CUENTA CORRIENTE. Base de datos de deudores morosos: Información errónea. RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS. RESUMEN DE CUENTA. Prueba de su recepción: inexistencia. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. DEBER DE INFORMAR. Incumplimiento. DAÑO MORAL. DAÑO PUNITIVO. Admisión 1- En principio, imponerle a la actora la obligación de acreditar un “hecho negativo” –no recepción de los resúmenes mensuales– constituye –como se denomina en doctrina– “una prueba diabólica”, prácticamente imposible de lograr. Además, la entidad bancaria asumió la obligación de remitir los resúmenes de cuenta y quedó facultada para elegir y contratar la empresa permisionaria de correos; por lo tanto, es quien debió controlar el cumplimiento de su obligación de enviar en tiempo la documentación, al encontrarse en condiciones fácticas de aportar elementos de prueba que acreditaran el cumplimiento de su obligación legal.
2- De las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio, no sólo por encontrarse en poder del instrumento probatorio, sino también por el rol que ha desempeñado en la cuestión. Por lo tanto, su deber procesal de colaboración se acentúa, atribuyéndosele una carga de prueba rigurosa.
3- La entidad bancaria prácticamente ha impuesto sus condiciones –por cuanto se trata de un contrato de adhesión– en el que “se obliga” a remitir los resúmenes de cuenta y “se faculta” a elegir la empresa prestataria del servicio; por lo tanto, no caben dudas de que las constancias de la remisión de dichos resúmenes y de su recepción resultan elementos que obran o deberían obrar en su poder atento el rol que ha desempeñado en el hecho. Tratándose de un contrato bancario predispuesto, la información es la base en la cual descansa una relación de consumo saludable y debe acompañar el desarrollo del íter contractual operando preventivamente.
4- El art. 4, LDC, consagra el derecho subjetivo del consumidor a ser debidamente informado sobre la naturaleza y características de la relación; lo cual hace al leal y cabal conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos. En rigor, la cuestión debe interpretarse a la luz del principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales previsto por el art. 961, CCCN (art. 1198, CC), que exige transparencia y determinación de las pautas contractuales, tanto en su celebración como en su ejecución y extinción. A ello se debe adicionar la regla rectora, aplicable a la especie, en el sentido de que en caso de duda debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor(art. 3, LDC).
5- El art. 53, tercer párrafo, ley 24240, impone a los proveedores en los litigios consumeriles la obligación “de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Desde este vértice, se sostuvo que todo silencio, reticencia o actitud omisiva afectará la obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor”.
6- La carga probatoria de la remisión y recepción de los resúmenes de cuenta, integrativos del deber de información en el proceso de la relación de consumo en todas sus etapas, recae sobre la demandada, la que no ha acreditado tal circunstancia en los actuados. De tal modo, no puede darse por sentado que el actor haya conocido o recibido los resúmenes de cuenta, pues la entidad accionada en el contrato predispuesto que vinculaba a las partes asumía la obligación de su remisión mediante una empresa prestataria del servicio de correos, a su elección; es decir, que dada su intervención en el hecho, tiene o debiera tener los elementos probatorios de tal actividad.
7- En la especie, no se presentaron elementos de prueba suficientes que acreditaran el cumplimiento de la obligación por parte del emisor, aun cuando la entidad bancaria estaba en condiciones fácticas de aportar pruebas vinculadas a los hechos controvertidos. En efecto, la entidad bancaria elige y contrata con la empresa de correos, a quien debe controlar el cumplimiento de su obligación de envío en tiempo del resumen de cuenta; por lo que el riesgo por la falta de acreditación de su envío y recepción no puede ser trasladada al actor.
8- En autos, ante el requerimiento postal del hoy actor, para que la entidad bancaria le explicara las causas por la que fuera informado en distintas bases de datos como “deudor moroso en situación de riesgo 5”, aquélla no informa la causa que habría determinado la decisión de informar la situación crediticia como tal, y por otro lado, dice que está realizando gestiones “para eliminar tal información de deuda” ante las bases de datos. Ello permite suponer prima facie que no existe “deuda”, que tal información se ha generado en un error administrativo de la institución, pues no informa la generación de créditos impagos, sino –por el contrario– comunica que está gestionando la cancelación de la inscripción.
9- Aun cuando el banco haya dado de baja el endeudamiento del actor por “gastos, comisiones y otros ítems”, en este caso, no se pone en tela de juicio la conformación de las cuentas sino la omisión de información exigible en la ocasión. La LDC en su art. 4 regula concretamente el “derecho a la información”, la que debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Es decir que el prestador agrega al servicio un valor que es de la competencia específica de su área de conocimiento, su deber de prestar adecuada información al consumidor, el que ha sido explícitamente consagrado a nivel constitucional (art. 42, CN), y que tiene cabida en distintas leyes (22082, ley 18284, 16463, 22240, etc.). Además, ese deber, relacionado con la buena fe se proyecta también en un momento ulterior: en la etapa de ejecución del contrato. La información debe contener una serie de datos que la ley contempla de manera enunciativa; debe ser cierta, veraz, detallada, suficiente y versar sobre las características del servicio.
10- Resulta evidente, de las constancias de autos, que la demandada no brindó la información requerida conforme lo exige el art. 4, LDC: veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre la prestación del servicio, protección en que se encuentra involucrado el orden público, lo que constituye una clara infracción a la ley 24240. Es decir, la entidad bancaria no cumplió con su deber de información orientado a lograr transparencia en la relación de consumo mediante información clara y correcta, en el caso sobre la operatoria que los vinculaba. Por ello, la conducta omisiva desplegada por sí configura el elemento subjetivo requerido para la infracción, sin que requiera intencionalidad fraudulenta en el autor ni perjuicio concreto en el consumidor.
11- La LDC sanciona la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios, que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario/consumidor. Se trata de infracciones formales, donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor, sin requerir daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley.
12- La omisión de información genera daño moral al provocar la lesión a un interés jurídico espiritual. De acuerdo con las circunstancias del caso, conforme el curso natural y ordinario de las cosas, debió haber significado para el actor un motivo de mortificación o disgusto no sólo por la falta de envío de los resúmenes de cuenta a su domicilio, sino por la comunicación a las distintas Bases de Datos Personales Creditorios, en la que fue colocado en la situación de riesgo “5” (moroso irrecuperable) con los inconvenientes que ello le aparejó, a lo que debe adicionarse que la entidad bancaria no le brindó respuesta satisfactoria a sus requerimientos; ello permite concluir que el accionante fue colocado por la conducta culpable o indiferente de la demandada en una situación de desasosiego y angustia que resulta indemnizable.
13- La jurisprudencia considera que quien esté incluido como la actora en una lista morosa de acceso público, es un hecho que pone en tela de juicio su honestidad, su buen nombre y su integridad moral, elementos todos que en el plano del dolor moral manifiestan su índole ofensiva, dada su aptitud especial para lesionar los sentimientos, las afecciones y la tranquilidad anímica. Por ello, no requiere prueba específica en cuanto se tiene por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica.
14- La cuantificación del daño moral depende en cierta medida del prudente arbitrio judicial; las constancias obrantes en el proceso evidencian la existencia de razones fácticas y jurídicas que justifican fijar el monto indemnizatorio pretendido por este concepto en la suma de $20.000, más intereses a la tasa pasiva promedio publicada por el BCRA más el 2% mensual desde la fecha de constitución en mora.
15- En la especie, se trata de una acción culposa de la demandada, quien, dentro de una relación de consumo y a pesar de ser “profesional”, no cumple con su obligación de enviar los resúmenes de cuenta, incrementando mensualmente su saldo deudor con la inclusión de “comisiones, gastos, etc.”, sin perjuicio de tal omisión, informa a las distintas Bases de Datos Crediticias la situación de morosidad del actor; y al requerir vía postal la causa generadora de tal circunstancia, incumple con la información real, veraz y completa exigida (art. 4, LDC). Esto demuestra que la conducta de la demandada constituye un claro incumplimiento de las exigencias detalladas por la LDC.
16- La actitud negligente de la demandada sólo puede aventarse en el futuro con sumas a pagar en concepto de multa civil, que disuadan al infractor de la tentativa de reincidir y lo orienten a ser más diligente en su actuar. Por la índole sancionatoria y ejemplificadora de su finalidad, el monto queda sujeto a la determinación prudencial de parte del juzgador, dentro de las pautas y límites establecidos en el art. 52 bis, LDC. Por ello, atendiendo a la valoración integral de los antecedentes de la causa en conjunción con la necesidad de sancionar la inconducta de la entidad bancaria demandada y disuadirla de su reiteración en el futuro, deviene razonable fijar el monto de la multa civil en $25.000, considerando que tal guarismo no resulta irrisorio ni importa una punición desmedida en el contexto de los parámetros de estas actuaciones, el patrimonio de la accionada y su posición en el mercado crediticio.
CCC CA San Francisco, Cba. 10/10/17. Sent: N° 329. Trib. de origen: Juzg. 2ª CC, San Francisco, Cba. «Strazziuso, Silvio Marcelo c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado – Abreviado – Cobro de Pesos», (Expte. N° 2426731)
2ª instancia. San Francisco, Cba., 10 de octubre de 2017
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia N° 100, del 21/7/16?
El doctor Víctor H. Peiretti dijo:
En estos autos caratulados: (…); venidos del Juzg. 2ª CC San Francisco, Cba., por concesión a la parte actora del recurso de apelación interpuesto, en contra de la sentencia N° 100, del 21/7/16, en la cual el señor juez titular de dicho Juzgado resolvió: «1) Rechazar la demanda impetrada por Silvio Marcelo Strazziuso en contra de Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. 2) Imponer las costas a la parte actora (art. 130, CPC). [Omissis]”. Que llegados los autos a este Tribunal, se corre traslado a la parte apelante para que exprese sus agravios, lo que es cumplimentado. Por su parte, el demandado evacua el traslado del recurso de apelación solicitando su rechazo, con costas. Evacua el traslado el Sr. fiscal de Cámara opinando que debe rechazarse el recurso de apelación y confirmar la decisión del a quo. Que firme el decreto de autos, los señores Vocales reciben los actuados conforme lo determina el art. 379, CPC, según acta labrada y, concluido, pasan los autos al acuerdo fijándose las siguientes cuestiones a resolver: (…). I. El caso: El actor inicia demanda de indemnización de daños y perjuicios en contra del Banco Credicoop Cooperativo Ltdo., tendiente a: resarcir el daño moral ocasionado por su obrar ilícito, que determina en $30.000, más intereses desde el hecho lesivo, o lo que se estime prudentemente; aplicación de la sanción punitiva prevista por el art. 52 bis, LDC, y reintegro de costos de ambas cartas documento. Señala que en ocasión de pretender ampliar el límite de compra de su tarjeta de crédito, le fue comunicado que se encontraba informado como deudor moroso, lo que lo perjudicó notablemente no sólo en su tramitación sino también en su ámbito laboral. Que intimado el banco mediante carta documento, no contestó las causas que originaron tal informe, limitándose a señalar que estaban realizando gestiones para eliminar tal información respecto de su persona. Reclama daño moral y daño punitivo. II. La sentencia de primera instancia: En ella el a quo rechaza la demanda. Impone las costas a la parte actora y regula honorarios a los profesionales intervinientes. III. Los agravios de la parte actora y su contestación por el demandado: Los expresa poniendo de manifiesto que se omitió dar intervención al Ministerio Público Fiscal. Se agravia en cuanto el a quo considera que su parte ha omitido manifestar que se encontraba vinculada con la demandada por un contrato bancario, poniendo de relieve que no cuestiona las cuentas, sino el incumplimiento del deber de información dispuesto por el art. 4, LDC. También se queja por cuanto el a quo considera que su parte ha recibido los resúmenes de cuenta, y que al no haberla impugnado lo hace incuestionable. Que da por cierta la remisión y recepción de aquéllos, cuando nada se ha acreditado en autos. Que la entidad bancaria asumió la obligación de remitirlos a su domicilio, y la facultad de elegir la empresa permisionaria de correos por medio de la cual lo haría. Que la carga de acreditar tal circunstancia debe serle impuesta a la contraria, y que la falta de información por la demandada no puede ser ignorada como lo hizo el primer sentenciante, como asimismo las consecuencias disvaliosas de tal accionar. Que, por otro lado, la demandada recién expuso al contestar la demanda que la condonación de la deuda se debió a cuestiones comerciales, por cuanto la cuenta no era utilizada. Que la conclusión del a quo sería que es cierto que el banco no cumplió con el art. 4, LDC, que también es verdad que no cumplió con las disposiciones del BCRA, pero que todas esas falencias resulta irrelevantes y no puede perjudicar al prestador de un servicio que cuenta con superioridad económica y técnica. También se agravia por la imposición de costas, aun cuando se ratifica la sentencia, en virtud de la mala fe con la que se condujo el banco (art. 130 in fine, CPC). Solicita se haga lugar al recurso, con costas. La contraria evacua el traslado del recurso de apelación peticionando su rechazo, con costas. El Sr. fiscal de Cámara contesta el traslado que le fuera corrido opinando en primer lugar que se habilita el ámbito de aplicación del sistema argentino de protección al consumidor y, además, debe rechazarse la apelación interpuesta por la parte actora. IV. La solución: a) Los presentes autos llegan a estudio y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el actor, señor Strazziuso, en contra del decisorio dictado por primer sentenciante en cuanto dispuso rechazar la acción de daños y perjuicios incoada en contra del “Banco Credicoop Coop. Ltdo.”. b) El recurrente en su escrito de expresión de agravios, en primer lugar, destaca que si bien el a quo señala que el caso encuadra dentro de los disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, omitió dar intervención al Ministerio Público Fiscal, en función del art. 52 de dicho cuerpo legal. Sin perjuicio de ello, se otorga participación al fiscal de Cámara, y se le corre traslado de lo actuado, que es evacuado, sin efectuar ningún tipo de objeciones por la omisión ocurrida en la instancia anterior. Sobre este punto, se ha expedido nuestro Tribunal casatorio señalando que: «… la intervención obligada del Ministerio Público no es a los fines de que represente al particular damnificado en la relación de consumo ni que actúe en el nombre de una asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional» (TSJ; in re “Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra -Ordinario- Recurso Directo»; Sent. Nº. 72 del 21/7/03; Semanario Jurídico, t. 88, 2003-B; pág. 307- [N. de E.- V. asimismo www.semanariojuridico.info). En virtud de lo expuesto, corresponde aclarar que no necesariamente la falta de intervención del MPF en asuntos donde se encuentre involucrado el plexo consumeril provoca la nulidad, sino que deben también configurarse los principios de las nulidades procesales. “La circunstancia de que el art. 52, ley 24240, exhiba carácter de “orden público”, no excluye la operatividad a su respecto de las reglas y principios generales que rigen en el ámbito del proceso civil, ni de los que, con especificidad, campean en materia de nulidades procesales, entre los cuales, por su mayor atingencia a la cuestión bajo análisis, cabe mencionar: a. el de trascendencia, conforme al cual la mera verificación de un vicio de procedimiento carece, per se, de virtualidad nulificante de las actuaciones cumplidas en su consecuencia, hasta tanto la parte interesada en la invalidación no alegue y demuestre la efectiva irrogación a su parte, de un agravio real y concreto, directamente derivado del déficit que la motiva (pas de nullité sans grief); debiendo en tal caso precisar las defensas que se habría visto privado de oponer a consecuencia de la irregularidad; b. el de convalidación, en cuya virtud la irregularidad formal de que se trate debe reputarse tácitamente consentida por el presunto afectado, si éste omite denunciarlo y solicitar su oportuna subsanación en la etapa procesal pertinente, solución que se justifica en tanto «…frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho»; y c. el de instrumentalidad de las formas procesales o finalismo, que excluye la procedencia de la nulidad si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la cual estaba destinado”. “La teleología inocultablemente pragmática que subyace al régimen de nulidades procesales y se propaga hacia cada uno de los postulados que lo informan, sugiere a las claras no sólo la dificultad, sino además, la ostensible inconveniencia práctica de fijar reglas uniformes en torno a las consecuencias derivables de la inobservancia del art. 52, LDC. Tal inferencia se impone ni bien se comprenda que el efecto atribuible a la falta de intervención del MPF no admite ser determinado con abstracción de la incidencia efectiva que la irregularidad haya exhibido en el caso particular, puesto que no existe la nulidad en el mero interés de la ley”. “La legitimación para hacer valer dicho déficit y reclamar su subsanación recae, con exclusividad, sobre el propio MPF quien, en su inherente condición de representante de los intereses sociales cuya tutela le encomienda la ley, resulta ser el único ‘afectado directo’ por la irregularidad de que se trata. Diversamente, aun concediendo que la intervención del MPF pueda en los hechos llegar a reportar algún beneficio potencial a los intereses individuales esgrimidos por el consumidor litigante (quien ha participado activamente en la sustanciación del proceso, ejerciendo en plenitud –y con asistencia letrada– su derecho de defensa en juicio), lo real y cierto es que esa mera expectativa de mejorar su condición por vía elíptica no constituye técnicamente un ‘interés directo’ que lo legitime para deducir impugnación con sustento en la existencia de aquel vicio (arg. art. 354, CPC). La conclusión no puede ser otra, en tanto se recuerde que la actuación del MPF es siempre “…en defensa de los derechos e intereses de la sociedad” y “el interés que lo guía es que se observe la ley”, no correspondiéndole por ende “…enderezar una ‘gestión oficiosa de intereses ajenos’. (TSJ Sala CC, Cba. 13/10/16. A.I. Nº 232. Trib. de origen: C4ª CC Cba. “Lerner, María Celeste c/ Aguas Cordobesas Sociedad Anónima – Ordinario – Daños y perjuicios – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso Directo (CIVIL)” – Expte. 2684404/36 – Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin [N. de E.- Publicado en Semanario Jurídico N° 2104, To. 115-2017-A y en www.semanariojuridico.info]). En definitiva, la circunstancia de que en la instancia anterior no haya tenido intervención el señor fiscal de Instrucción no se advierte desmedro para los interesados derivado de tal omisión, siendo que en esta sede ha dictaminado el señor Fiscal de Cámara asumiendo el rol que le otorga la ley y ocupándose de señalar que en primera instancia el proceso ha sido regular. Aclarada esta cuestión, corresponde analizar los agravios expuestos por la parte apelante. c) Ahora bien, el apelante se agravia por cuanto el a quo sostiene que “…en relación a la postura inicial del actor Sr. Strazziuso, que al momento de accionar omitió mencionar en su demanda toda cuestión relativa a la existencia del vínculo comercial que lo unía con la demandada, como así también el préstamo solicitado y la solicitud de apertura de cuenta corriente en dicha entidad bancaria, cuestión que es recién reconocida con posterioridad en su presentación”, lo que niega señalando que intimó por carta documento para que se le informara cómo llegó a la situación de moroso en situación de riesgo, y al no ser informado, desconocía que la causa de su deuda respondía a supuestos saldos de cuenta corriente. Lo real y objetivo es que la relación comercial entre las partes existía, y que el actor intimó a la entidad bancaria para que le inform[ara] la razón por la que lo informaba en distintas bases de datos como deudor moroso. Evidentemente que en la especie el régimen legal aplicable es la ley 24240 y sus modif. cuya finalidad es la defensa de los consumidores o usuarios, es decir, a las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso o gratuito para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, que tenga por objeto la adquisición de bienes o servicios (conf. art. 1, LDC). A su vez la Constitución Nacional prevé que los “consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios” (art. 42, CN, primero y segundo párrafos). De la documental que vinculaba a las partes –reconocida por el actor– se desprende la existencia de una relación que generaba débitos mensuales (gastos y comisiones), la que sería reflejada mensualmente en los resúmenes de cuenta y que sería notificada a través de éste, como asimismo, la voluntad del demandante de recibir por correo tradicional la información relacionada con los productos del banco. Sin perjuicio de la existencia de deuda a favor de la entidad bancaria, el accionante no cuestiona el manejo de la cuenta sino el incumplimiento de las obligaciones de información al cliente, en razón de haber omitido notificar la causa y la descripción de los movimientos que justificaban el saldo, como asimismo los réditos moratorios aplicados, a pesar de los requerimientos efectuados por carta documento, obviando el deber de información veraz, detallada, eficaz y suficiente que obliga a todos los prestadores de servicios a los consumidores (arts. 1, 2 y 4, ley 24240 y sus mod.). Luego se agravia por cuanto el a quo da por cierta la recepción de los resúmenes, presupuesto obvio para proceder a su impugnación, pero no existe en autos prueba alguna de recepción ni de su envío, siendo que por imperio del art. 37 inc. c, LDC, el banco soportaba la carga de su acreditación, en contraposición con lo resuelto. Tratándose de una relación entablada con una entidad bancaria, no debe soslayarse que estamos en presencia de un contrato predispuesto por la emisora dada su situación de poder económico, en el que el actor autoriza al banco y reconoce como válidas las notificaciones mediante el envío de información a su dirección de correo electrónico, ejerciendo la facultad de remitir la información por esa vía o a través del servicio postal. Por otro lado, el banco asume la obligación de remitir mensualmente el resumen de cuenta mediante una empresa permisionaria que elija, reconociendo el cliente valor probatorio a las constancias emitidas por tal empresa. Asimismo, consta en la parte superior de Resúmenes de cuenta: “distribuido por Urbano Express”. Así, las cosas corresponde determinar sobre quien recaía la carga de acreditar el envío y recepción de aquéllos. En principio, imponerle a la actora la obligación de acreditar un “hecho negativo”, no recepción de los resúmenes mensuales, constituye como se denomina en doctrina “una prueba diabólica”, prácticamente imposible de lograr. Además, tal como se indicara supra, la entidad bancaria asumió la obligación de remitir los resúmenes de cuenta y quedó facultada para elegir y contratar la empresa permisionaria de correos, por lo tanto es quien debió controlar el cumplimiento de su obligación de enviar en tiempo la documentación, encontrándose en condiciones fácticas de aportar elementos de prueba que acredit[aran] el cumplimiento de su obligación legal. Si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos o de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. De las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio, no sólo por encontrarse en poder del instrumento probatorio, sino también por el rol que ha desempeñado en la cuestión; por lo tanto, su deber procesal de colaboración se acentúa, atribuyéndosele una carga de prueba rigurosa. Efectivamente, la entidad bancaria prácticamente ha impuesto sus condiciones –por cuanto se trata de un contrato de adhesión– en el que “se obliga” a remitir los resúmenes de cuenta y “se faculta” a elegir la empresa prestataria del servicio; por lo tanto, no caben dudas, las constancias de la remisión aquéllos y de su recepción resultan elementos que obran o deberían obrar en su poder atento el rol que ha desempeñado en el hecho. Tratándose de un contrato bancario predispuesto, la información es la base en la cual descansa una relación de consumo saludable, debe acompañar el desarrollo del íter contractual operando preventivamente. “La dinámica del mercado se encuentra determinada en gran medida por el carácter desigual de los agentes económicos que participan con él (empresas y consumidores); y a partir del proceso globalizador el crecimiento y la aceleración de redes económicas que operan a escala mundial han provocado una interacción más compleja e interdependiente entre focos dispersos de producción, circulación y consumo. El derecho a la información se transforma entonces en un derecho inalienable del consumidor, siendo la expresión más acabada del sentido de justicia, pues implica el logro de una libertad real y es prerrequisito para la gobernabilidad del acto de consumo” (“La prueba en el defecto u omisión de información en el derecho de consumo” por Graciela Lovece, en “La prueba en el Derecho de Daños”, Ghersi, Carlos A. – Director, p. 106, Edit. NovaTesis, Rosario (Santa Fe), año 2009). En sentido coincidente, el art. 4, LDC, consagra el derecho subjetivo del consumidor a ser debidamente informado sobre la naturaleza y características de la relación, lo cual hace al leal y cabal conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos. En rigor, la cuestión debe interpretarse a la luz del principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales previsto por el art. 961, CCCN (art. 1198, CC), que exige transparencia y determinación de las pautas contractuales, tanto en su celebración, como en su ejecución y extinción. A ello se debe adicionar la regla rectora, aplicable a la especie, en el sentido de que en caso de duda debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor(art. 3, LDC). “En el derecho de consumo existen algunas premisas básicas: el carácter de profesional de la empresa que le otorga un conocimiento específico (art. 902, CC) generando poder respecto del consumidor profano; el neto corte preventivo de la normativa; la amplitud probatoria y el principio rector protectivo del consumidor previsto en el art. 3 que posee un efecto expansivo alcanzando también al ámbito probatorio. Los sujetos activos de la obligación de informar (proveedor) deben igualmente poder acreditar el cumplimiento, esto es, haber emitido una información que reúna todos los requisitos exigidos por la norma, y la correcta decodificación del mensaje por el receptor (consumidor o subconsumidor), que le posibilite adoptar una decisión racional y el ejercicio de control sobre la relación. Los procesos comunicacionales requieren, para su efectividad, de estrategias de probabilidad de comprensión por el referente. La conexidad y la coherencia de la macroestructura del discurso emitido por la empresa, la selección, combinación y abstracción de la información llevan a la transformación del conocimiento del consumidor. Cuando no es lograda la adaptación del discurso a las capacidades cognitivas del consumidor, se produce un quiebre del circuito comunicacional que se traduce en una deficiencia informativa, desencadenando la responsabilidad. En el derecho de consumo comparado en materia de cargas probatorias, existe una tendencia clara a imponer la carga de la prueba en cabeza de la empresa; algunas de las legislaciones la invierten directamente y otras en cambio si bien no lo reconocen de manera expresa, la facilitan. El mero hecho material de omitir o retacear información por tratarse de ilícitos formales hace nacer una presunción de responsabilidad, y consecuentemente se invierte la carga de la prueba, debiendo la empresa probar aquellas circunstancias que operen como eximentes. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales mayoritariamente han remarcado el mejor posicionamiento empresario en materia probatoria tanto en la etapa precontractual como en la conclusión del contrato, en la dinámica funcional del negocio, etc. El cumplimiento adecuado de la obligación de informar durante todo el íter negocial debe ser probado por la empresa, ya que es la única en condiciones de acreditar que efectivamente cumplió, pues posee los medios para hacerlo y resulta imposible para el consumidor la prueba de un hecho negativo como es la falta de información” (Lovece, obra citada, p. 118/120). El art. 53, tercer párrafo, ley 24240, impone a los proveedores en los litigios
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