán tales pruebas.
Córdoba, 3 de agosto de 2009
Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto en subsidio de la reposición por el apoderado de la parte actora contra los decretos de fecha 20/11/06, 28/11/06 y 4/12/07 dictados por el Sr. juez de Primera Instancia y 32a Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que fuera concedido por el auto Nº 391 de fecha 21/5/07, cuya parte resolutiva dice: “Resuelvo: 1) Rechazar el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de los decretos de fecha 20/11/06, 28/11/06 y 4/12/2007. 2) Conceder el recurso de apelación en subsidio interpuesto, a cuyo fin remítanse las actuaciones a la Excma. Cámara Civil y Comercial que por sorteo informático corresponda…”. 1. Se agravia el apelante sosteniendo que es erróneo afirmar que la falta del escrito de ofrecimiento de prueba adosado a la cédula de notificación que contiene su despacho, conlleve la nulidad de tal instrumento por imperio de lo dispuesto por el art. 85 2º párrafo, CPC, en tanto dicha norma no prevé tal sanción en caso de que ello no ocurra. Se queja porque el a quo afirma que la falta de diligenciamiento de la cédula con notificación de las audiencias, tres días antes de su realización (en particular las del 20 de noviembre) es nula, errando gravemente en su concepto. Que lo correcto es decir que la falta de notificación de la cédula con tres días de anticipación a las partes, impide que se realice la audiencia testimonial, pero no transforma en nula la cédula en la medida en que está poniendo en conocimiento de la parte toda la prueba despachada y de la realización de diversas audiencias a cumplirse, aun a posteriori de la fecha de su remisión y con una antelación mayor a los tres días que menciona el juzgado y prevé el rito. Que esto supone que con la cédula enviada el día 20/11/06, su parte indudablemente no podía tomar las audiencias testimoniales a recepcionarse dentro de los tres días de recibida la cédula por la demandada (21/11/06), pero sí con respecto a las audiencias fijadas más allá de ese plazo, como eran las del 27/11/06 y las del 28/11/06, siendo ésta la única sanción procesal que podría tener, no tomar las audiencias que no estuvieren notificadas con tres días de antelación a su realización, pero nunca la decisión de declarar nula toda la cédula. Sostiene también que no ha existido vicio alguno que invalide el acto, toda vez que se ha puesto en conocimiento de la contraria la provisión de la prueba ofrecida por su parte, de modo detallado y puntual, encontrándose los autos en el tribunal a su consideración y control, lo que permite verificarla, de modo amplio y sin limitación, y si entendía que se lesionaba algún derecho o ésta había sido proveída incorrectamente, utilizar los medios correctivos a su alcance, cosa que no hizo, intentando argumentar una nulidad teórica y pretender que con ello dejaba sin efecto todo un cúmulo de prueba válidamente incorporada a la causa y notificada estando abierto el período de prueba, atento que la remisión de la cédula ocurrió el 20/11/06. Agrega que no se encuentra violado el principio de trascendencia ya que el acto ha cumplido el fin para el que ha sido instituido, y no ha existido lesión alguna a la contraria que menoscabara sus derechos o alterara su situación procesal de modo sustancial que impidiera ejercerlos. Dice también que no está descripto el vicio, ni demostrada la prueba del perjuicio, ni acreditado el estado de indefensión de la contraria que hubiera vulnerado el principio de bilateralidad o contradicción, ya que por las constancias existentes en la causa, esto no ha sucedido, por lo cual la declaración de nulidad obedece sólo a una apreciación antojadiza del juzgador, sin correlato con las constancias de la causa ni la norma procesal vigente. Le agravia también lo resuelto por el a quo con basamento en lo razonado en el Considerando IV), ya que, so pretexto de que estaba vencido el término de prueba al 20/11/06, fecha en que el demandado pide el acuse de negligencia de la prueba de su parte, el a quo lo dispone sin tener en cuenta que estaba pendiente de realización de prueba a recepcionarse más allá de dicho plazo por orden del tribunal, por lo que, resuelta la validez de la cédula con que se notifica a la contraria de la prueba ofrecida por su parte antes de la fecha de cumplimiento de los actos procesales dispuestos por el tribunal, no puede declararse el acuse de negligencia cuando todavía no están cumplidas tales actuaciones. 2. Ingresando en el análisis de los agravios relacionados con el planteo de nulidad de la cédula de notificación del decreto que provee al ofrecimiento de prueba del actor, éste es de recibo, resultando por ende incorrecto el proveído cuestionado en este sentido dictado por el a quo. Ello así porque todo planteo de nulidad debe ser de suficiente entidad y que el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Debe darse la existencia de una irregularidad grave y trascendente. Es decir, cuando los actos procesales carecen de algún requisito que les impida lograr su finalidad, resultando improcedente si no se indica el perjuicio sufrido ni se coloca el nulidicente en verdadero estado de indefensión. En este orden de ideas, debe señalarse que la ausencia de copia del escrito de ofrecimiento de prueba no le puede ocasionar un verdadero estado de indefensión, ya que no se trataba aquí de una vista o un traslado, con obligación de evacuarlo y que, obviamente, a tal efecto, resulta necesario saber el contenido de lo que tiene que contestar. Va de suyo entonces que si al pretender impugnar no se señala el perjuicio, no cabe su admisión ya que ésta es una exigencia legal, conforme se desprende del art. 77, CPC, a lo que se une el hecho de que el art. 85, CPC, no prevé de manera expresa la sanción de nulidad por la omisión de acompañar copia de los escritos de prueba, por lo que debe necesariamente recurrirse a los supuestos contemplados en los arts. 76 y ss., CPC. Por otra parte, tal omisión no le impedía asistir a las audiencias testimoniales a las cuales había sido notificado con la antelación suficiente, esto es, las fijadas para los días 27 y 28 de noviembre de 2006, sin perjuicio de la imposibilidad de la recepción de las testimoniales fijadas para los días 20, 21, 22, 23 y 24 de noviembre por no haberse practicado la notificación con tres días de antelación (art. 155, CPC). Pero tal omisión no trae aparejada la nulidad de la totalidad de la notificación, sino sólo la imposibilidad de recepcionar estas audiencias por falta de remisión de la cédula con tres días de antelación. Tal apreciación determina que si la cédula de notificación fue recepcionada por la accionada con fecha 21/11/06, las notificaciones de las audiencias fijadas para los días 27 y 28 de noviembre han cumplido en tiempo y forma con la finalidad de ponerla en conocimiento del día y hora en que se recepcionarán tales pruebas, lo cual, invariablemente determina la recepción del recurso de apelación interpuesto y consecuentemente con ello, la revocación de los proveídos atacados de fecha 28/11/06 y 4/12/06, como así también la resolución que los confirma, en todas sus partes, incluidas la condenación en costas y las regulaciones allí practicadas, debiendo en su mérito rechazarse el planteo de nulidad de la cédula de notificación que corre agregada a fs. 1537 de autos formulado por el accionado y fijar nuevo día y hora de audiencia a fin de recepcionar las testimoniales que oportunamente fueron fijadas para los días 27 y 28 de noviembre de 2006. 3. Las costas: Atento al resultado del presente resolutorio, las costas tanto las correspondientes a la primera instancia como a las de la alzada deben serle impuestas a la accionada apelada por resultar vencida, debiendo diferirse la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen los correspondientes a la primera instancia.
Por lo expuesto y normas legales citadas,
SE RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, revocar los proveídos atacados de fecha 28/11/06 y 4/12/06, como así también la resolución que los confirma, en todas sus partes, incluidas la condenación en costas y las regulaciones de honorarios allí practicadas, debiendo en su mérito rechazarse el planteo de nulidad de la cédula de notificación que corre agregada a fs. 1537 de autos formulado por el accionado, y fijar nuevo día y hora de audiencia a fin de recepcionar las testimoniales que oportunamente fueron fijadas para los días 27 y 28 de noviembre de 2006. II. Imponer las costas, tanto las correspondientes a Primera Instancia como a las de la Alzada, a la accionada apelada por resultar vencida, debiendo diferirse la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen los correspondientes a la Primera Instancia.
