ESCUCHAR
2– La ley 23264, al receptar el sistema abierto de impugnación de la paternidad, prioriza el sinceramiento de las relaciones familiares, o sea la concordancia del vínculo biológico, socioafectivo y jurídico, aunque en los hechos no favorezca el interés del menor, pero ello no significa violentar abiertamente la ley haciendo concesiones a quien en tiempo oportuno no utilizó las herramientas legales que lo asistían. En estas actuaciones, tanto la parte actora como el defensor oficial asignado al codemandado pretenden la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica, colocando en cabeza del otro codemandado –por ser, a su criterio, quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo– la carga de la prueba.
3– Si al juez se le impone el deber de resolver, es necesario que al mismo tiempo el derecho le diga cómo ha de solucionar la situación de incertidumbre en que le coloca la falta de prueba sobre las afirmaciones efectuadas. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba, que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso. Las reglas en que se resuelve la distribución de dicha carga no tratan de modo directo de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, sino qué pretenden decir al juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Porque al decir de Rozenberg, la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba.
4– Por natural derivación del principio de adquisición procesal, resulta indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa quedaran acreditados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos controvertidos.
5– La carga de la prueba no supone, como principio general, un derecho del adversario sino un imperativo del propio interés de cada litigante, pues configura una circunstancia de riesgo consistente en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. Así, tal omisión no puede ser suplida por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia, tal como acontece en estos actuados, con la actividad probatoria desplegada por la parte actora. Esta carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. Ello no significa obligación de probar sino que implica estar a las consecuencias que la prueba produzca, pues es en virtud del principio de comunidad procesal que el material probatorio incorporado surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado.
6– En autos, el codemandado –a quien se dirige la acción de reconocimiento– sostiene que no se ha negado a la realización de los exámenes genéticos, pero lo cierto es que aún, siendo por la postura procesal que ha asumido, no se ha prestado a la práctica de los estudios aludidos. Sin embargo, la Cámara ad quem no ha de coincidir con el juez de grado respecto de que la presunción que surge de esta reticencia del codemandado es suficiente para hacer lugar tanto a la impugnación de la paternidad del otro codemandado como a la nueva filiación.
7– «A fin de demostrar la falsedad de la filiación que resulta del reconocimiento, es admisible toda clase de pruebas, pero ellas deben consistir en la demostración de hechos que hagan imposible el vínculo impugnado; de lo contrario, continúa en pie la validez del reconocimiento».
8– La prueba de presunciones es una de las reglamentadas en la ley que, en tanto cumpla con las exigencias que ella impone (fundarse en hechos reales y probados, indicios en sentido propio susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia, art. 163, CPCC), no existen razones para relativizar su eficacia que, como la de todas las demás, debe ser apreciada conforme las reglas de la sana crítica. Sin embargo, frente a la presunción que emerge del acto voluntario de reconocimiento de paternidad efectuado por uno de los codemandados y plasmado legalmente en instrumento público, no puede adquirir preponderancia la reticencia del otro codemandado en efectuarse el análisis genético.
9– En materia de investigación de la filiación, la existencia de derechos constitucionales personalísimos, que impiden violentar la voluntad de quien se resista (o, como en el caso, se muestre renuente) a someterse a la prueba biológica, debe analizarse en confrontación con garantías y derechos de análoga prelación que amparan al menor de edad (art. 75, inc. 22, CN y ley 23847) sin desatender las cuestiones de orden público, que en el caso de autos han impreso al menor la condición de hijo de uno de los codemandados, por acto jurídicamente relevante, válido y plenamente eficaz.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor
I. El magistrado a cargo del Juzg. Nº 8 en lo Civ. y Com. de este departamento judicial dictó sentencia admitiendo la pretensión deducida en cuanto perseguía el desconocimiento impugnación y reconocimiento reclamación de la filiación extramatrimonial del menor M.E.R. Impuso las costas del proceso al codemandado Q. II. A fs. 513 apeló el defensor oficial asignado al codemandado R. (ausente), concediéndosele el recurso libremente a fs. 514. A fs. 522 apeló el codemandado Q., concediéndosele el recurso libremente a fs. 526. Expresó agravios a fs. 549/550, recibiendo las réplicas del defensor oficial a fs. 560/561 y de la actora a fs. 562/566. A fs. 551/554 expresó agravios el defensor oficial asignado al codemandado R. (ausente), recibiendo la réplica de la actora a fs. 562/566 y del codemandado Q. a fs. 567. Procediéndose al llamado de autos para sentencia por providencia de fs. 570, consentida por los justiciables. III. Antecedentes de la causa. A fs. 6, M.B.L., en nombre y representación de su hijo menor M.E.R., promueve demanda por reconocimiento reclamación de filiación extramatrimonial y desconocimiento impugnación de filiación extramatrimonial contra E. Q. y O.Á.R., respectivamente. Refirió haber estado casada entre los años 1972/1982 con D.R.E.L. Que a mediados de 1982 comenzó una relación afectiva con el codemandado R.., la cual culminó abruptamente a mediados de diciembre de 1983. Que después de esa ruptura, comenzó una relación afectiva con el codemandado R., la cual duró hasta fines de febrero de 1991. Que en diciembre de 1983 quedó embarazada, naciendo el menor M.E.L., a quien el codemandado R. reconoce como propio. Que tomó conocimiento de que el codemandado R. no tiene capacidad para engendrar por lo cual atribuye la paternidad al codemandado Q. A fs. 24 contestó E. Q. Niega ser el padre del menor. Solicita la citación como tercero de D.R.E.L., quien se presentó a fs. 199 allanándose a lo peticionado por la actora. A fs. 218 contestó demanda el defensor oficial asignado al codemandado R. (ausente). En atención a las constancias de la causa y al tipo de representación que ejercía solicitó el rechazo de la acción intentada, manteniéndose la filiación paterna del menor en la persona de su representado. A fs. 228 se proveyó la apertura a prueba, ordenándose la formación de los cuadernos respectivos a fs. 268. A fs. 501 se llamaron autos para sentencia, dictándose el pronunciamiento pertinente a fs. 502/509. IV. De los agravios. a) Del codemandado Q. Se agravia por la liviandad con que el a quo aceptó la mera afirmación de la actora «…por circunstancias que no es menester aquí aclarar tomo conocimiento que R. no tiene capacidad para engendrar». Sostiene no haberse negado a someterse a la prueba genética, pero que siempre manifestó que debía lograrse el comparendo del codemandado R. para previamente definir la paternidad impugnada. Refiere que en este proceso hay dos cuestiones: primero quitarle efectos al reconocimiento voluntario y descartada la paternidad, atribuírsela al supuesto padre. Dice que el a quo incurre en un error ya que una mera presunción destruye el vínculo creado a partir del acto de reconocimiento. b) Del defensor oficial asignado al codemandado R. (ausente). Se agravia sosteniendo que el ausente se encuentra en evidente estado de desigualdad procesal respecto de Q. Invoca la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Sostiene que la reticencia de Q. implica un abuso de derecho en perjuicio del ausente. Expresa que la progenitora no ha desplegado actividad probatoria alguna, tendiente a justificar su aserto respecto de la presunta imposibilidad de engendrar del ausente y, en su caso, la fecha en que presuntamente tomó conocimiento de tal circunstancia. V. Consideración de las quejas. Las quejosas centran sus cuestionamientos en la recepción favorable de la demanda, por ello y porque en mérito a la coherencia así se impone, he de proceder al tratamiento de los agravios vertidos, en forma conjunta. El nacimiento, al igual que la muerte, en cuanto determinan el comienzo y el fin de la existencia humana, asumen trascendencia capital dentro del derecho civil, como así también los hechos o actos (matrimonio, filiación, adopción, etc.) que den origen, modifiquen o alteren el estado civil o capacidad de las personas, y la prueba exclusiva es la partida extraída del Registro Civil, sin perjuicio de la prueba supletoria sólo cuando ella corresponda (art. 85, CC). A fs. 424 obra pieza documental de constatación del nacimiento de M.E.L., acaecido en fecha 25/8/1984. Consecuentemente y como surge de la copia certificada del acta de nacimiento que obra a fs. 425, es así como el menor es inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, es decir con la filiación materna. La nota marginal inserta en dicha pieza procesal y que se corresponde con el acta de reconocimiento obrante a fs. 428 da cuenta de que el 9/5/1985 el coaccionado O. Á. R. reconoce como su hijo al en ese entonces menor actor de autos. Cabe tener en cuenta que el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio es un acto jurídico (art. 944, CC) que produce sin más el emplazamiento en el estado de familia del hijo extramatrimonial y, aun no respondiendo a la realidad biológica y siendo pasible de impugnación por vía de nulidad, opera su suerte en plenitud en tanto tal situación no sobrevenga. Y siendo que en autos se corrobora la utilización de la forma de reconocimiento más común, que es la que se realiza por declaración hecha ante el oficial encargado del Registro Civil (art. 248, inc. 1) y que dicho funcionario público da fe de las manifestaciones que en su presencia efectúen los particulares, hubo de detenerse la actora en la prueba tendiente a acreditar los extremos que invocara a los fines de la impugnación de la paternidad. La ley 23264, al receptar el sistema abierto de impugnación de la paternidad, prioriza el sinceramiento de las relaciones familiares, o sea la concordancia del vínculo biológico, socioafectivo y jurídico, aunque en los hechos no favorezca el interés del menor, pero ello no significa violentar abiertamente la ley haciendo concesiones a quien en tiempo oportuno no utilizó las herramientas legales que lo asistían. En estas actuaciones, tanto la parte actora como el defensor oficial asignado a R. pretenden la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica, colocando en cabeza del codemandado Q. –por ser a su criterio quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo– la carga de la prueba. A poco de razonar lo expuesto, he de decir que es jurisprudencia reiterada de esta alzada que si al juez se le impone el deber de resolver, es necesario que al mismo tiempo el derecho le diga cómo ha de solucionar la situación de incertidumbre en que lo coloca la falta de prueba sobre las afirmaciones efectuadas. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba, que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso. Las reglas en que se resuelve la distribución de dicha carga no tratan de modo directo de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, sino que pretenden decir al juez qué debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Porque al decir de Rozenberg, la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba (Montero Aroca, Juan, «La prueba en el proceso civil», 1996, Ed. Civitas, Madrid, p. 65). Habrá de tenerse presente, como en reiteradas oportunidades ha dicho esta Sala, que por natural derivación del principio de adquisición procesal resulta indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa quedaran acreditados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (arg. art. 375, CPCC.; C. Fed. San Martín, 5/3/90; LL 1990 E 453, cita de Fenochietto y Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado», t. II, p. 302; esta Sala reg. SD. 73/00 y 316/05 entre muchos otros). La carga de la prueba no supone, como principio general, un derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante, pues configura una circunstancia de riesgo consistente en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. Así, tal omisión no puede ser suplida por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia, tal como acontece en estos actuados, con la actividad probatoria desplegada por la parte actora. Esta carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. Ello no significa obligación de probar sino que implica estar a las consecuencias que la prueba produzca, pues es en virtud del principio de comunidad procesal que el material probatorio incorporado surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (CNac. Com., Sala A, 30/9/1996, DJ 1997 I 954). La actividad probatoria procura crear la convicción en el órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y no están exentos de prueba. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio interés de cada parte, pues si no acreditan los hechos que invocan como fundamento de sus derechos, pierden el juicio (CNac. Com., Sala A, 30/9/1996, DJ 1997 I 954). Lo cierto es que se ha perdido de vista, tanto en la sentencia cuestionada como en la postura asumida por la actora, que en los presentes actuados nos encontramos ante una situación en la cual el menor reconoce un vínculo legal anterior, con un accionado que ha optado por efectuar más de diez años antes del inicio de estas acciones el reconocimiento formal del menor como hijo extramatrimonial. La actora afirma haber tomado conocimiento de la imposibilidad de engendrar que padecería R.; sin embargo, no aporta prueba alguna tendiente a acreditar sus dichos e inicia los presentes luego de más de cinco años de haber roto su vinculación afectiva con quien resulta ser el padre de su hijo. Todo ello también genera presunciones, tan graves como la que genera la falta de colaboración del codemandado Q., quien no se ha sometido a las pruebas genéticas en el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Ahora bien, tamaña cuestión se impone a resolver. El codemandado Q. sostiene que no se ha negado a la realización de los exámenes genéticos, pero lo cierto es que aun siendo por la postura procesal que ha asumido, no se ha prestado a la práctica de los estudios aludidos. Sin embargo, no he de coincidir con el juez de grado respecto de que la presunción que surge de esta reticencia del codemandado Q. es suficiente para hacer lugar tanto a la impugnación de la paternidad de R. como a la nueva filiación. En la acción de impugnación, «El objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo: no ser el reconociente el padre o la madre del reconocido o, lo que es lo mismo, la inexistencia del vínculo biológico determinado por la procreación» (Belluscio, Zannoni y otros, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 1979, Ed. Astrea, p. 248). «Independientemente de ello, la prueba que haya que producir en la impugnación del reconocimiento se traducirá en la acreditación de circunstancias positivas que excluyan la paternidad o maternidad biológicas. Así por ejemplo, la incompatibilidad de los grupos sanguíneos, acreditar que la pretendida madre es nulípara o virgen, o que encubre una adopción en los hechos, etc. Contra el reconocimiento de la paternidad se puede recurrir a la prueba de que el reconociente no pudo tener relaciones sexuales con la madre del reconocido en el período legal de la concepción, que igualmente sustenta la acción de desconocimiento de la paternidad legítima (art. 246, párr. 2º, CC); o que el reconociente sufre de esterilidad e, incluso, de impotencia absoluta. Del mismo modo, la amplitud probatoria exige aceptar la agregación de instrumentos privados –cartas misivas, por ejemplo– en los que el reconociente admita que se trató de un reconocimiento complaciente o falso. Aunque en tal caso éste no podría, después impugnarlo, sí pueden hacerlo el hijo o los interesados en destruir el título de estado así obtenido. «En suma, a fin de demostrar la falsedad de la filiación que resulta del reconocimiento, es admisible toda clase de pruebas, pero ellas deben consistir en la demostración de hechos que hagan imposible el vínculo impugnado; de lo contrario, continúa en pie la validez del reconocimiento» (Belluscio y Zannoni y otros, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado cit., p. 249). Así, siendo el juzgador quien se encuentra facultado para tomar en cuenta los elementos probatorios más idóneos sobre la base del empleo de la «sana crítica», entiendo por tal la denominación del sistema de apreciación de pruebas adoptado por nuestra legislación, que se convierte en el elemento esencial a la hora de la valoración; es decir, que se refiere a los principios de la lógica y observancia que corresponden al comportamiento humano (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV , Actos procesales, Ed. Abeledo Perrot, pp. 411 y 415; esta Sala 1ª, RSD 140/02; RSD 234/02; RSD 289/02; RSD 328/02; RSD 546/02; RSD 43/03; RSD 28/03). Las reglas de la sana crítica se integran con los principios de la lógica y las máximas de experiencia (también la vital del juez), que son principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables; unos y otras actúan como fundamentos de posibilidad y realidad (Sup. Corte Bs. As., Ac. 45723, 24/3/1992). Además, la prueba debe ser valorada en su conjunto tratando de vincular armoniosamente los distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 384, CPCC, que implica la imposibilidad de fraccionarla para que la parte aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica. El juzgador puede inclinarse a favor de unos elementos y descartar otros sin que sea necesario expresar la valoración de todas las probanzas, sino únicamente de las que resulten necesarias para el fallo (Sup. Corte Bs. As., Ac. 44933, 13/7/91). Es decir, no hay obligación de referirse en detalle a cada una de las pruebas, bastando que el juez indique las esenciales sobre las que descansan sus conclusiones (Sup. Corte Bs. As., AyS 1986 III 575). Además, es necesario dejar sentado que la apreciación de la prueba consiste en un criterio lógico valorativo, que en el ordenamiento argentino responde al principio de la sana crítica (art. 384, CPCC). Las «máximas de experiencia» integran, junto con los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba. Son los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamento de posibilidad y realidad (Sup. Corte Bs. As., 15/8/1995, JA 1998 I, síntesis). Hemos dicho reiteradamente que la prueba de presunciones es una de las reglamentadas en la ley y que, en tanto cumpla con las exigencias que ella impone (fundarse en hechos reales y probados, indicios en sentido propio susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia, art. 163, CPCC), no existen razones para relativizar su eficacia que, como la de todas las demás, debe ser apreciada conforme las reglas de la sana crítica (C. Lomas de Zamora, Sala 1ª, RSD 298/02, entre muchos otros). Sin embargo, frente a la presunción que emerge del acto voluntario de reconocimiento de paternidad efectuado por R. y plasmado legalmente en instrumento público, no puede adquirir preponderancia la reticencia de Q. en efectuarse el análisis genético. En este sentido ha dicho la SCJ de la Pcia. de Bs. As. que: «Los instrumentos públicos hacen plena fe respecto de los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por el mismo o que han pasado en su presencia» (conf. Ac. 85232, del 1/10/03) y que: «A pesar de la existencia de criterios para los cuales la negativa a la realización del examen biológico puede tener entidad suficiente a efectos de dar certeza a la paternidad disputada (ver referencias del Ac. 62515 cit.), esa Corte se ha inclinado por un criterio más moderado, declarando que si bien la negativa a someterse a la prueba biológica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que ella se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (del dictamen de la Procuración General)» (Sup. Corte Bs. As., Ac. 73293, Sent. del 25/3/99). No pudiendo lograrse el criterio de objetividad requerido y, desde que nos encontramos frente a la protección y defensa de un interés privado pero al mismo tiempo al amparo de un interés social, estimo que la mejor solución es aquella que tome en cuenta este juego de intereses con aquella consideración primordial. En materia de investigación de la filiación, la existencia de derechos constitucionales personalísimos que impiden violentar la voluntad de quien se resista (o como en el caso se muestre renuente) a someterse a la prueba biológica, debe analizarse en confrontación con garantías y derechos de análoga prelación que amparan al menor de edad (art. 75, inc. 22, CN y ley 23847) sin desatender las cuestiones de orden público, que en el caso de autos, han impreso al menor la condición de hijo del codemandado R., por acto jurídicamente relevante, válido y plenamente eficaz. Por todo ello, propongo al acuerdo hacer lugar a la queja vertida por los apelantes y por no ser íntegramente justa, revocar la sentencia dictada en la anterior instancia.Voto por la negativa.
Los Dres.
Por ello, consideraciones y citas legales:
SE RESUELVE: 1) Revócase íntegramente la sentencia apelada. 2) Consecuentemente recházase la acción por impugnación de paternidad deducida respecto del codemandado O.Á.R. y asimismo, recházase la demanda por reconocimiento de paternidad incoada respecto del codemandado E.Q., por L., M.B., en representación de su hijo menor R., M.E. y continuada por éste al cumplir la mayoría de edad. 3) Con costas de ambas instancias a la parte actora (art. 68, CPCC).
