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2– Pero al tratarse la prueba ordenada de una nueva pericia, debe seguir todos y cada una de las formas procesales prevenidas en la Sección V, Capítulo IV del Título III, Libro I (art. 259 y ss.). Ello significa que una vez designado por el Cuerpo de Peritos Oficiales quién realizaría la pericia encomendada, el tribunal debió fijar el plazo en que éste debería aceptar el cargo y aquel en que habría de entregar el informe; asimismo, el perito debe comparecer a aceptar el cargo bajo juramento, dentro del plazo fijado por el tribunal e indicar en el mismo acto, lugar día y hora en que se iniciarán las diligencias, notificándose a las partes (art. 265 y 266, CPC), y entregar el dictamen correspondiente.
3– En el caso concreto, y conforme a la forma en que se diligenció esta prueba, se quitó a las partes la posibilidad de recusar al auxiliar de Justicia designado, conforme lo autoriza la normativa procesal (arts. 268, 269, 270, 271, 272, 273 y 274, Cód. cit.) y designar perito de control (art. 262), y en su caso, notificar a éste la fecha de iniciación de las tareas periciales y, con ello, controlar su realización y formular las observaciones que se estimaren necesarias, tal como las referidas por el apelante, lo cual torna nulo todo lo actuado.
4– La forma en que se realizó la pericia controvertida impidió a las partes –y en el caso concreto al nulidicente y su perito de control– a asistir a las diligencias periciales y formular observaciones necesarias. Así, según lo estatuido por la normativa citada, el examen de los técnicos debe ser efectuado juntamente. Esto significa que la diligencia debe ser realizada por todos los peritos unidos.
5– De admitirse la producción de la nueva pericia en la forma en que se realizó, importaría lisa y llanamente desvirtuar la naturaleza de este tipo de prueba y convertirla en una mera prueba «informativa».
6– El hecho de que el proveído de autos ordene que el Cuerpo de Peritos Oficiales «informe» sobre el valor del inmueble objeto de autos, no importa convertir la prueba pericial correspondiente en una simple «informativa». Como se advierte, de las propios dichos del auxiliar designado, éste se vio en la necesidad de efectuar diversas consultas bibliográficas, recabar informes de la municipalidad, de particulares, concurrir in situ al inmueble a peritar y como así también a sus alrededores, etc., todo lo cual evidencia que no era suficiente para cumplir con su labor el dictado de un mero informe, sino realizar medidas preparatorias y exámenes previos al dictaminar. En este sentido, el art. 202, CPC, es clarificador al establecer que «Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueran analógicamente aplicables».
7– Como se dijo, del proveído de fs. 320 surge que lo ordenado por el tribunal a quo es la realización de una nueva «pericia» y no de una simple «informativa», para lo cual, debió procederse conforme lo prevenido por la Sección V, Capítulo IV del Título III, Libro I (art. 259 y sgtes.). En todo caso, si el tribunal entendía que se trataba de un medio de prueba diferente no previsto de modo expreso por la ley, debió establecer la forma de diligenciarlo «usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables»(conf. art. 202, CPC), ello es, la prueba pericial, toda vez que lo requerido es en rigor de verdad una tercera pericia, cuyo requerimiento obedeció a los disímiles resultados que arrojaban las dos «pericias» oficiales realizadas.
8– Conforme lo expuesto precedentemente, corresponde revocar el decreto como así también el que lo mantiene y declarar nulo todo lo actuado, debiendo efectuarse una nueva pericia con cumplimiento de lo estatuido por el art. 259 y ss., CPC.
C6a. CC Cba. 11/11/10. Auto Nº 386. Trib. de origen: Juzg.5a. Nom.CC Cba. «García, Raúl Tomás c/ Lozada Llanes, María Luisa y otros -Ordinarios -Otros -Cuerpo (Civil) – Incidente de Regulación de Honorarios del Dr. Juan Barizabal Izzo» (Expte. N° 1511232/36)
Córdoba, 11 de noviembre de 2010
Y VISTOS:
Estos autos, venidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del proveído de fecha 8 de junio del corriente año, dictado por la Sra. jueza del Juzgado de Primera Instancia y Quinta Nominación en lo Civil y Comercial, Dra. Susana De Jorge de Nolé, que resolvió: «…Agréguese la cédula acompañada. Atento que los cuestionamientos que efectúa el compareciente se circunscriben a atacar lo dispuesto en el proveído de fs. 320 en tanto establece –como medida para mejor proveer en los términos del art. 325 inc. 4º, CPC– la realización de un informe por un perito tasador del Cuerpo de Peritos Oficiales del Poder Judicial, el planteo efectuado en esta oportunidad deviene extemporáneo desde que el quejoso tomó conocimiento de la modalidad fijada en dicho proveído conforme fs. 324, el cual a la fecha se encuentra firme. Se suma a lo expuesto, las particularidades de las medidas de que se trata que no resultan asimilables al procedimiento dispuesto para la prueba pericial, lo cual ya tuvo lugar en los presentes atento constancias de autos. En consecuencia, al incidente de nulidad impetrado: no ha lugar. Notifíquese».
Y CONSIDERANDO:
I. El apelante sostiene que la cuestión suscitada tiene su génesis en el proveído de fs. 320 en el que el juzgador, haciendo uso de las facultades otorgadas por el art. 325 inc. 4, CPC, como medida para mejor proveer, resuelve la realización de una nueva pericia por el cuerpo de Peritos Oficiales del Poder Judicial respecto al valor del bien objeto de litigio. Sostiene que su parte entendió que se estaba ante la elaboración de una nueva pericia y que, a tales fines, debían respetarse los pasos y procedimientos regulados por nuestra ley procesal, lo que no sucedió en el sub lite ya que el Ing. Bustamante elaboró y agregó al expediente el informe pericial solicitado salteando todas las reglas y condiciones sobre las cuales debe ser elaborado un informe pericial, por lo que ante dicha violación al derecho de defensa planteó incidente de nulidad en contra del informe pericial referido, lo que fuera denegado por el a quo mediante proveído de fs. 378. Expresa que tal decreto contiene dos partes: la primera hace referencia a la improcedencia del incidente de nulidad en razón de que la resolución que disponía la tasación del inmueble objeto del trámite principal se encontraba firme. Y la segunda en la que se explicita que la medida para mejor proveer no resulta asimilable al procedimiento dispuesto para la prueba pericial, la cual ya tuvo lugar en autos. Con respecto a la primera, el apelante sostiene que el art. 279, CPC, aplicado por el a quo, establece que el tribunal podrá disponer que se amplíe el dictamen si lo creyere deficiente u ordenar que se nombren otros peritos, sin recurso alguno; es decir, contra dicha resolución no cabe recurso alguno y por tal motivo no impugnó tal decisión. Señala que el juzgador no repara en que lo atacado no era dicho proveído, sino la forma y modo en que la pericia fue practicada por el Ing. Bustamante. Que nunca se opuso al nombramiento de un nuevo perito y por ello consintió dicha medida, dejando firme la resolución dictada en ese sentido. Pero entiende esta nueva pericia debió realizarse conforme los pasos y procedimientos establecidos por la ley. También critica la segunda parte del proveído atacado en la que se explicita que la medida para mejor proveer no resulta asimilable al procedimiento dispuesto para la prueba pericial, toda vez que carece de sentido y lógica alguna y deviene contrario a derecho. Que de acuerdo con lo resuelto, las «medidas para mejor proveer» serían una categoría sui-generis de medida probatoria, que permite apartarnos de las reglas seguidas para todo el procedimiento probatorio, lo cual no es así. Que los argumentos del juzgador resultan incompatibles con la cita legal del proveído de fs. 320, sustentada en el art. 279, CPC. Que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 202, Cód. cit., cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren análogamente aplicables. En ese sentido, señala que el «Cuerpo de Peritos Oficiales y Auxiliares Técnicos del Cuerpo de Asistencia Judicial» se encuentra regulado por el Acuerdo Reglamentario N° 3 Serie «B» de fecha 18/3/97 que dispone: «Art. 5°) …Los Auxiliares Técnicos realizarán informes y pericias ante el requerimiento judicial y con el juramento de ley en cada caso» «Art. 11°) Los peritos oficiales y auxiliares técnicos podrán invocar las causales de excusación y podrán ser recusados, conforme las normas de procedimiento en la materia». Que de acuerdo con la Acordada referida, la producción de tal prueba debe ceñirse a los arts. 259 y ss de la compilación adjetiva, lo cual no fue seguido en autos, y de allí la nulidad de lo actuado. Critica el proveído de fs. 383 que rechaza el recurso de reposición, en la consideración de que el art. 325 inc. 4° le permite apartarse del procedimiento probatorio y producir una prueba nominada con un régimen predefinido bajo la modalidad que a su arbitrio decida. En conclusión, expresa que frente a fuertes divergencias cuantitativas entre distintos informes periciales, el Tribunal dispone como medida para mejor proveer que se produzca un informe por parte del Cuerpo de Peritos del Tribunal Superior de Justicia; el expediente es retirado y se agrega un informe redactado por el Arq. Bustamente, quien dice ser integrante de dicho cuerpo, pero no acepta el cargo, no cita a las partes y peritos de control a las diligencias periciales y produce un informe plagado de falencias que apuntan a la verificabilidad de los que señala como base para las conclusiones a que arriba. Que no sólo existieron vicios e irregularidades en el procedimiento y del dictamen del tercer perito, consistente en el hecho de no haber podido participar de las diligencias periciales, sino el hecho de que tal ausencia de participación impidió que el experto reparara en hechos y circunstancias objetivas que razonablemente deberían haber incidido en el resultado de su labor. Por todo lo expuesto, solicita que se revoque el decreto impugnado y se disponga la sustanciación y trámite del planteo de nulidad articulado, con costas. II. Contesta traslado la parte actora, quien peticiona se rechacen los agravios en los términos de que da cuenta su responde, a los cuales nos remitimos por razones de brevedad. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de resolver. III. Análisis de los agravios: La cuestión debatida se circunscribe a la negativa del a quo de imprimir trámite al incidente de nulidad incoado por la accionada. A los fines de resolver la controversia resulta necesario realizar una breve síntesis de los hechos: En estos obrados se realizaron dos pericias por dos peritos oficiales distintos (Juan Manuel Gonzalo Britos y Mario Edgardo Visconti) a los fines de que informa[ran]en sobre el valor del inmueble objeto de autos, las cuales arrojaron tasaciones absolutamente disímiles ($ 1.529.472,80 y $ 10.825.504 respectivamente), lo cual motivó que el a quo, en uso de las facultades que otorgan al tribunal los arts. 279 y 325 inc. 4, CPC, dispusiera como medida para mejor proveer que se oficiara al Cuerpo de Peritos Oficiales del fuero a los fines de que a través de un perito tasador se present[ara] informe sobre el valor del inmueble, conforme fuera solicitado por las partes, determinando asimismo el valor del metro cuadrado de tierra en el inmueble en cuestión, sin las mejoras efectuadas en él (decreto de fecha 22/10/2009). Notificado y firme el proveído que ordena la medida, el Tribunal libra oficio al Cuerpo de Peritos Oficiales del Tribunal Superior de Justicia a los fines de que informe sobre los puntos referidos precedentemente. Con fecha 19/5/10 comparece el Arq. Alejandro Rafael Bustamante quien manifiesta ser el perito tasador oficial designado en estos obrados y presenta informe de tasación judicial. Mediante proveído de fecha 20/5/10 se dispone la agregación del informe referido y se corre traslado a las partes a los fines de alegar (art. 325 in fine, CPC). Notificado el traslado a la parte demandada, interpone incidente de nulidad contra el informe pericial elaborado por el Arq. Alejandro Bustamante, el que es rechazado por el tribunal en los términos de que da cuenta el decreto impugnado (de fecha 8/6/10). El a quo rechaza la incidencia planteada por entender que tal planteo deviene extemporáneo. Ello, pues toda vez que los cuestionamientos que efectúa el compareciente se circunscriben a atacar lo dispuesto en el proveído de fs. 320 en tanto establece como medida para mejor proveer la realización de un informe por un perito tasador del Cuerpo de Peritos Oficiales del Poder Judicial, el cual ha quedado firme y consentido por el incidentista, quien –según el juzgador– tomó conocimiento de la modalidad fijada en dicho proveído, el cual se encuentra firme, expresando que las particularidades de las medidas de que se trata no resultan asimilables al procedimiento dispuesto para la prueba pericial. Contra ese decreto deduce reposición y apelación en subsidio la parte demandada. El tribunal rechaza la revocatoria planteada y mantiene la decisión impugnada y concede la apelación interpuesta en subsidio. IV. Luego de analizadas las constancias de autos, entendemos que el decreto atacado como así también el que lo mantiene deben ser revocados por las siguientes razones: En el incidente de nulidad incoado, la demandada no controvierte la medida para mejor proveer dispuesta por el tribunal sino el modo en que el perito desarrolló su tarea, la que a su entender se aparta de las formas y solemnidades exigidas por la ley (vgr.. aceptación de cargo, fijación de fecha, notificación a las partes, realización de las diligencias periciales en presencia de las partes, etc.), contrariamente a lo sostenido por el a quo. Además, no surge claro del texto del decreto de fecha 22/10/09, que el nuevo informe pericial requerido por el tribunal contemple una modalidad particular de producción y que dicha medida no sea asimilable al procedimiento dispuesto para la prueba pericial, el cual recién es interpretado por el juzgador al responder al planteo nulificatorio referido. El a quo considera que del propio texto del proveído de fs. 320 surge de manera indubitable que la nueva pericia requerida al Cuerpo de Peritos oficiales no se diligenciaría de acuerdo con lo estatuido por la ley procesal para la prueba pericial (art. 259 y ss.), sino que conforme una modalidad especial, es decir, en la forma en que se hizo (respondiendo oficio). Si bien es cierto que el recurrente mediante la vía intentada se limita a solicitar que se revoquen los decretos atacados y se imprima trámite al incidente de nulidad, por una cuestión de economía procesal y tomando en consideración que el a quo ya dejó sentada su posición con relación a la cuestión de fondo sobre la que versa el planteo nulificatorio, entendemos que corresponde resolver la incidencia planteada y determinar si, en el caso concreto, se han violado o no las formas y solemnidades prescriptas por la ley para la recepción de la prueba en cuestión. En efecto, la sentenciante ha dejado claro que a su parecer no se habrían violado las formas y solemnidades prescriptas por la ley a los fines de recibir la nueva pericia ordenada, en el entendimiento de que a tal fin no era necesario seguir el trámite dispuesto en la Sección V, Capítulo IV del Título III, Libro I (art. 259 y ss.), sino que era procedente su producción en la forma en que se hizo. De tal manera, no se justifica revocar los decretos impugnados al mero fin de remitir las actuaciones al inferior para que éste reitere lo ya expuesto en torno a los vicios denunciados por la recurrente. Por una cuestión de economía procesal corresponde, pues, que esta Cámara analice la cuestión de fondo y, en su caso, se subsanen los supuestos vicios denunciados. Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 362, CPC, el recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes, lo cual autoriza a este Tribunal de grado a determinar si se da en autos los vicios denunciados. V. Al entrar a analizar la nulidad impetrada por la demanda, y luego de examinadas las constancias de autos, entendemos que le asiste razón al recurrente, en el sentido de que la producción de la tercera pericia se ha realizado en franca violación de las formas procesales prevenidas por nuestra compilación adjetiva. La juzgadora ordenó la realización de una nueva pericia a los fines de valuar el inmueble objeto de litigio en razón de los resultados disímiles que arrojaban las dos pericias oficiales rendidas en autos, fundando su decisión en lo dispuesto por los arts. 279 y 325, CPC. La primera norma citada establece que: «El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, disponer que se amplíe el dictamen si lo creyere deficiente u ordenar que se nombren otros peritos, sin recurso alguno». La prueba ordenada no se trata nada más y nada menos que de una nueva pericia y, como tal, debe seguir todas y cada una de las formas procesales prevenidas en la Sección V, Capítulo IV del Título III, Libro I (art. 259 y ss.). Ello significa que, una vez designado por el Cuerpo de Peritos Oficiales quién realizaría la pericia encomendada, el tribunal debió fijar el plazo en que éste debería aceptar el cargo y aquel en que habría de entregar el informe; asimismo, el perito debe comparecer a aceptar el cargo bajo juramento dentro del plazo fijado por el tribunal e indicar en el mismo acto, lugar día y hora en que se iniciarán las diligencias, notificándose a las partes (art. 265 y 266, CPC), y entregar el dictamen correspondiente. En el caso concreto, y conforme a la forma en que se diligenció esta prueba, se quitó a las partes la posibilidad de recusar al auxiliar de Justicia designado, conforme lo autoriza la normativa procesal (arts. 268, 269, 270, 271, 272, 273 y 274, cód. cit.) y designar perito de control (art. 262), y en su caso, notificar a éste la fecha de iniciación de las tareas periciales y, con ello, controlar la realización de la misma y formular las observaciones que estimaren necesarias, tal como las referidas por el apelante en su escrito -fs. 373/377- (conf. arts. 263 y 277, CPC), lo cual torna nulo todo lo actuado a partir del proveído de fs. 320. La forma en que se realizó la pericia controvertida impidió a las partes –y en el caso concreto, al nulidicente y su perito de control– a asistir a las diligencias periciales y formular observaciones necesarias. Así, de acuerdo con lo estatuido por la normativa citada, el examen de los técnicos debe ser efectuado juntamente. Esto significa que la diligencia debe ser realizada por todos los peritos unidos. Sobre este punto cabe aclarar, conforme distingue Alsina, que la diligencia pericial puede abarcar tres fases: la preparatoria, el examen propiamente dicho y el dictamen. La preparación de la pericia comprende todas las diligencias que cumple el perito para poder realizar el examen. Éstas podrían consistir en reunión de antecedentes referidos al tipo de pericia encomendada, consulta de material bibliográfico, búsqueda de documentos, etc. En el caso de autos, la documentación adjuntada por el auxiliar (vgr. fotografías de letreros de venta y avisos publicitarios de venta, Anexo del Reglamento de uso del suelo para la zona donde se ubica el inmueble en cuestión, fotocopias Anexo gráfico II -Plano de Bonificación Normativa 2, Fotocopia coeficientes de ajustes de valor básico según superficies para parcelas urbanas y suburbanas con sup. mayores de 15.000 m2 y fotocopia de nota. El examen propiamente dicho es la inspección de la cosa objeto de pericia –inmueble a tasar– el cual debe ser realizado por todos los peritos juntamente. La intervención de las partes en esta fase de prueba se limita al control. Por lo tanto, ellas deben ser notificadas de la fecha del examen para que puedan asistir, lo cual no fue observado en el caso que nos ocupa. Precisamente en esa diligencia pueden realizar las observaciones que estimaren convenientes y brindar los informes que los peritos requirieren. Esta fase de la pericia fue vedada a la nulidicente atento la forma en que aquélla se produjo. En ese sentido, la demandada advierte cuáles son las observaciones que se vió impedida de realizar y la manera en que ha quedado vedada su facultad de contralor respecto de las diligencias realizadas por el Arq. Bustamante. En definitiva, tal como se refiere supra, la demandada se vio privada de su derecho de recusar al auxiliar de la Justicia, de designar perito de control, de participar de las diligencias periciales y en las deliberaciones y con ello, de controlar su realización, lo cual invalida la pericia así efectuada y torna nulo el procedimiento –a partir de fs. 320– y el informe emitido en consecuencia. De admitirse la producción de la nueva pericia en la forma en que se realizó, importaría lisa y llanamente desvirtuar la naturaleza de este tipo de prueba y convertirla en una mera prueba «informativa». El hecho de que el proveído de fs. 320 ordene que el Cuerpo de Peritos Oficiales «informe» sobre el valor del inmueble objeto de autos, no importa convertir la prueba pericial correspondiente en una simple «informativa». Como se advierte de los propios dichos del auxiliar designado, éste se vio en la necesidad de efectuar diversas consultas bibliográficas, recabar informes de la Municipalidad, de particulares, concurrir in situ al inmueble a peritar y como así también a sus alrededores, etc., todo lo cual evidencia que no era suficiente para cumplir con su labor el dictado de un mero informe, sino realizar medidas preparatorias y exámenes previos al dictaminar. En este sentido, el art. 202, CPC, es clarificador al establecer que «Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueran analógicamente aplicables». Como ya dijimos, del proveído de fs. 320 surge que lo ordenado por el tribunal a quo es la realización de una nueva «pericia» y no de una simple «informativa», para lo cual debió procederse conforme lo prevenido por la Sección V, Capítulo IV del Título III, Libro I (art. 259 y ss.). En todo caso, si el tribunal entendía que se trataba de un medio de prueba diferente no previsto de modo expreso por la ley, debió establecer la forma de diligenciarlo «usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables» (conf. art. 202, CPC), ello es, la prueba pericial, toda vez que lo requerido es en rigor de verdad una tercera pericia, cuyo requerimiento obedeció a los disímiles resultados que arrojaban las dos «pericias» oficiales realizadas. Conforme lo expuesto precedentemente, corresponde revocar el decreto de fecha 8/6/10 como así también el que lo mantiene (decreto de fecha 24/6/10) y declarar nulo todo lo actuado a partir de fs. 320, debiendo efectuarse una nueva pericia con cumplimiento de lo estatuido por el art. 259 y ss., CPC. Las costas se imponen por su orden atento la naturaleza de la cuestión debatida.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación en subsidio interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar el proveído de fecha 8/6/10 como así también el que lo mantiene (decreto de fecha 24/06/10) y declarar nulo todo actuado a partir de fs. 320 debiendo procederse a efectuar una nueva pericia conforme lo dispuesto en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas de la Alzada por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida.
Silvia B . Palacio de Caeiro – Alberto F. Zarza – Walter A. Simes ■
