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2– En la especie, el a quo, al admitir la reposición de la demandada que se opuso a la producción de dos pruebas –testimonial y pericial–, si bien relata un marco general de los actos cumplidos, no pondera todas las circunstancias procesales que se revelan acerca de las que cabe anticipar que evidencian que, en materia de prueba testimonial, no puede endilgarse conducta reprochable a la actora proponente.
3– El juzgador ciñe su conclusión a que el plazo de prueba estaba vencido con exceso. No repara en que existieron actos de impulso previos al pedido de clausura de la demandada que es posterior a esa data. Se advierte que la testimonial fue instada antes de la clausura dispuesta, de hecho lo fue en tres oportunidades. Por otra parte, si bien en la primera oportunidad lo fue sin cumplimiento del recaudo del art. 291, CPC, en la segunda se omite proveer su petición y en la tercera se cumplen todos los recaudos y se provee. De modo que se insta de modo previo a la clausura que se dispone inmediatamente después. Nada relaciona la decisión del judex que se limita a fundarse en el hecho de la producción con posterioridad al plazo ordinario.
4– No obsta a lo señalado lo dispuesto por el art. 49, CPC, respecto a que el término de prueba es fatal y que la declaración judicial acerca de su vencimiento no es necesaria; enderezado sobre ello incluso en oportunidades se ha opinado que ella constituye una suerte de “corruptela”.
5– Igualmente se ha sostenido que decretar de oficio el vencimiento a despecho del principio dispositivo constituye un exceso. Y esto sería ostensible en el subexamen donde las constancias de autos evidencian que se provee luego de ese plazo señalado como vencido en el decreto impugnado sin consideración del tal vencimiento. Es correcto que provea mientras la otra parte no confute, porque “…el acuse de negligencia bajo la forma de incidente es poco frecuente, utilizándose preponderantemente el recurso de reposición con apelación subsidiaria contra la resolución que ordena la agregación de la prueba cuestionada”. Al confutar, el no proponente se debe identificar si hay conducta reprochable, pues toda clausura es sin perjuicio de lo instado en término, y aquí esa revisión es la que falta en punto a la testimonial.
6– No ocurre lo propio con la prueba pericial, materia en la que la resolución resulta inconmovible. Dos argumentos da el a quo al proveer. En primer lugar señala que notifica recién el 14 de marzo al designado perito en audiencia del 25 de febrero; asimismo que recién solicita remoción y emplazamiento el 28 de abril en diligencia inmediatamente posterior al decreto de clausura dictado mucho antes (seis días hábiles). De tal modo la incuria declarada es ilevantable.
Córdoba, 19 de diciembre de 2011
Y CONSIDERANDO:
Los autos, venidos a la Alzada procedentes del Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de Carlos Paz, en razón del recurso de apelación deducido –en subsidio– por la parte actora en contra del decreto de fecha 12/5/11, en cuanto dispone en su parte pertinente que: “(…) atento las constancias del presente, del cual surge el vencimiento del periodo de prueba como así también del plazo otorgado por el art. 212, CPC: al libramiento del exhorto pretendido, no ha lugar por improcedente. Notifíquese (…). Por otro lado, y en virtud de lo normado por el art. 49 inc. 4, CPC, y las constancias obrantes a fs. 63, 69 y 79, corresponde revocar por contrario imperio el decreto de fs. 80, debiendo quedar redactado el proveído de la siguiente forma: ‘Villa Carlos Paz, 29 de abril de 2011. Atento encontrarse vencido el proveído de prueba, y de acuerdo a las constancias de fs. 63, 69 y 79: a la nueva fecha de sorteo de perito ingeniero: no ha lugar. Notifíquese’.” I. La parte actora, al expresar los agravios que fundan su recurso de apelación, sostiene –luego de hacer un breve relato de la actuaciones pertinentes– que si bien el período probatorio se encontraba vencido en exceso, la prueba testimonial de Oliva, Campos, Casabona y Cáceres fue ofrecida e instada en tiempo y forma. Afirma que ello se cumplió con el escrito de fojas 68, que fue decretado con fecha 13/4/11. Remarca que con fecha 5/4/11 acompañó los pliegos de preguntas correspondientes. Considera que no es entendible la revocación del decreto de fecha 13/4/11, que ordenaba se libren los exhortos, ya que la prueba referida fue instada el día 22/12/10. Agrega que el pedido de exhorto fue reiterado a fojas 66, y seguidamente con fecha 5/4/11 insistió nuevamente con dicho requerimiento. Estima que en razón de ello debe concluirse que la prueba en cuestión fue ofrecida e instada en término. Alega que los motivos por los cuales no se pudo diligenciar la prueba no le son imputables, y que debe tenerse presente que también existen demoras del tribunal en el movimiento y despacho de las causas a las que se aboca diariamente. Respecto de la denegación de fijar un nuevo plazo para el sorteo de perito ingeniero, remite a los fundamentos expresados respecto de la prueba testimonial. Pero agrega que debe valorarse que fue su parte quien se movió con interés y diligencia dentro del proceso, frente a la actitud desinteresada de la contraria, quien no realizó actividad probatoria alguna. Finalmente le agravia la forma en que el tribunal a quo resolvió el recurso de reposición y de apelación en subsidio porque revocó por contrario imperio los decretos citados sin haber corrido vista a la contraria violentando el principio del art. 359, CPC –primera parte– y aplicando la excepción establecida en la última parte de ese párrafo. Asimismo, fustiga que la sola remisión a las constancias de autos no otorga garantía suficiente de motivación. En definitiva, solicita se revoquen los decretos recurridos, con costas. Hace reserva de caso federal. La parte demandada, contesta agravios en los términos que se leen a fojas 107/111. Solicita se rechace la apelación de la actora, y en consecuencia se confirmen los decretos recurridos, con costas. Hace reserva de caso federal. El fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales contesta traslado a fojas 112/114, y manifiesta que nada tiene que opinar respecto del recurso de apelación, por tratarse de cuestiones procesales (admisión y diligenciamiento de prueba) que escapan a la competencia otorgada por la ley consumeril, estando reservada su intervención al análisis y valoración de las pruebas introducidas al proceso. II. Esta Cámara reiteradamente ha sostenido (“Lerda, … (Expte. N° 1.433.515/36)”, A N° 59/2011) con relación al juicio crítico que sobre negligencia corresponde que “debe ponderarse que en general rige el principio de morosidad pues el desinterés de un proponente de prueba debe traducirse en morosidad del trámite. Por ende este instituto exige que la demora: a) sea imputable al oferente; y b) sea perjudicial para la otra (Acosta, José V., “Negligencia probatoria”, Rubinzal Culzoni, Bs.As., Sta Fe, 1999, p. 77). En efecto, en el supuesto contrario, es decir si la demora no es imputable al oferente, o bien si no causa perjuicio, el acuse de la negligencia es improcedente. Dicho de otro modo, resultaría irrazonable declarar la pérdida de la prueba cuando “lo único que se busca no es tanto la claridad procesal como el hacer perder una prueba a la contraria” (CNCiv. Bell Ville, LLCba., 1992-1027)”. El a quo, al admitir la reposición de la demandada que se opuso a la producción dos pruebas –testimonial y pericial– si bien relata un marco general de los actos cumplidos no pondera todas las circunstancias procesales que se revelan en autos acerca de las que cabe anticipar evidencian que en materia de prueba testimonial no puede endilgarse conducta reprochable a la actora proponente. En tal sentido asiste razón a la apelante. Ciñe el juzgador su conclusión a que el plazo de prueba estaba vencido con exceso y fija ese término en el 3/3/11. No repara en que existieron actos de impulso previos al pedido de clausura de la demandada que es posterior a esa data (fojas 79, decreto del 18/4/11). En efecto se advierte que: a) fue instada antes de la clausura dispuesta a fs. 79, de hecho lo fue en tres oportunidades; b) por otra parte, si bien en la primera oportunidad lo fue sin cumplimiento de recaudo del art. 291, CPC, en la segunda se omite proveer su petición y en la tercera se cumplen todos los recaudos y se provee (ver fs. 75/77 respecto del acto ya relacionado). De modo que en esta fecha, esto es, el 13/4/11 (diligencia de fs. 68), se insta de modo previo a la clausura que se dispone inmediatamente después el 18/IV. Nada relaciona la decisión que se limita a fundarse en el hecho de la producción con posterioridad al plazo ordinario, mas no al decreto de fs. 79 por lo que merece ser revocada. A lo señalado no obsta lo que dispone el art. 49, CPC, que el término de prueba es fatal y que la declaración judicial acerca de su vencimiento no es necesaria, enderezado sobre ello incluso en oportunidades se ha opinado que ella constituye una suerte de “corruptela” (un viejo precedente de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo CC Sentencia 59/1977 con ajuste a cierta doctrina procesal). Es que igualmente se ha sostenido que decretar de oficio el vencimiento a despecho del principio dispositivo constituye un exceso (precedente de la Excma Cámara Segunda de Apelaciones en lo C. y C. publicado en LLC 998-849). Y esto sería ostensible en el subexamen donde las constancias de autos evidencian que se provee luego de ese plazo señalado como vencido en el decreto impugnado sin consideración del tal vencimiento (ver actos cumplidos a partir de fojas 67). Es que, como sostiene autorizada doctrina, es correcto que provea mientras la otra parte no confute, porque como explica Ramaciotti:“…el acuse de negligencia bajo la forma de incidente es poco frecuente, utilizándose preponderantemente el recurso reposición con apelación subsidiaria contra la resolución que ordena la agregación de la prueba cuestionada” (Ramaciotti, H., Compendio de Derecho Procesal…, Deplama, T.I., Bs.As., 1986, p. 746). Lo que ocurre es que tal como se explica en la nota 16 con remisión a la 14, “pero ello en razón de que la mayor parte de las veces las pruebas se diligencia estando vencido el término ordinario”. De tal modo, al confutar el no proponente se debe identificar si hay conducta reprochable pues toda clausura es sin perjuicio de lo instado en término, y aquí esa revisión es la que falta en punto a la testimonial. No ocurre lo propio con la prueba pericial, materia en la que la resolución resulta inconmovible. Dos argumentos da el a quo al proveer que el actor proponente no refuta lo que demuestra que sus agravios carecen de rigor técnico. En primer lugar soslaya que notifica recién el 14 de marzo al designado perito Najle en audiencia del 25 de febrero; asimismo que recién solicita remoción y emplazamiento el 28 de abril en diligencia inmediatamente posterior al decreto de clausura dictado mucho antes (seis hábiles), esto es, a fojas 79. De tal modo, la incuria declarada es ilevantable. III. En consecuencia, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación revocando el proveído en cuanto no admite producción de prueba testimonial y sostenerla en cuanto deniega la pericial. Las costas corresponde sean impuestas por el orden causado a mérito del resultado parcialmente favorable a las dos partes. Se debe omitir (art. 26, ley 9459) en la oportunidad, la regulación de honorarios de los Dres. Horacio Eduardo Romero y Nancy Edith Jiménez, que devengan en conjunto y proporción de ley a cargo de su cliente, y los del Dr. Antonio Nazareno Noriega, de los que resulta responsable su instituyente si de acuerdo con sus pactos específicos así correspondiere.
Por todo ello, disposiciones citadas;
SE RESUELVE: I. Admitir parcialmente el recurso de apelación revocando el proveído en cuanto no admite producción de prueba testimonial y sostenerlo en cuanto deniega la de la pericial. II. Imponer las costas por el orden causado.
