1– En la especie, no es cierto que la decisión de la jueza de apartarse de la pericia oficial no esté fundada; la a quo consideró –y lo explicó razonadamente– que ese dictamen es contradictorio porque, por un lado, encuentra un daño físico en la subsistencia del trastorno respiratorio, y por el otro, al hablar de la incapacidad física, informa que el daño es sólo de carácter estético. No se puede afirmar, por lo tanto, que en este aspecto la decisión sea arbitraria o caprichosa sin por lo menos intentar demostrar cómo podría superarse esa contradicción que la a quo atribuye a la pericia.
2– Tampoco resulta cierto que la jueza haya pasado por alto o restado importancia a la falta de presentación de la historia clínica. La a quo consideró que este documento es una prueba fundamental en este tipo de procesos y que es obligación del médico confeccionarlo y exhibirlo. Pero en descargo del demandado señaló que es razonable aceptar que lo hubiese desechado y que no pudiera exhibirlo dado el excesivo tiempo que transcurrió entre la práctica quirúrgica y la primera noticia que tuvo de los reclamos del paciente, que le llegó recién con la notificación de la demanda de este juicio a más de siete años de practicada la cirugía. Y con mayor razón, si después de la operación y durante cuatro meses, el actor siguió abonando al médico las cuotas de sus honorarios sin formular el menor reparo por el resultado de la cirugía. Es, pues, manifiestamente injusta la crítica de que la jueza pasó por alto o restó trascendencia a este tema.
3– Otro de los agravios esgrimidos por el actor consiste en que la sentencia asume como un hecho incontrovertido que el demandado es especialista en cirugía plástica. Se trata de una objeción inconsistente por varias razones. En primer lugar, este hecho no sólo no constituye la causa de la acción resarcitoria sino que está en contradicción con expresiones anteriores del mismo actor, quien atribuyó explícitamente al demandado el carácter de especialista “también en cirugía plástica”. La afirmación contraria introducida ahora en el escrito de agravios no podría ser tomada en cuenta sin violar el principio de congruencia. En segundo lugar, suponiendo que el demandado hubiese realizado una cirugía para la cual no estaba habilitado, el hecho sería irrelevante desde el punto de vista causal si no se demuestra la existencia de algún daño derivado de esa operación, algo que ha quedado sin comprobar en este juicio.
C3a. CC Cba. 17/5/12. Sentencia Nº 69. Trib. de origen: Juzg. 38a. CC Cba. “Parejo, Juan Francisco c/ Lazcano Colodrero, Darío – Ordinario – Daños y perj. – Mala praxis – (Expte. N°633975/36)”
2a. Instancia. Córdoba, 17 de mayo de 2012
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por el actor?
El doctor Julio L. Fontaine dijo:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 38a. Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia Nº 80, de fecha 11/3/10. El actor apela la sentencia que rechazó la demanda en la cual reclama el resarcimiento de los daños que dice haber sufrido a causa de una deficiente cirugía que le practicó el médico demandado. Señala cuatro agravios, uno de ellos de forma y los otros de fondo, pero ninguno es legítimo en mi criterio. De los que atañen a la cuestión de fondo, se debe analizar primero el que objeta a la jueza a quo por haberse apartado de la pericia médica oficial para plegarse a la opinión de los contraloreadores del demandado, decisión que el apelante considera infundada, arbitraria y sin sustento legal, tanto más si el dictamen oficial destaca la falta de presentación, por parte del médico, de la historia clínica labrada con motivo de la cirugía, hecho que impide verificar cuál fue el protocolo que se siguió para practicarla, y si existió o no consentimiento escrito del paciente. Dice el apelante que la jueza no asignó ninguna relevancia a esta omisión del demandado, como tampoco se la atribuyó a las expresiones del paciente vertidas en el curso de las diligencias periciales, según las cuales la operación fue un acto de salvajismo del cirujano. Señala, por último, que la asunción por la a quo del criterio de los peritos de control es una muestra de la parcialidad del fallo, puesto que este dictamen carece de rigor científico y no está fundado en un estudio serio. Pero se trata de meras generalidades que no entran al fondo de la cuestión, y que en su mayor parte dejan en pie los motivos centrales de la sentencia, de los que no se hace cargo el apelante. No es cierto, por lo pronto, que la decisión de la jueza de apartarse de la pericia oficial no esté fundada; la a quo consideró –y lo explicó razonadamente– que ese dictamen es contradictorio porque por un lado encuentra un daño físico en la subsistencia del trastorno respiratorio, y por el otro, al hablar de la incapacidad física, informa que el daño es sólo de carácter estético. No se puede afirmar, por lo tanto, que en este aspecto la decisión sea arbitraria o caprichosa sin por lo menos intentar demostrar cómo podría superarse esa contradicción que la a quo atribuye a la pericia. El apelante no sólo no lo ha intentado, sino que ha llegado a afirmar en el escrito de agravios que “ninguna de las dos (pericias) tiene base científica valorable”. Si él piensa de este modo, no se comprende que critique a la sentencia por haber dejado de lado el dictamen oficial. Y si fuera verdad, como alega, que tampoco el de los contraloreadores tiene rigor científico, el resultado sería que no hubiera pruebas ni del daño ni de la culpa que se atribuye al médico –pruebas que, al menos en principio, debe aportar el actor– y que por tal motivo la demanda tenga que ser rechazada, tal como lo hizo la sentenciante. Tampoco es verdad que la jueza haya pasado por alto o restado importancia a la falta de presentación de la historia clínica. La a quo consideró que este documento es una prueba fundamental en este tipo de procesos y que es obligación del médico confeccionarlo y exhibirlo. Pero en descargo del demandado señaló que es razonable aceptar que lo hubiese desechado y que no pudiera exhibirlo dado el excesivo tiempo que transcurrió entre la práctica quirúrgica y la primera noticia que tuvo de los reclamos del paciente, que le llegó recién con la notificación de la demanda de este juicio a más de siete años de practicada la cirugía. Y con mayor razón, agregó la a quo ¸ si después de la operación y durante cuatro meses el actor siguió abonando al médico las cuotas de sus honorarios sin formular el menor reparo por el resultado de la cirugía. Es pues manifiestamente injusta la crítica de que la jueza pasó por alto o restó trascendencia a este tema. Mucho más si no se intenta ni siquiera demostrar que esas explicaciones de la sentencia no alcanzan para relevar al médico de su deber de conservar la historia clínica. Por último, no se puede reprochar a la a quo por no haber asumido que la cirugía fue un “acto de salvajismo del médico”, porque la fuente de esta expresión no es el conocimiento de los peritos sino una afirmación unilateral del propio demandante vertida en el curso de las diligencias periciales y reproducida en el dictamen, algo que en términos de prueba carece de valor. El segundo de los agravios relativos al fondo consiste en que la sentencia asume como un hecho incontrovertido que el demandado es especialista en Cirugía Plástica, lo que está desmentido por el informe del Colegio de Médicos de la Provincia de fs. 237 según el cual su única especialidad fue desde 1967 y hasta la cancelación de su matrícula la de otorrinolaringología. Esta errónea apreciación del fallo, afirma el apelante, ha permitido que se descartara la responsabilidad del profesional a pesar de la prueba evidente de que realizó una cirugía para la cual no estaba habilitado. Pero se trata de una objeción inconsistente por varias razones. En primer lugar, este hecho no sólo no constituye la causa de la acción resarcitoria sino que está en contradicción con expresiones anteriores del mismo actor, quien en la segunda de las ampliaciones de la demanda atribuyó explícitamente al demandado el carácter de especialista “también en cirugía plástica”. Como es obvio, la afirmación contraria introducida ahora en el escrito de agravios no podría ser tomada en cuenta sin violar el principio de congruencia, con mayor razón en segunda instancia en la cual está prohibido tomar en consideración hechos no afirmados en la primera (CPC, art. 332). En segundo lugar, suponiendo que el demandado hubiese realizado una cirugía para la cual no estaba habilitado, el hecho sería irrelevante desde el punto de vista causal si no se demuestra la existencia de algún daño derivado de esa operación, algo que –según lo que he señalado anteriormente– ha quedado sin comprobar en este juicio. En tercer lugar, los testimonios de la Sra. María Juana Rodríguez y del Dr. Diego Colman más la confesión del propio actor prueban que el demandado, además de otorrinolaringólogo, era efectivamente especialista en cirugía plástica. También se agravia el demandante porque la jueza le impuso la totalidad de las costas del pleito pese a que rechazó la excepción de prescripción que opuso el demandado, decisión que hubiese justificado un reparto de aquéllas en forma proporcional. Alega que si la a quo quiso eximir al demandado de las costas de esta excepción debió fundarlo, cosa que no hizo. Pero la objeción es injusta, porque el rechazo de la excepción de prescripción, uno de los tantos argumentos defensivos del demandado, no le impidió ganar el pleito en toda su extensión o, lo que es lo mismo, no impidió el vencimiento total del actor, puesto que la demanda fue rechazada en su integridad. No hay, pues, ninguna razón para hacer una distribución de las costas desde que no se está en el supuesto del art. 132, CPC, que requiere vencimientos parciales y recíprocos. Más inconsistente es el agravio de forma que plantea el apelante. Sostiene que la sentencia es viciosa porque en la parte resolutiva, el fallo propiamente dicho, si bien rechaza la demanda, no consigna de modo explícito los rubros que quedan atrapados por ese rechazo. Dice que por causa de este defecto el pronunciamiento no cumple con los requisitos de completividad, especificidad y congruencia, y que ello provoca un perjuicio porque no se sabe cuáles son los rubros rechazados y por qué montos. Pero se trata de una especiosa ocurrencia del recurrente, porque el rechazo de la demanda, enunciado así, a secas según la fórmula empleada por la juez, no puede dejar la menor duda acerca del alcance del fallo, puesto que implica la desestimación de todos los rubros reclamados por el demandante y en toda la extensión de cada uno de ellos. No hay lugar para la menor perplejidad. Finalmente, señala el recurrente que se debe aplicar, aun de oficio, la ley 24432 que modifica el art. 505, CC, introduciendo un límite a la responsabilidad por costas. Pero éste es un punto sobre el cual la Cámara no puede pronunciarse porque no fue planteado en primer grado ni resuelto por la a quo en la sentencia. Por lo demás, atañe más bien a la ejecución que a la decisión de fondo, de modo que su planteo en este momento resulta inoportuno. Voto por la negativa.
Los doctores Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal
RESUELVE: Rechazar la apelación, con costas.
Julio L. Fontaine – Guillermo E. Barrera Buteler – Beatriz Mansilla de Mosquera■
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