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2– La turbación por obra nueva nace del art. 2499, CC, que dispone: «Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva…».
3– La jurisprudencia y la doctrina son prácticamente uniformes en admitir que es improcedente la vía del interdicto de obra nueva cuando la obra no puede ser calificada como comenzada sino como concluida o en estado avanzado de construcción.
4– La destrucción debe ser acordada con mucha mesura cuando la obra recién comienza o cuando determinadas condiciones particulares del caso así lo aconsejan (vgr. cuando la obra nueva se hizo en un edificio de propiedad horizontal en flagrante violación al reglamento de copropiedad del consorcio).
5– Con el interdicto se tiende a evitar un mal mayor, ordenando demoler una obra «cuando recién comienza» que a la postre va a resultar perjudicial al inmueble vecino. Empero, en la mayoría de los casos, cuando la obra está avanzada se produce más daño con la demolición que resarciendo los daños que hubiera podido causar. Por lo que el juzgador cuenta con la potestad de salvaguardar los derechos que están en juego –como el de conservación– quedando la vía del reclamo de daños y perjuicios.
6– La justicia de evitar la destrucción de todo lo hecho en contravención con la ley debe ser axiomática, a poco que se consideren los diversos factores comprometidos, esto es, el comportamiento del afectado y del infractor, el móvil que impulsó a este último, el destino y beneficio que reporta la obra, los valores económicos en discusión, etc.
7– En autos, al momento de interponer el interdicto la obra se hallaba prácticamente concluida, y los daños que ella provoca al actor son mínimos en comparación con el costo económico que irrogaría al demandado su demolición. Por esta razón, los daños que la obra hubiere ocasionado al inmueble afectado no son materia de interdicto sino de la acción ordinaria de indemnización.
8– Las actuaciones administrativas o contravencionales anteriores al inicio de este proceso sumarísimo no impelen la acogida de la acción cuando al momento de entablarse la demanda ya estaba prácticamente terminada la construcción. Por otra parte, no surge de ellas que el demandado hubiera sido anoticiado fehacientemente de la orden de paralización de las obras o el inicio del expediente contravencional. La envergadura de lo construido y los escasos daños provocados por ella tornan intrascendente, en este caso, que se hubieran violado reglamentaciones municipales o la orden de paralización. Los daños ocasionados a la propiedad del actor por la obra –supuestamente antirreglamentaria– no le quitan utilidad a su inmueble ni lo tornan inoperante para su destino de esparcimiento, por lo que no corresponde hacer lugar al interdicto.
Mar del Plata, 21 de octubre de 2008
¿Es justa la sentencia de fs. 417/22?
El doctor
I. A fs. 417/22 dictó sentencia el señor juez de primera instancia, rechazando el interdicto de obra nueva promovido por Walter Rubén Stefanini contra Walter Fabián Frías y María Alejandra Gallardo, respecto de la construcción realizada en los fondos del inmueble sito en calle Origone N° 7965 -Bº La Florida- de esta ciudad. Impuso costas al actor vencido y difirió para su oportunidad la pertinente regulación de honorarios profesionales. A fs. 426 apeló la actora y a fs. 428/31 fundó su recurso, el que fue contestado a fs. 433/39 por su oponente. En su primer agravio señala el apelante que es errónea la deducción del juez de que la obra está «terminada». Ello se ve, según dice, en las fotografías y en la manifestación del perito en tal sentido. Pero, si se tiene en cuenta que su estado era avanzado al momento de la demanda, también debe considerarse que su parte nunca permaneció inactiva, habiendo realizado la denuncia administrativa pertinente, con las consecuentes intimaciones municipales, pese a lo cual los demandados continuaron con su ejecución. Trae a colación jurisprudencia que se inclina por la admisión del interdicto aun cuando la obra se encontrara en estado avanzado de ejecución. El siguiente enfrentamiento con el fallo apunta a la errónea interpretación que, a su modo de ver, hace el a quo del informe del perito arquitecto en lo referido a la altura máxima admitida por el Código de Ordenamiento Territorial para muros medianeros en el barrio La Florida. Señala al respecto que la MGP informa que la altura máxima de medianera sería de 2,90 m, y que cuando el experto señala que en el B° La Florida el código mencionado indica 7 metros se refiere a la altura máxima admitida para edificaciones, pero no para muros medianeros. Por lo tanto, si la construcción levantada por los demandados alcanza 6,56 m de altura, se trata de una construcción antirreglamentaria. Sostiene, además, que se equivoca el a quo cuando expresa que no se ha acreditado la mala fe de los demandados, cuando su desobediencia salta a la vista frente al incumplimiento de las intimaciones de la autoridad municipal. Continúa expresando que también es errada la apreciación del a quo en cuanto considera que la construcción sobre la medianera del fondo del terreno no importa una turbación a la posesión sino molestias que podrían derivar en daños y perjuicios, sin evaluar al respecto el dictamen cuando establece que la construcción afecta las características arquitectónicas de la zona; que afecta la visual desde las ventanas de la casa del actor, y que no permite el correcto tiraje de la parrilla debido a que la chimenea debe ventilar a los cuatro vientos. Concluye que todos estos extremos han producido un menoscabo en su posesión, disminuyendo o deteriorándola, motivo por el cual la turbación existe. II. El fallo es justo y debe mantenerse. El interdicto de obra nueva no es otra cosa que un remedio procesal, de naturaleza cautelar, tendiente a evitar el daño que pueda derivar del comienzo de una obra en inmueble ajeno cuando ella le provoque un perjuicio al peticionante, que en los hechos se traduce en una turbación o desposesión. El art. 613, CPC, dispone: «Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare un inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover el interdicto de obra nueva…». La turbación por obra nueva nace del art. 2499, CC, que dice: «Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva…». La normativa citada ha generado la duda –que abriera un meduloso abanico jurisprudencial– sobre cuál es el alcance que ha de darse al término «comenzado». ¿Cuál sería la latitud de lo construido y la medida de lo pendiente para determinar la procedencia del interdicto? Jurisprudencia y doctrina son prácticamente uniformes en admitir que es improcedente la vía del interdicto de obra nueva cuando la obra no puede ser calificada como comenzada, sino como concluida o en estado avanzado de construcción (arg. CC0102 LP, c. 100452., reg. sent. 151; CC0101 LP 30/5/47; JA 1947-II-832, y ots. cit. Gabás Alberto, Juicios Posesorios: acciones e interdictos, Ed. Hammurabi, vol.12, p.272). No cabe una interpretación distinta ante los claros textos legales involucrados (CNCiv., Sala C, 14/3/79, ED 82-363). La destrucción debe ser acordada con mucha mesura, cuando la obra recién comienza o cuando determinadas condiciones particulares del caso así lo aconsejan (vgr. el caso en que la obra nueva se hizo en un edificio de propiedad horizontal en flagrante violación al reglamento de copropiedad del consorcio; este trib. SII «Consorcio de Propietarios edificio Manuel Guerrero c/ Confitería Havanna SA», LL 154-615). Con el interdicto se tiende a evitar un mal mayor ordenando demoler una obra «cuando recién comienza» que a la postre va a resultar perjudicial al inmueble vecino. Pero, en la mayoría de los casos, cuando la obra está avanzada, se produce más daño con la demolición que resarciendo los daños que hubiera podido causar, pues recordemos que siempre el juzgador cuenta con la potestad de salvaguardar los derechos que están en juego, como el de conservación, quedando la vía del reclamo de daños y perjuicios (arg. este Trib. SII c. 103429, Sent. del 14/4/98). El juez debe ponderar íntegramente la situación. La justicia de evitar la destrucción de todo lo hecho en contravención con la ley debe ser axiomática, a poco que se consideren los diversos factores comprometidos, esto es, el comportamiento del afectado y del infractor, el móvil que impulsó a este último, el destino y beneficio que reporta la obra, los valores económicos en discusión, etc. Otro elemento a tener en cuenta es que cuando se lesionan intereses mínimos del actor, no corresponde decretar la demolición de la obra nueva, pues sería mayor el perjuicio que tal temperamento acarrearía al destruirse valores económicos de significación. En el presente caso, como a continuación se analizará, al momento de interponer el interdicto la obra se hallaba prácticamente concluida, y los daños que ella provoca al actor son mínimos en comparación con el costo económico que irrogaría al demandado su demolición, razón por la cual estimo ajustado lo resuelto por el a quo en cuanto considera que los daños que la obra hubiere ocasionado al inmueble afectado no son materia de interdicto sino de la acción ordinaria de indemnización (Gabás Alberto, ob. cit., p. 282). En primer lugar advierto, confrontando la prueba rendida, que el perito arquitecto se contradice con lo informado por la Dirección de Obras Privadas de la MGP, en cuanto a la altura máxima permitida en muros medianeros. El experto señala que conforme el COT (Código de Ordenamiento Territorial) para el Distrito R7 (B° La Florida) dicha altura es de 6,56 m; mientras que la MGP da cuenta de una altura permitida de 2,90 m conforme Ordenanza N° 15.231. No obstante, en función de lo antes expuesto, aun cuando la construcción fuera antirreglamentaria y pese a que el Tribunal de Faltas le impuso en su oportunidad una multa de $ 3000 por las infracciones constatadas, el estado de terminación de lo construido impone el rechazo del presente interdicto. Ha quedado demostrado que al momento de la interposición de la demanda, la obra se encontraba finalizada o, al menos, prácticamente terminada.Veamos: 1. Las fotografías anexadas a fs. 7/9 y a fs. 142/47, constatadas en su autenticidad por los instrumentos protocolares que lucen a fs. 5/6 y a fs. 140/41 respectivamente, ilustran sobre tal circunstancia. 2. De las constancias administrativas observo: a. que del informe expedido por la Dirección de Obras Privadas de la MGP, el 7/4/04 surge que el porcentaje de la obra ejecutada es del 75%, y que no se labra acta de clausura por no haber personal de la obra en el momento de la inspección; d. que el siguiente informe, del 21/10/04, consigna que el porcentaje a esa fecha construido era del 85%, y que se encontraba habitada la porción nueva del inmueble; e. que al momento en que el Juzgado realiza la diligencia de fs. 53, el 8/11/04, unos días después de la interposición del interdicto (2/11/04), la obra se encontraba terminada y habitada (arts. 375, 384, 385, 394 y cc., CPC; arts. 979, 993 y cc., CC). Y 3. El testigo que declara a fs. 261, Luis Alberto Albarracín, manifiesta haber trabajado como contratista durante 18 ó 20 días en el mes de marzo de 2004, y que cuando terminó su trabajo el techo de la obra estaba totalmente terminado, estimando como total porcentual de lo construido un 80% (arts. 375, 384, 424 y cc., CPC).
En otro orden, respondiendo a lo que también ha sido materia de agravio, las actuaciones administrativas o contravencionales anteriores al inicio de este proceso sumarísimo, no impelen la acogida de la acción cuando al momento de entablarse la demanda ya estaba prácticamente terminada la construcción. Por otra parte, no surge de ellas que el demandado hubiere sido anoticiado fehacientemente de la orden de paralización de las obras o el inicio del expediente contravencional, sino hasta el momento de la audiencia celebrada el 24/6/04, donde le fuera leída el acta de infracción para su cabal conocimiento. Tengamos en cuenta: a.) que quien estuvo presente al suscribirse el acta de constatación N° 288615 que motivara el inicio del aludido expediente, labrada el 23/2/04, no fue identificado y se negó a firmar por no estar autorizado; b.) que conforme lo informado por la Dirección de Obras Privadas de la MGP al realizarse la inspección el 7/4/04, no se labró acta de clausura por no haber personal de la obra en el momento de la inspección; y c.) que la cédula glosada a fs. 394 se fijó «en la casa con garage pasante»; d.) que al absolver posiciones el actor reconoce «que los demandados no fueron intimados en dicho trámite administrativo hacia junio de 2004 o antes» (arts. 375, 384, 402 y cc., CPC). De ello se sigue que resulta dudoso el anoticiamiento de paralización de las obras con anterioridad a la audiencia del 24/6/04. De todos modos, como ya dijera al referirme al carácter antirreglamentario de la obra, y sin ánimo de ser insistente, la envergadura de lo construido y los escasos daños provocados por ella tornan intrascendente, en este caso, que se hubieran violado reglamentaciones municipales o la orden de paralización. Siguiendo con la magnitud de los daños, amerito que aquéllos ocasionados a la propiedad del actor por la obra, supuestamente antirreglamentaria, no le quitan utilidad a su inmueble ni lo tornan inoperante para su destino de esparcimiento. El perito arquitecto, en su informe de fs. 290/91, manifiesta: (a) «que el ladrillo común sin revoque afecta las características arquitectónicas del barrio (foto 1)»; (e) «que si la pared estuviera terminada con los revoques correspondientes y pintada, no afectaría en demasía la arquitectura de la zona, sería una forma de amenizar la altura y desde el patio tener una sensación más agradable»; (b) que desde el único sector que se afecta la visual desde el inmueble del actor es «desde las ventanitas que muestra la foto 2 de la casa de la parte actora. Desde el patio de la parte actora debido a la altura del muro medianero corta la visual de una parte de cielo hacia la casa del demandado»; (c) que «la llegada de luz solar directa –al inmueble del actor– se impide en las primeras horas del día»; (d) que «la construcción no permite el correcto tiraje de la parrilla debido a que la chimenea debe ventilar a los cuatro vientos. Los perjuicios pueden ser de que los humos salgan hacia el frente de la parrilla (foto 5)». (e) «para evitar que los humos salgan por el frente de la parrilla debería llevar la misma a los cuatro vientos, sobre el nivel del techo de la parte demandada» (arts. 375, 384, 457 y cc., CPC). La turbación menoscabante de la posesión del actor descripta por el idóneo, es mínima en comparación con el costo de construcción de la obra del demandado y el que le irrogaría su demolición. Recapitulando, el inicio de las actuaciones contravencionales o el incumplimiento de reglamentaciones municipales por parte del demandado no eximía al actor de recurrir a la vía procesal del interdicto en tiempo oportuno, es decir, cuando la obra se encontraba en los albores de su construcción y no en su tramo final. Por consiguiente, no encontrándose reunidos los presupuestos previstos por el art. 613 del ritual, y no demostradas –como bien dice el a quo–, molestias que importen una «turbación en la posesión» sino simplemente la configuración de «daños y perjuicios», reclamables, en todo caso, por vía ordinaria, considero que el presente interdicto ha sido correctamente rechazado (arts. 2499, 2500 y cdts. Cód. Civ.; arts. 375, 384, 424, 457, 613 y ccdts. CPC). Voto, entonces, por la afirmativa.
Los doctores
Con lo que finalizó el acuerdo dictando la siguiente:
SENTENCIA:
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia de fs. 417/22, con costas al apelante vencido (art. 68, CPC).
