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2– La «cautelar de provisión», medida cautelar consistente “…en solicitar y obtener ante el cumplimiento de determinados presupuestos, adelantos dinerarios respecto de una pretensión indemnizatoria contra la Administración Pública mientras se desarrolla el proceso en el que se examina la procedencia y la extensión de la indemnización que pudiera establecerse a su cargo”, no se encuentra prevista en el CPCA ni en el CPCC. (Minoría, Dr. Cafferata).
3– Si bien la ley 7182 sólo ha previsto en su art. 19 la cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo, no empece la adopción de otras medidas basadas en el poder cautelar genérico consagrado en el art. 484, CPC. Ello así porque las omisiones de la ley adjetiva no pueden erigirse en obstáculo para la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos: en sostén de una efectiva tutela jurisdiccional (que tiene rango constitucional) los jueces deben dictar, en actitud integrativa del ordenamiento jurídico, las medidas de implementación ritual necesarias, aunque con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados, y en especial del derecho a la tutela judicial efectiva (arg. arts. 2° y 8° inc. 1, Pacto de San José de Costa Rica). (Minoría, Dr. Cafferata).
4– El objetivo del instituto de las medidas cautelares es el de asegurar la eficacia de la sentencia, y que el motivo de lo discutido y perseguido en la causa no haya desaparecido en el momento de dictarse la sentencia definitiva. Dentro de esto resulta de primera importancia la propia subsistencia del beneficiario, ya que si la sentencia puede hacerse efectiva pero el beneficiario del derecho ha perecido en el camino, el fallo no habría tenido ninguna eficacia.(Minoría, Dr. Cafferata).
5– Colocar al actor en la necesidad de esperar la tramitación del juicio, con todas las alternativas que ello representa, así como el tránsito de la eventual vía recursiva y del tiempo que previsiblemente insumirá la tramitación del proceso de ejecución de la sentencia en razón de las sucesivas leyes de emergencia dictadas –y de las que seguramente se dictarán en el futuro– con los tiempos que normalmente tales procedimientos insumen (que pueden llegar hasta la indefinición del litigio), significaría poco menos que condenarlo a muerte, ya que las noxas que previsiblemente se derivarán de tal complejo cuadro de situación de hecho serán de tal magnitud que tornarán tardía, insuficiente o directamente inexequible la posibilidad de su reparación ulterior.(Minoría, Dr. Cafferata).
6– Atento que la cautelar peticionada consiste en el incremento del 15% en los haberes previsionales que percibe el actor hasta tanto exista sentencia definitiva, no resulta razonable entender que ello sea apto para comprometer la integridad del patrimonio de la demandada. Así, resulta procedente la cautelar de provisión solicitada, sobre todo considerando que con ella se apunta a salvaguardar dos derechos humanos fundamentales, como la salud y la vida del actor, amparados por pactos internacionales y normas de jerarquía constitucional. (Minoría, Dr. Cafferata).
7– La medida requerida en autos es aquella que permite concretar el derecho de fondo sin que sea necesario concluir el procedimiento judicial, por advertirse per se la violación palmaria del derecho de quien la invoca. Sin embargo, la competencia de este Tribunal está determinada por la ley 7182, la cual en su art. 19 prevé una prohibición de innovar que lleva a la suspensión de la ejecución del acto administrativo con las modalidades que allí se explicitan. Es ésta, por tanto, la única medida prevista por la ley del fuero, a la que ni siquiera se puede calificar de “cautelar” estricta, atento a la particularidad de su configuración y trámite, en el que ineludiblemente debe intervenir la contraria, incidentándose, como –por otra parte– hubiera correspondido que aquí se hiciera, salvo por el hecho de que de haberse observado estrictamente el Código de la materia, debió rechazarse
Córdoba, 13 de octubre de 2010
Y VISTOS:
Los autos (…) en los que: 1) A fs. 303/309 vta. comparece el actor solicitando medida cautelar autosatisfactiva contra la Caja demandada a fin de que el Tribunal ordene a ésta a liquidar sus haberes previsionales a partir del mes en curso incrementados en un 15 % a cuenta de futuros aumentos que pueda recibir el pasivo, por cuanto la demora posible que puede darse no sólo a partir del dictado de la sentencia que deba recaer en la causa, sino de los eventuales recursos que puedan presentarse, le causaría un gravamen irreparable en virtud de su avanzada edad y su deteriorado estado de salud. Que la característica principal de esta medida, al tratarse de un requerimiento urgente, se agota con el despacho favorable del juez interviniente. Que tiene en la actualidad 78 años de edad, habiendo trabajado toda su vida y debiendo seguir haciéndolo en la actualidad en razón del pequeño haber que percibe, fruto en gran medida de los erróneos cálculos efectuados por la institución previsional. Señala una serie de padecimientos y males crónicos que han repercutido negativamente en su estado de ánimo: así, por ejemplo, manifiesta padecer de hipertensión arterial crónica, de retinopatía hipertensiva, de gastritis crónica, de artrosis, etc. Que por esta situación particular, y a efectos de no tornar absolutamente ilusorio el reclamo deducido, solicita se ordene a la Administración la elevación de su haber en quince puntos porcentuales a partir del mes en curso, a cuenta de futuros aumentos que se otorguen. Agrega que la medida solicitada constituye una solución jurisdiccional urgente, autónoma, despachable “inaudita et altera pars” y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Cita doctrina relativa al principio de legalidad. Añade que la protección al principio de legalidad –como mecanismo asegurado por la Constitución– constituye un mandato para la magistratura, cuya función reparadora y hasta preventiva de peores daños es una faceta de su accionar, tanto o más importante que la de reparar los perjuicios causados hasta ahora. Señala que con la reforma de 1994 y la introducción del amparo como medida procesal de celeridad judicial, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de instrumentos que posibilitaron a los más necesitados del accionar del Poder Judicial tener un real y rápido acceso a la concreción de sus derechos. Que la medida autosastisfactiva es una situación que en definitiva permite concretar el derecho de fondo sin que sea necesario concluir el procedimiento judicial, pues se advierte per se el derecho como una situación cuya violación surge palmaria. Que pretende, en efecto, se garantice un “derecho de fondo real tutelado” y de contenidos indisponibles, un derecho procesal con celeridad y magistrados con convicción ideológica que puedan otorgarlo. Manifiesta que prevenir el daño o su agravamiento constituye una de las funciones más elevadas del derecho, para cuya concreción es menester contar con un procedimiento ágil, adaptable a la urgencia inherente al caso y que culmine con una sentencia que ordene su inmediato cumplimiento. Que en la actualidad, dicha tutela sólo puede acordarse eficazmente a través de la denominada medida autosatisfactiva, ínsita en la potestad cautelar genérica. Expresa que el dictado de la medida de que se trata está sujeto a lo siguientes requisitos: a) concurrencia de una situación de urgencia; b) su despacho debe estar presidido por la existencia de una probabilidad, y no de una simple verosimilitud, de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible; c) exigibilidad de contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. Que ella es procedente en aquellos supuestos excepcionales en que: a) se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto; b) su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; c) no fuese necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento y autónomo; y d) si el juez lo entendiere necesario se efectivizará contracautela, bajo la responsabilidad del peticionante. Relata que la operatividad actual de las medidas autosatisfactivas deriva del poder cautelar general que le asiste al juez, conforme el art. 484, CPC, que constituye una norma casi en blanco para que sea llenada por el magistrado, según Peyrano, en situaciones de excepcionalidad y previa verificación de la concurrencia de los restantes recaudos. Que la medida de que se trata encuentra fundamento en el derecho a la jurisdicción, de acceso a la justicia, de justicia pronta (arts. 14 y 18, CN), etc. Que dicha medida no es instrumental ni provisoria, que su dictado debe realizarse inaudita parte, que es requisito para su procedencia que se acredite una fuerte probabilidad cercana a la certeza de la atendibilidad del derecho invocado, no siendo exigible siempre la prestación de una contracautela para su efectivización. Invoca las siguientes disposiciones legales: arts. 23, 74 inc. 23 ss. y cc., CN; arts. 19, inc. 9, 28, 39 ss. y cc., CPcial., Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25, inc. 1 y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12. Ofrece prueba documental-instrumental: constancias de autos, certificado médico expedido por el perito en medicina legal Dr. Ramón Daniel Moyano, de fecha 9/9/10 e historia clínica N° 6.476.914 expedida por el Sanatorio Sindical del SUOEM. Solicita, en definitiva, se disponga la medida en cuestión, con costas.
Y CONSIDERANDO:
El doctor
1. Que el actor manifiesta no estar en condiciones físicas de sobrellevar, con el reducido haber previsional que percibe de la accionada, todo el trámite del juicio hasta la eventual ejecución de la sentencia, dada la angustiante situación en que se encuentra por su edad (78 años), precario estado de salud (padece hipertensión arterial crónica, gastritis, artrosis generalizada y neurosis reactiva como certifica el Dr. Ramón Daniel Moyano a fs. 295 e historia clínica antes referida) y ostensibles carencias alimentarias que le impiden procurarse los medicamentos que debe consumir. Que si bien no están acreditados los valores de los referidos medicamentos, la lógica y la experiencia indican la imposibilidad de subsistir, alimentarse, vestirse, y adquirir los remedios más imprescindibles con la reducida asignación que percibe el accionante. 2. Que por ello, pide se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a la Caja que, hasta tanto se dicte y pueda ejecutar la sentencia, proceda a liquidar sus haberes previsionales a partir del mes en curso incrementados en un 15 % a cuenta de futuros aumentos que pueda recibir el pasivo, por cuanto el transcurso de los plazos procesales le originaría un gravamen irreparable en virtud de su avanzada edad y su deteriorado estado de salud. 3. Que la referida solicitud encuadra en lo que se ha dado en llamar «cautelar de provisión», consistente -al decir de García Pullés- “…en solicitar y obtener, ante el cumplimiento de determinados presupuestos, adelantos dinerarios respecto de una pretensión indemnizatoria contra la Administración Pública, mientras se desarrolla el proceso en el que se examina la procedencia y la extensión de la indemnización que pudiera establecerse a su cargo” (García Pullés, Fernando: «Cautelares de provisión en el contencioso administrativo», publicado en la revista Derecho Administrativo dirigida por Juan Carlos Cassagne, ed. Abeledo Perrot, abril/junio de 2009, N° 68 pág. 303). Que dicha medida no se encuentra prevista en el CPCA ni en el CPC, por lo que corresponde realizar el análisis de su procedencia. 4. Que en primer lugar cabe precisar que el hecho de encontrarse la litis en etapa procesal probatoria no resulta óbice para el dictado de una medida cautelar desde que, como ha manifestado Aberastury, “Las medidas cautelares pueden ser ordenadas en cualquier estado del juicio, aun después de la sentencia” (Aberastury, Pedro: La Justicia Administrativa, ed. Lexis Nexis. Bs. As. 2006. pág. 346), y teniendo en cuenta que no hay posibilidad de impartir a los ciudadanos una tutela judicial efectiva si no se utilizan medidas cautelares, antes o durante el proceso. 5. Que si bien la ley 7182 sólo ha previsto en su art. 19 la cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo, ello no empece la adopción de otras medidas basadas en el poder cautelar genérico consagrado en el art. 484, CPC, norma según la cual “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. Así lo entendió el TSJ en pleno en auto 172 del 3/5/97, auto 277 del 23/8/98 y en la causa «Miranda, Liliana y otros – Amparo – Recurso Directo» (ver nota de Luis Alberto Caballero en Foro de Córdoba N° 57, pág. 77 y ss.). 6. Que avalando tal posibilidad se ha expedido, entre otros, García de Enterría, cuando al comentar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, señaló que “…la limitación estricta de las medidas cautelares a la única medida de ‘suspensión de le ejecución’ del acto impugnado, que es lo que resulta del texto literal del art. 122 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, queda definitivamente superada y esto marca un hito histórico en la actuación de nuestros tribunales”. Señala en este sentido González Pérez que “Es evidente que una correcta interpretación del ordenamiento procesal administrativo conforme a los principios constitucionales -concretamente, del art. 24 de la Constitución- permite a los tribunales del orden contencioso administrativo -como han puesto de relieve algunas recientes decisiones jurisprudenciales- la adopción de cuantas medidas fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que recayere incluso las de contenido positivo que impongan a la Administración el deber de una determinada conducta o que habiliten al ciudadano para desarrollar o desplegar otra determinada” (González Pérez, Jesús: «La reforma de la legislación procesal administrativa» Cuadernos Civitas, Madrid 1992, pág. 77). 7. Que consecuentemente, las omisiones de la ley adjetiva no pueden erigirse en obstáculo para la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos: en sostén de una efectiva tutela jurisdiccional (que tiene rango constitucional) los jueces deben dictar, en actitud integrativa del ordenamiento jurídico, las medidas de implementación ritual necesarias, claro que con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados, y en especial del derecho a la tutela judicial efectiva (arg. arts. 2° y 8° inc. 1, Pacto de San José de Costa Rica). En ese sentido ha sostenido García Pullés (loc. cit. pág. 305), luego de afirmar que el poder cautelar integra el imperium iudicis, que “…el legislador sólo se limita a declarar algunos de los modos en que puede concretarse el ejercicio de la facultad cautelar del juez, pero en modo alguno crea esas facultades, como tampoco puede limitar sus especies”. Y más adelante: “…la previsión normativa de especies cautelares resultará de ayuda al magistrado, aunque no podrá pretenderse que la inexistencia de regulación justifique el rechazo de una medida cautelar específica” (loc. cit., pág. 306). 8. Que por todo ello, considero exequible la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares basadas en el poder cautelar genérico de los jueces (art. 484, CPC), por lo que corresponde analizar la procedencia concreta de la peticionada en autos. 9. Que, como es sabido, el objetivo del instituto de las medidas cautelares es el de asegurar la eficacia de la sentencia, y que el motivo de lo discutido y perseguido en la causa no haya desaparecido en el momento de dictarse la sentencia definitiva. Dentro de esto resulta de primera importancia la propia subsistencia del beneficiario, ya que si la sentencia puede hacerse efectiva pero el beneficiario del derecho ha perecido en el camino, ¿cuál habrá sido la eficacia del fallo? Que los requisitos o presupuestos para la procedencia de la cautelar son: la verosimilitud del derecho o el «
Los doctores
I. Como surge de la relación efectuada por el Sr. Vocal cuya opinión nos precede, el actor comparece a fs. 303/309 solicitando una medida cautelar autosatisfactiva contra la Caja accionada, impetrando al tribunal ordene a la accionada liquidar sus haberes previsionales a partir del mes en curso, incrementados en un 15% a cuenta de futuros aumentos que pueda recibir el pasivo. Ello, por cuanto las demoras de índole procesal son susceptibles de ocasionarle gravamen irreparable atento a su avanzada edad (78 años) y al deterioro de su estado de salud. II. Que la medida requerida, como el mismo actor lo consigna, es aquella que permite concretar el derecho de fondo sin que sea necesario concluir el procedimiento judicial, por advertirse per se la violación palmaria del derecho de quien la invoca. Existen razones varias, pero nos limitaremos a señalar tres de ellas por las cuales a nuestro criterio deberá rechazarse el planteo de la accionante. III. La primera se funda en el derecho positivo. La competencia de este Tribunal está determinada por la ley 7182, la cual en su art. 19 prevé una prohibición de innovar que lleva a la suspensión de la ejecución del acto administrativo con las modalidades que allí se explicitan y a lo que remitimos. Es ésta, por tanto, la única medida prevista por la ley del fuero, a la que ni siquiera podemos calificar de “cautelar” estricta, atento a la particularidad de su configuración y trámite, en el que ineludiblemente debe intervenir la contraria, incidentándose; como por otra parte hubiere correspondido que aquí se hiciera, salvo por el hecho de que, de haberse observado estrictamente el Código de la materia, debió, sin ambages, rechazarse in limine. El apego a la disposición normativa que proponemos no ancla en un formalismo vacío o formulado para dificultar el desarrollo y la eficacia de otros principios procesales. En su obra “Teoría y Técnica del Proceso Civil”, (Ediar S.A. Editores, Bs. As., 1963, Cap. V, par. 31, fs. 116/119), Ramiro Podetti define al principio de formalismo como “la necesidad de que existan normas procesales de cumplimiento ineludible para las partes y para los jueces y en la eficacia en el tiempo y en el espacio de las decisiones judiciales. Bajo el primer aspecto, el formalismo puede ser considerado como el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado y como un elemento básico de la libertad civil …”. “… Tiende a evitar la arbitrariedad consciente y la injusticia inconsciente, formulando reglas que limitan la libre actividad del juez, para obviar los graves peligros que dimanan del propio temperamento desarrollado sin reatos”. Se trata de un principio que debe “presidir la estructuración del proceso, la manera en que las partes han de actuar, el límite de las facultades judiciales en la preparación (instrucción), la forma de producirlos… el límite de conocimiento del juez, las reglas a que ha de someterse al apreciar el material reunido y la forma de exponer las premisas y las conclusiones del juicio lógico que es la sentencia”. El formalismo, según Podetti, está entre los puntales de la justicia. “Suprimir este principio es suprimir el derecho procesal y dejar librada la suerte de la justicia a la voluntad de un hombre, humano y falible, aunque se llame juez”. IV. La segunda razón por la cual postulamos la negativa –aun cuando la primera resulta concluyente– finca en el hecho que no se advierte hasta aquí en el caso el “
Por ello y por mayoría,
SE RESUELVE: 1. No hacer lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora.
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