Incumplimiento de entrega de inmueble en la fecha estipulada. FIDEICOMISO INMOBILIARIO. Constitución no conforme a derecho al tiempo de la celebración del contrato. RELACIÓN DE CONSUMO. DEBER DE INFORMAR. Incumplimiento. Obligación del consumidor de comunicar rescisión del contrato previo al inicio de la demanda: CLÁUSULA ABUSIVA. Proveedor de información: Titular dominial. Responsabilidad a título personal. Extensión de la condena. Admisión de la demanda1- Puede considerarse consumidor a quien adquiere unidades habitacionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario, aun incorporándose a aquel como fiduciante y beneficiario. Se trata de una cuestión de hecho a ser valorada en cada caso particular.
2- Se reconoce que en una mayoría de supuestos de fideicomisos de construcción en la que terceros aportan una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad «habitacional», la relación será claramente de consumo. En sentido coincidente se ha dicho que «en el régimen del estatuto del consumidor, la finalidad es tipificante y predomina sobre la estructura típica del negocio.» Así, la Ley de Defensa del Consumidor, al haber incorporado expresamente los «negocios inmobiliarios», categoría de la cual participa el fideicomiso inmobiliario en todas sus formas, sirve como un freno a los proveedores que constituyen la parte fuerte del contrato, y protege a los pequeños inversores que pretenden adquirir una vivienda mediante esta modalidad.
3- Si se ha entendido que los fiduciantes pueden ser consumidores cuando firman el contrato de adhesión al fideicomiso existente, con mayor razón pueden ser considerados consumidores cuando, como en el caso de autos, lo suscriben sin que el fideicomiso se encuentre siquiera instrumentado conforme a derecho. En tales condiciones, no hay obstáculo que impida considerar que la actora ha sido una consumidora en la contratación. Además, aquella circunstancia denota un claro desprecio del deber de información (art. 42, CN, art. 4, LDC, art. 1110, CCCN), puesto que la actora suscribió un contrato creyendo incorporarse como beneficiaria y fiduciante, sin poder advertir de la documentación entregada que el fideicomiso no existía y que, en consecuencia, tampoco existía patrimonio de afectación.
4- El fideicomiso, en el sub lite, era un instrumento o un medio para obtener fines determinados que, desde la perspectiva de la actora, era acceder a la vivienda propia. Ello es coincidente con la idea según la cual el fideicomiso inmobiliario no es más que una aplicación del negocio fiduciario, estructurado ad hoc para emprendimientos inmobiliarios, mayormente destinados a viviendas en propiedad horizontal, barrios cerrados, clubes de campos, etc., cuyos «beneficiarios» o adquirentes son generalmente inversores o ahorristas no profesionales o consumidores finales, que financian el costo de la tierra y la construcción más un plus de retribución o ganancia para el desarrollador u organizador y asimismo que las combinaciones y participación en el negocio, particularmente de los inversores y desarrolladores, son múltiples, sin que haya un esquema, patrón fijo o «modelo uniforme» al que se ciñen aun cuando existen prácticas generales y parecidas, sino que depende de cómo se conjugan los recursos que cada parte aporta o invierte en el negocio y la ganancia o ventaja que pretende obtener. Que, en cambio, los fideicomisos inmobiliarios tienen en común la utilización del contrato de fideicomiso como vehículo jurídico que contiene el negocio y encauza algunas relaciones de los participantes o protagonistas.
5- En autos, la cláusula del contrato de incorporación de fiduciantes suscrito entre las partes que establece que la actora debía comunicar su voluntad de rescindir el contrato antes de iniciar la demanda, en tanto implica importantes renunciamientos para la consumidora, resulta claramente abusiva (art. 37, LDC, arts. 1111, 1113, 1117 cc. y ss., CCCN) de modo que debe tenérsela por no convenida (art. 1122 inc. b., CCCN).
6- Aun en los casos de pacto comisorio, ya sea expreso o tácito, puede ejercerse la facultad resolutoria por vía judicial sin haber seguido previamente los procedimientos extrajudiciales. En esta dirección se ha dicho que cuando el acreedor opta por resolver el contrato por vía judicial no es indispensable o necesario que cumpla los requerimientos o intimaciones previas pues, de lo contrario, el trámite judicial no tendería a provocar la resolución, sino más bien a obtener una declaración judicial de que se había llevado a cabo en oportunidad de cumplimentarse los recaudos exigidos por la ley para llegar extrajudicialmente a la extinción del vínculo.
7- En función de lo dispuesto en el art. 14, ley Nº 24441, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado tanto del fiduciario como del fiduciante y asimismo que la responsabilidad objetiva del fiduciario –emergente del ex art. 1113, CC– se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. La referida ley, aparte de los arts. 14 y 15, no se ocupa más del fiduciante porque los bienes entregados al fideicomiso salieron de su patrimonio y formaron uno distinto. Ahora bien, en el caso de autos se produjo una situación particular, ya que el bien entregado por la fiduciante salió de su patrimonio e ingresó en el del fideicomiso después de que se celebraron los contratos con la actora.
8- En autos, no encontrándose constituido el fideicomiso –respecto del cual luego la demandada resultó ser “fiduciante inversor beneficiaria, de todas las unidades” conforme surge de la copia de la escritura constitutiva–, ni siendo el inmueble un bien de la sociedad que ella representaba, debe calificarse a la titular registral del inmueble como proveedora, en los términos del art. 2, LDC. Así, siendo que las operaciones de venta de la unidad funcional del edificio se produjeron con fecha anterior al traspaso del dominio fiduciario, no cabe sino considerar que quien era la propietaria del inmueble que a la postre resultó ser la directora presidente de la sociedad administradora de fondos, constructora del edificio y agente inmobiliaria de las unidades funcionales, como así también fiduciante inversor y beneficiaria en el contrato de fideicomiso, deba responder en el presente caso, habida cuenta la falta de información cierta y detallada, adecuada y veraz suministrada a la actora, sumado a los distintos roles o calidades de la demandada, incluida su relación sobre el inmueble al tiempo de la contratación, constituyen elementos suficientes para hacerle extensiva la condena, a título personal (art. 2, LDC).
9- La obligación que pesa sobre los proveedores de suministrar información al consumidor en forma gratuita, clara, cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que proveen, las condiciones de su comercialización y toda circunstancia relevante para el contrato, incluía en este caso el deber de informar a la actora cuál era la situación registral y dominial del inmueble sobre el cual se emplazaba el proyecto edilicio y que el fideicomiso no se había instrumentado. En cambio, la redacción de los contratos predispuestos pudo inducir a la actora al error de pensar que el fideicomiso se encontraba constituido, que el inmueble era un bien fideicomitido y que la sociedad efectivamente era el fiduciario que iba a gestionar el boleto de compraventa a su favor. Asimismo, le entregaron dos anexos de especificaciones técnicas del Fideicomiso y un plano de la unidad, los cuales llevan la firma de la demandada, sin aclaración que indicara representación alguna. En función de ello, ésta debe responder solidariamente por los daños y perjuicios sufridos por la actora, juntamente con la sociedad cuya condena se confirma en esta instancia.
C6a. CC Cba. 14/4/16. Sentencia N° 40. Trib. de origen: Juzg. 4ª CC Cba. “Ahumada, Mariela Florencia c/ Oliver Group SA y Otro – Ordinarios – Otros – Recurso de Apelación (Expte. N° 2222592/36)»
2ª Instancia. Córdoba, 14 de abril de 2016
¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?
El doctor Alberto F. Zarza dijo:
En estos autos caratulados (…) venidos a los fines de resolver los recursos de apelación interpuestos por la codemandada, Oliver Group SA, con patrocinio letrado, y por la parte actora, en contra de la sentencia Nº 54 de fecha 16/3/15, dictada por la Sra. jueza de 1ª Instancia y 4ª Nominación Civil y Comercial mediante la cual se resolvió: «1) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. Mariela Florencia Ahumada en contra de Oliver Group SA, y en su mérito condenar a la segunda a pagar a la primera en el plazo de diez días la suma de U$S 57.500 o su equivalente en pesos, calculado en base a la cotización del dólar vendedor del Banco de la Nación Argentina a la fecha del efectivo pago, con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. 2) No hacer lugar a la demanda impetrada por la actora Sra. Ahumada en contra de la Sra. Liliana Alfonsina Viviana Seidl. 3) Imponer las costas de la demanda incoada en contra de Oliver Group SA a la demandada vencida. (…). 4) Imponer las costas de la demanda impetrada en contra de la Sra. Liliana Alfonsina Viviana Seidl a la actora vencida. (…)”. I. Llegan las actuaciones a este Tribunal de alzada en virtud de los recursos de apelación articulados por la actora y la codemandada en contra de la sentencia que hizo parcialmente lugar a la demanda y cuya parte resolutiva ha sido transcripta más arriba. II. A fs. 536/543 obra la expresión de agravios de la parte actora, quien se queja por cuanto la sentencia de primera instancia no condenó personalmente a la Sra. L.A.V. Seidl. Entiende que es arbitraria porque omitió analizar si el actuar de aquella en lo que refería al ejercicio de su cargo de directora de la empresa fiduciaria cumplía con el estándar de conducta de los arts. 59 y 274, ley 19.550 (art. 159, CCCN), si hubo culpa y negligencia en el manejo del cargo societario que ejerce como única directora de la sociedad fiduciaria. Manifiesta que el fideicomiso Canadian Plaza no cuenta con patrimonio, mientras que la Sra. Seidl fue la única persona que intervino como vendedora en la constitución de Oliver Group SA y en el fideicomiso; que referirse a personas diferenciadas es un tecnicismo jurídico, pero que no parece un argumento válido para oponer a quien es, en definitiva, una consumidora. Aduce que la negligencia e impericia de la Sra. Seidl se observa en que no sabía de la complejidad del emprendimiento inmobiliario que había proyectado, en que una vez conocidas las complicaciones del emprendimiento, no hizo nada para cumplir, siquiera tardíamente, con la obligación contractual acordada ni para incorporar el inmueble al fideicomiso administrado por la firma que ella representa; que se comprometió a la entrega del departamento para agosto de 2010 sin haber contratado previamente un estudio de los suelos. Además, refiere que la Sra. Seidl no informó a la actora sobre las medidas tomadas con relación al edificio, y que de las pruebas aportadas en la causa surge claramente su negligencia y mal desempeño. Afirma que si la razón de ser de Oliver Group SA era administrar un fideicomiso que no existía al tiempo de la celebración del contrato, la contratación debe imputársele directamente a la Sra. Seidl. Solicita que, acogiendo el recurso de apelación, se revoque parcialmente la sentencia y se condene en forma solidaria a la Sra. Seidl a abonarle la suma impuesta en aquella. Contesta agravios la contraria; entiende que debe aplicarse el CCCN por la existencia de una relación jurídica sin sentencia firme; que la Sra. Seidl sólo actuó en ejercicio de sus funciones como presidenta del Directorio de Oliver Group SA, fiduciaria del Fideicomiso Canadian Plaza, por lo que la persona física no responde por las obligaciones de la persona jurídica. Aduce que la Sra. Seidl no se vinculó directamente con la actora y que obró con lealtad, diligencia y como un buen hombre de negocios. Solicita el rechazo del recurso, con costas. III. Expresa agravios Oliver Group SA. Expone que el caso debe resolverse bajo las normas del fideicomiso del CCCN en función del art. 7 de dicho texto legal. Califica de arbitraria la sentencia porque, a los fines de acreditar la relación de consumo entre las partes, tuvo en cuenta prueba aportada en el BLSG iniciado por la actora. Entiende que ello vulneró su derecho de defensa. Señala que si la actora alquilaba, debió haber incorporado el contrato al juicio y realizado la testimonial necesaria a los fines de su reconocimiento. Refiere que la actora no es consumidora sino inversora, que asumió un riesgo empresario al integrarse al fideicomiso en el doble carácter de fiduciante y beneficiaria; que al haberla calificado como consumidora el tribunal incurrió en un error in iudicando. Además, que la sentencia cambia la naturaleza jurídica del contrato de fideicomiso celebrado al estipular que se trató de una compraventa, así como que dejó de lado lo previsto en la cláusula décima del contrato según la cual la actora debía comunicar la voluntad de rescindir en lugar de demandar directamente. Se queja de que la sentencia le condene a pagar una suma de dinero en concepto de indemnización sin haber declarado resuelto el contrato. Solicita se declare la nulidad de la sentencia y se resuelva el fondo de la cuestión. Afirma como hecho nuevo que las unidades habitacionales del edificio se encuentran entregadas y habitadas (70%) así como que la obra se encuentra en las instancias finales. Contesta agravios la parte actora, escrito al que me remito en honor a la brevedad. Solicita el rechazo del recurso, con costas. IV. Evacua el traslado el Sr. fiscal de Cámaras, quien emitió su opinión concluyendo que en autos resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor; que el atraso en la construcción del edificio es absolutamente imputable a Oliver Group SA; que la sociedad fiduciaria violó el deber de información; que la cláusula décima del contrato de incorporación de la actora como fiduciante es abusiva; que la actora estaba facultada a solicitar la resolución del contrato y una indemnización por daños y perjuicios sufridos y, finalmente, que la Sra. Seidl debe responder personalmente por los perjuicios ocasionados a la actora. Estima admisible el agravio de la parte actora. Una vez dictado y firme el decreto de autos, la causa queda en estado de resolver. V. La cuestión a decidir en esta instancia consiste en determinar si la sentencia de primera instancia, que condenó a Oliver Group SA, fiduciaria del fideicomiso Canadian Plaza a pagar una suma de dólares o su equivalente en pesos, pero rechazó la demanda en contra de la Sra. Liliana Alfonsina Viviana Seidl, resulta ajustada a derecho. VI. Por una cuestión de orden lógico, se abordará en primer lugar el recurso de apelación de la codemandada Oliver Group SA y, en segundo lugar, el de la actora puesto que aquel pretende revisar la sentencia en orden a obtener el rechazo de la demanda mientras que ésta persigue extender personalmente la condena a la codemandada Sra. Seidl. VII. Recurso de apelación de la codemandada. Oliver Group SA persigue que se declare la nulidad de lo resuelto en primera instancia y obtener así una nueva resolución de la cuestión litigiosa. Sin embargo, se constata que el supuesto vicio que invoca, a saber la arbitrariedad, no se encuentra configurado, toda vez que la sentencia ha analizado las pretensiones de las partes y ha valorado la prueba rendida brindando las razones que permiten arribar a la conclusión que hace a su parte resolutiva. El Tribunal de alzada es típicamente revisor de lo decidido en la instancia anterior y no renovador de lo actuado y decidido, de donde se requiere excitación del interesado (mediante la expresión de agravios), para poder cumplir su misión (Conf. entre otros: Alsina, Hugo «Tratado…», T. IV, pág. 206 y ss.; Azpelicueta, Juan José – Tessone, Alberto, «La Alzada. Poderes y Deberes» pág. 81 y ss; Hitters, Juan Carlos, «Técnica de los recursos ordinarios» pág. 253 y sgts, Loutayf Ranea, Roberto G. «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil» T. I, pág. 61 y sgts.). Si en esa expresión de agravios el interesado no se hace cargo de algún fundamento dirimente de la resolución cuestionada, ésta se mantiene como acto jurisdiccional válido. Esta última situación se configura en autos, pues la apelante ha dirigido parcialmente un embate respecto a los fundamentos expuestos por la señora jueza a quo, dejando inconmovidos otros que se sirven de aquellos y mantienen a la sentencia como acto jurisdiccional válido, e impide a esta Cámara acoger la impugnación ordinaria deducida. El supuesto vicio denunciado por la recurrente –arbitrariedad– no es más que la manifestación de un disconformismo con lo decidido, sin que se haya realizado una crítica razonada de los argumentos expuestos en la sentencia. Sin perjuicio de ello y atento el sostenido criterio de este Tribunal en orden a ingresar en el tratamiento sustancial del recurso de apelación en virtud de su carácter ordinario y a los fines de asegurar el doble conforme de quien se siente agraviado por una decisión judicial, se analizarán los argumentos del apelante pese a su deficiencia técnica. VII.1. La valoración de la prueba obrante en el beneficio de litigar sin gastos. El primer agravio fundado en la alegada violación por el tribunal del derecho de defensa de la recurrente por haber valorado prueba obrante en el BLSG iniciado por la actora, no es de recibo puesto que su promoción fue certificada por el tribunal en los autos principales y asimismo surge de las constancias del SAC que tengo a la vista, que la contraria en el juicio principal conexo, esto es, la parte demandada, fue notificada a los fines de que compareciera a fiscalizar la prueba, de modo que la demandada tuvo conocimiento de su existencia y pudo intervenir en él, no habiéndose, en consecuencia, vulnerado la garantía que refiere. VII.2. Sobre la aplicación de las normas consumeriles. El primer y el segundo agravio de la demandada cuestionan la aplicación del régimen tuitivo del consumidor en la presente causa apuntando que la actora no sería consumidora porque, habiéndose incorporado al fideicomiso en calidad de fiduciante y beneficiaria, debe considerársela inversionista que asume un riesgo empresario. Debe resolverse a esta altura si la actora, quien ha suscripto un contrato de adhesión por el cual se incorporó a un fideicomiso en calidad de fiduciante y beneficiaria y una reserva ad referendum de compra de una unidad ubicada en un tercer piso de un edificio, puede calificarse como consumidora, como lo hizo la sentencia de grado. Se constata que tanto la jurisprudencia como la doctrina entienden que puede considerarse consumidor a quien adquiere unidades habitacionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario, aun incorporándose como fiduciante y beneficiario. Se trata de una cuestión de hecho a ser valorada en cada caso particular. Al respecto, la Ley de Defensa del Consumidor fue el marco normativo aplicado en un caso en el cual quien había adquirido unas unidades funcionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario interpuso, luego de abonar la totalidad del precio original convenido, demanda por escrituración y entrega de la posesión contra la Sociedad Mutual fiduciaria, la que fue acogida en primera instancia en un fallo que fue confirmado por el tribunal de alzada. Allí se sostuvo: “En este tipo de fideicomiso debe distinguirse el fiduciante originario de aquellos terceros que financian la obra con sus aportes, sea como fiduciantes/beneficiarios de fideicomisos de construcción al costo, o como simples adquirentes/beneficiarios por la compra de las unidades a un precio fijo, resultando en este caso indispensable la clara especificación del objeto mediante la incorporación del proyecto o master plan de la obra como anexo del contrato. Y no solamente en protección de los intereses de los beneficiarios por compra de las unidades, sino también de los propios fiduciantes, que tanto unos como otros, para que puedan exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo, éste debe estar claramente determinado, como así también en el propio interés del fiduciario puesto que mientras mayor sea su discrecionalidad posible, mayor será su responsabilidad en función del objeto. Mayor protección incluso requieren los terceros de buena fe que para la adquisición de un departamento, por ejemplo, participan como beneficiarios del fideicomiso, en el mejor de los casos como compradores, pero en muchos como fiduciantes; es decir, como inversores de la construcción del edificio al costo, con derecho a la participación de los beneficios en un porcentaje total de la obra traducida en una o más unidades que les corresponda. En muchos casos, al firmar el boleto de compraventa o el contrato de adhesión como fiduciantes al fideicomiso previamente constituido, ni siquiera se les entrega una copia del contrato de fideicomiso al cual adhieren, como para que mínimamente sepan las condiciones de su adhesión, y los derechos que les asisten como fiduciantes y/o beneficiarios, situación que se agrava en los supuestos en que el proyecto de obra y sus especificaciones técnicas no integran el contrato. Así, se ha sostenido que la seguridad del contrato de fideicomiso para este tercero de buena fe, beneficiario distinto de los fiduciantes originarios del proyecto, depende de la seguridad del negocio subyacente, de la confiabilidad que le inspire el fiduciario en su capacidad de gestión y, principalmente, de la regulación específica en el contrato de las facultades y deberes del fiduciario en función del objeto, así como también de las formas de control del fiduciante y los beneficiarios sobre la gestión del fiduciario, y de los mecanismos de solución de contingencias que puedan suscitarse durante la vigencia del contrato; de ahí la importancia de una clara determinación del objeto del contrato. (Fuente: www. elinmobiliario.com). La protección del fiduciante-beneficiario debe acentuarse cuando éste resulta ser un consumidor y es que, si bien a veces el producto íntegro del desarrollo inmobiliario se reparte sólo entre los fiduciantes originantes, en otros supuestos el fideicomiso se volcará al mercado con los consumidores mediante preventas y ventas. En este último escenario, el estatuto del consumidor será aplicado al fideicomiso, sin importar el esquema utilizado: adquisición de unidades mediante boleto de compraventa con el fiduciario, o mediante incorporación como fiduciante-beneficiario. El fideicomiso, en esencia, no es más que un mero vehículo de un negocio subyacente. Lo que tipifica la relación es el negocio que subyace al fideicomiso y que caracteriza la finalidad establecida en el contrato.” (C4ª CC, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “Beral, Lidia Angélica c. Sociedad Mutual del Colegio Farmacéutico de Mendoza s/ escrituración”, 31/7/13, LLGran Cuyo2013 (octubre), 1000 – LLGran Cuyo 2013 (diciembre), 1164, con nota de Mauricio Boretto; cita Online: AR/JUR/39689/2013). Se reconoce que en una mayoría de supuestos de fideicomisos de construcción en la que terceros aportan una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad «habitacional», la relación será claramente de consumo. (Molina Sandoval, Carlos, en «La Protección Jurídica del Adquirente de Unidades Funcionales y El Fideicomiso Inmobiliario», en LL, 1/10/07); en sentido coincidente: «en el régimen del estatuto del consumidor, la finalidad es tipificante y predomina sobre la estructura típica del negocio.» (Lorenzetti, Ricardo, «Consumidores», Rubinzal Culzoni, 2003, p. 113) así como que ley de defensa del consumidor, al haber incorporado expresamente los «negocios inmobiliarios», categoría de la cual participa el fideicomiso inmobiliario en todas sus formas, sirve como un freno a los proveedores que constituyen la parte fuerte del contrato y protege a los pequeños inversores que pretenden adquirir una vivienda mediante esta modalidad. Ha quedado probado y firme a esta altura del proceso que entre la actora y Oliver Group SA, representada por la Sra. Seidl, se celebró un contrato el 5/9/08 por el cual aquella se adhería “…en todos sus términos al contrato de “Fideicomiso Canadian Plaza”, pasando a formar parte del mismo en carácter de fiduciantes y beneficiarios” (conf. cláusula primera). La sentencia de primera instancia determinó que se trata de un contrato de adhesión a cláusulas generales predispuestas, lo que no se discute en esta instancia. Tampoco se discute ya que el contrato por el cual se constituyó el fideicomiso de administración de obra se instrumentó con fecha posterior (6/11/09, según escritura) a la celebración de aquel, de modo que, en rigor, la actora se incorporó a un fideicomiso entonces inexistente. En aquella operación, la Sra. Seidl suscribió el contrato “por Oliver Group SA”, quien a su vez intervino en carácter de fiduciario del fideicomiso aún inexistente. Además, el 28/8/08 entre la actora y Oliver Group, también representado por la Sra. Seidl, se suscribió una reserva al referéndum de compra, obligándose en dicha oportunidad a la futura celebración del boleto de compraventa del P.H. A su vez, la sentencia de primera instancia tuvo por probado que la actora realizó las operaciones con fines habitacionales, como destinataria final. Vencida la fecha para la entrega del departamento, prevista para el 30/8/10, la operación no se llevó a cabo porque aún se estaba construyendo el edificio. La codemandada alegó en la contestación de la demanda que la dilación obedeció a causas imprevistas e inevitables, especialmente la necesidad de realizar submuraciones. Si se ha entendido que los fiduciantes pueden ser consumidores cuando firman el contrato de adhesión al fideicomiso existente, con mayor razón pueden ser considerados consumidores cuando, como en este caso, lo suscriben sin que el fideicomiso no se encuentre siquiera instrumentado conforme a derecho. En tales condiciones, no hay obstáculo que impida considerar que la actora ha sido una consumidora en la contratación. Además, aquella circunstancia denota un claro desprecio del deber de información (art. 42, CN, art. 4, LDC, art. 1110, CCCN), puesto que la actora suscribió un contrato creyendo incorporarse como beneficiaria y fiduciante, sin poder advertir de la documentación entregada que el fideicomiso no existía y que, en consecuencia, tampoco existía patrimonio de afectación. La circunstancia de que la operación entre las partes haya incluido su adhesión como fiduciante y beneficiaria al fideicomiso que, reitero, era aún inexistente, no obsta que el contenido del contrato celebrado incluya una compraventa de un P.H. o unidad funcional, que el fideicomiso puede ser visto, como lo hace la doctrina y la jurisprudencia citadas, como el vehículo a través del cual la compraventa se efectivizaría, habida cuenta las reconocidas ventajas que la figura jurídica apareja para quienes lo constituyen. Tanto así, que el negocio celebrado entre las partes incluyó una reserva ad referendum de compra, en el que se estableció la obligación de celebrar el boleto de compraventa del P.H. En otras palabras, el fideicomiso era un instrumento o un medio para obtener fines determinados que, desde la perspectiva de la actora, era acceder a la vivienda propia. Ello es coincidente con la idea según la cual el fideicomiso inmobiliario no es más que una aplicación del negocio fiduciario, estructurado «ad hoc» para emprendimientos inmobiliarios, mayormente destinados a viviendas en propiedad horizontal, barrios cerrados, clubes de campos, etc., cuyos «beneficiarios» o adquirentes son generalmente inversores o ahorristas no profesionales o consumidores finales, que financian el costo de la tierra y la construcción más un plus de retribución o ganancia para el desarrollador u organizador, y asimismo que las combinaciones y participación en el negocio, particularmente de los inversores y desarrolladores, son múltiples, sin que haya un esquema, patrón fijo o «modelo uniforme» al que se ciñen aun cuando existen prácticas generales y parecidas, sino que depende de cómo se conjugan los recursos que cada parte aporta o invierte en el negocio y la ganancia o ventaja que pretende obtener. Que, en cambio, los fideicomisos inmobiliarios tienen en común la utilización del contrato de fideicomiso como vehículo jurídico que contiene el negocio y encauza algunas relaciones de los participantes o protagonistas (conf. Lisoprawski, Silvio V., Fideicomisos inmobiliarios. Oferta pública de fideicomisos «no financieros», LL 4/7/07, 4/7/07, 1 – LL2007-D, 911 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 1/1/09, 491, Cita Online: AR/DOC/2110/2007). En virtud de ello, la sentencia de primera instancia, en tanto aplicó al caso la normativa tuitiva del consumidor resulta ajustada a derecho. Ello apareja, en este caso en que se discute el alcance y los efectos de contratos en curso de ejecución y conforme lo dispone el tercer párrafo del art. 7, CCCN, la aplicación de las normas supletorias en cuanto sean más favorables al consumidor. VII.3. Comunicación de la actora de su voluntad de rescindir. Invocando la cláusula décima del contrato de incorporación de fiduciantes suscrito entre las partes, la codemandada insiste en esta instancia en que la actora debía comunicarle su voluntad de rescindir el contrato de antes de iniciar la demanda. Dicha cláusula textualmente establece: “Incumplimiento – Acción Judicial: En caso de incumplimiento de cualquiera de las partes a las obligaciones asumidas en el presente contrato, hará incurrir a la incumplidora en mora de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial o extra judicial alguna. Si el incumplimiento fuera del fiduciario, el fiduciante – beneficiario podrá darlo por rescindido y en este caso el fiduciario procederá a la venta de la unidad para realizar la devolución del dinero recibido en concepto de indemnización única y suficiente por el incumplimiento. El pago se hará dentro de los sesenta días de notificada fehacientemente la voluntad de rescindir…”. La cláusula prevé la mora automática y de pleno derecho. Fue analizada por el tribunal de grado y no se observa que la apelante hubiera atacado los fundamentos que aquel tuvo para calificarla como abusiva, en los términos del art. 37, inc. A, LDC, por lo que el supuesto agravio no es más que una manifestación de disconformidad de la recurrente que no puede ser de recibo. En efecto, la recurrente no cuestionó la doctrina aplicada por el tribunal de grado, según la cual, incluso en los contratos con cláusulas de resolución extrajudicial no hay óbice para que el interesado haga valer por vía judicial la pretensión resolutoria, máxime tratándose de una consumidora. Además, tal como señala el Sr. fiscal de Cámaras en opinión que se comparte plenamente, el contenido de dicha cláusula, en tanto implica importantes renunciamientos para la consumidora, resulta claramente abusiva (art. 37, LDC, arts. 1111, 1113, 1117 cc. y ss., CCCN) de modo que debe tenérsela por no convenida (art. 1122 inc. b., CCCN), como hizo la sentenciante. Además, la cláusula claramente refiere que la beneficiaria “podrá darlo por rescindido”, lo que no obsta que pueda optar por la vía judicial, máxime cuando se encuentra probado que la actora intentó enviar dos cartas documentos a la demandada –una al domicilio contractual fijado por la demandada y otra al domicilio en donde se encuentra emplazado el inmueble–, que le fueron devueltas por causales de “mudanza” y “rechazo”, respectivamente siendo que, en todo caso, correspondía a la demandada comunicar su cambio de domicilio a la actora. Aun en los casos de pacto comisorio, ya sea expreso o tácito, puede ejercerse la facultad resolutoria por vía judicial sin haber seguido previamente los procedimientos extrajudiciales. En esta dirección se ha dicho que cuando el acreedor opta por resolver el contrato por vía judicial no es indispensable o necesario que cumpla los requerimientos o intimaciones previas pues, de lo contrario, el trámite judicial no tendería a provocar la resolución, sino más bien a obtener una declaración judicial de que se había llevado a cabo en oportunidad de cumpl
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