GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: Convenio. HOMOLOGACIÓN: Rechazo. VOLUNTAD PROCREACIONAL. Art. 652, CCCN. Inaplicabilidad. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Procedencia de la práctica de la TRHA1- El presente caso finca sobre el pedido de homologación de un convenio sobre «gestación por sustitución» (GS). Así, en virtud de un acuerdo celebrado, los peticionantes se comprometen a realizar una técnica de fertilización médicamente asistida (vía in vitro) y posterior implantación en el útero (transferencia embrionaria) a la gestante –quien llevará adelante el embarazo– de un embrión conformado a partir de los gametos aportados por uno de los miembros del matrimonio y óvulos criopreservados pertenecientes a una donante anónima; a cuyo fin peticionan autorización judicial. En caso de que se produzca el nacimiento del niño/niña, peticionan sea considerado hijo del matrimonio y no de la gestante.
2- El asunto configura un verdadero «caso» relativo a la determinación de la filiación fundada en la voluntad procreacional que supera el tamiz propio impuesto por las condiciones de «ejercicio» de la acción que no es otra cosa que el «derecho hecho valer». En efecto, se trata de la facultad que corresponde a una persona para que requiera la intervención del Estado a efectos de tutelar una pretensión jurídica material, que en la especie y en resumidas cuentas no es nada más ni nada menos que el derecho a procrear y formar una familia. Ahora bien, debe distinguirse cuidadosamente entre las condiciones de «ejercicio» a las que arriba se aludió, de las llamadas condiciones de «admisión» de la acción.
3- No hay dudas de que se trata del matrimonio de una pareja titular de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11, Convención Americana de Derechos Humanos) a la integridad personal (art. 5.1, Convención Americana de Derechos Humanos), a la libertad, a la igualdad y a conformar una familia (arts. 7.1, 17 y 24, Convención Americana de los Derechos Humanos). Sin embargo, debe calibrarse el interés en conseguir el bien pretendido mediante la actuación del órgano jurisdiccional al que se recurre para el reconocimiento de esos derechos fundamentales. En tal dirección, debe precisarse que el control jurisdiccional se restringirá a los términos del acuerdo tendientes a lograr la autorización en cuestión y el aval judicial para llevar adelante la práctica médica requerida. En otras palabras, el acuerdo glosado solo será captado como prueba relevante de los consentimientos prestados al efecto de la filiación pretendida, susceptible de estudio a la luz de la restante prueba recabada en la causa y desechando de plano la habilitación a ultranza del referido convenio.
4- De homologarse integralmente el convenio presentado, y de producirse por caso arrepentimiento o revocación, en virtud de la ausencia de reglamentación legal de la figura, habilitaría la instancia judicial pertinente, a los fines de la ejecución forzada, lo que resulta más que improvisado en estas condiciones, ni podría válidamente anticiparse en esta etapa. Sobre el tópico ya cierta jurisprudencia se ha pronunciado señalando que «…esto es así, toda vez que en él (el acuerdo) se tratan derechos inalienables de las personas involucradas. La homologación de un acuerdo privado es requisito a los fines de dar ejecutabilidad ante el incumplimiento de alguna de las partes, pero en el caso planteado esto no puede darse, precisamente, por los intereses en juego implicados». Así, en el estado actual de nuestra legislación no es susceptible de homologación judicial el convenio bajo análisis, aunque se está en condiciones de otorgarle plena operatividad a la voluntad procreacional allí contenida y aquí reafirmada, por lo que es viable considerarlo el antecedente válido para autorizar la práctica médica en los términos en que ha sido solicitada. En suma, el convenio tiene valor en punto al consentimiento allí contenido y la virtualidad de la voluntad procreacional como una de las fuentes de filiación.
5- Dado que la GS no está prevista en la legislación fondal, se acude al carril jurisdiccional para que se declare inconstitucional el plexo normativo que impide subsumir en la condición de progenitora a quien ha manifestado su voluntad de serlo. Subsunción esta que, a juicio de los accionantes y de la Sra. fiscal de Familia, conforme la norma objetada (art. 562, CCyC) no resultaría posible, al atribuir la calidad de progenitora a quien da a luz al niño. No obstante, la quita de la figura implica que el legislador la silenció adoptando una postura abstencionista pero no de prohibición. En este marco, válido es concluir en la alegalidad de la figura en cuestión. En efecto, la GS es por ahora «alegal». Pero estamos –al decir de la doctrina– ante un abstencionismo legal demandante de un intervencionismo judicial.
6- Las TRHA involucran una disociación del elemento genético, el elemento biológico y el elemento volitivo en distintas personas, siendo este último el decisivo en la determinación de la filiación. Se impone una realidad socioafectiva, determinada por el aporte del elemento volitivo, por sobre una realidad puramente genética. El problema que se presenta frente a la llamada GS, y en particular en el caso de autos, es básicamente la atribución de la maternidad del nacido, pues si bien el elemento determinante de la filiación es la voluntad procreacional que importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio de un miembro de la pareja matrimonial y la ovodonación anónima, se acude a la gestación del embrión en el vientre de un tercero y posterior alumbramiento. Y en este punto no resulta indiferente la mujer gestante. Se disocia la maternidad genética y gestacional y hasta intencional.
7- Sin perjuicio de las especiales características de la GS, podría no excluirse a la GS como especie de TRHA, pero lo concluyente es que por la existencia de esas notas específicas, se justifica el pedido de una regulación y tratamiento especial de la figura, incluida la determinación de la maternidad en estas hipótesis. Por lo tanto, se estima procedente la autorización judicial pretendida, por verificarse básicamente que: 1) la eventual gestante, tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; 2) la aportación de material genético proviene de la ovodonación por donación anónima y el aporte genético por parte de uno de los comitentes; 3) la imposibilidad de quien tiene intención de ejercer la voluntad procreacional (madre intencional), de llevar adelante un embarazo por la existencia de miomas; 4) la gestante refiere actuar de manera solidaria y con conocimiento y conformidad de su grupo conviviente conformado por su pareja y sus dos hijos menores de edad. Tales inferencias que tornan procedente la petición se encuentran avaladas por la documental arrimada al expediente, a que se arriba con motivo de la inmediación y la apreciación del Equipo Técnico interviniente.
8- En el caso, no hay dudas de que existe en la pareja conyugal un claro deseo de ser padres y que muestra de ello ha sido la suscripción del acuerdo de GS presentado. De éste es dable extraer que se verifica en la pareja voluntad procreacional que es el presupuesto base de la existencia de la filiación en cuestión. En esta tercera fuente filial reconocida por el art. 558 (1° párrafo) del CCyC la determinación de la filiación se vincula de forma directa con el ‘querer ser’ progenitor. Y tal voluntad se verifica en autos. Por su parte, no se advierte en la mujer que será gestante un condicionamiento por la situación contractual ni la expresión de sentimientos materno-filiales sino una disociación. Ante el derecho de la gestante a decidir sobre su propio cuerpo, lo que no puede dejar se hacerse es verificar que la decisión tomada haya sido tomada con absoluta libertad, y ello se evidencia en autos. Por todo ello se habilita la autorización pretendida, con la particularidad de sugerir un acompañamiento terapéutico durante el proceso de gestación y nacimiento.
9- Del contexto normativo vigente adviértase que la GS ha quedado excluida y «aparentemente» el art. 562 del CCyC adoptaría una postura desfavorable respecto de aquella al darle la espalda al elemento volitivo, desconociendo la maternidad en la progenitora intencional y como contrapartida reconociéndosela a la mujer gestante. Pero, se dice «aparentemente», por cuanto tan solo en apariencia se impediría a la madre intencional que ejerza su legítimo derecho a ser madre por una TRHA como la GS y por tanto no correspondería despejar el valladar contenido en el referido precepto legal por cuanto éste no se aplica en la especie. No resulta necesario declarar su inconstitucionalidad sino su inaplicabilidad al caso concreto, y en ello no puede verse un eufemismo, sencillamente porque la hipótesis fáctica resulta absolutamente excluida de dicha norma. No corresponde abordar en el caso de marras la inspección de constitucionalidad del artículo en cuestión por cuanto practicar el test sobre una regla de derecho que en definitiva no resulta de aplicación en el caso, implica lisa y llanamente una declaración de inconstitucionalidad en abstracto.
10- Siendo ello así, y en el marco convencional en que se adscribe la norma del art. 562 del CCyC, tal y como se encuentra prescripta en el derecho vigente, no cabe sino conforme al máximo nivel de intensidad del control pertinente y en función de la regla pro persona, inaplicar dicha norma en el caso concreto (arg. art. 29, Pacto de San José de Costa Rica). El hecho de que se haya silenciado del texto del CCyC a la GS no puede entenderse sino como abarcativo también de un silencio legal sobre uno de los aspectos propios de la figura, tal la «atribución de la maternidad» respecto del nacido. Por ello, al no quedar atrapada la cuestión de marras en el art. 562 del CCyC en punto a la determinación de la maternidad en la presente hipótesis, deviene abstracto el tratamiento de su validez constitucional.
11- Por todo lo analizado debe autorizarse la práctica de GS requerida debiendo las partes suscribir ante el Centro de Fertilización Humana Asistida el consentimiento de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 560 d y 561,l, CCyC y en consecuencia, debe ordenarse que en caso de que se produzca el nacimiento como resultado de la práctica médica en cuestión el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas inscriba al/la niño/a así nacido como hijo de los cónyuges peticionantes sin vínculo legal con la gestante.
Juzg.6ª Fam. Cba. 13/8/19. Sentencia N° s/d. «F., C. y Otros – Solicita Homologación»
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Córdoba, 13 de agosto de 2019
VISTOS: [Omissis]
Y CONSIDERANDO:
I. La pretensión. Homologación del Convenio de Voluntad Procreacional: El pedido de homologación de un convenio sobre «gestación por sustitución» (en adelante GS) entre los cónyuges C.F. y A.A.L. por una parte, y la señora G. P. d. V. R.V., por la otra. En virtud del acuerdo celebrado se comprometen a realizar una técnica de fertilización médicamente asistida (vía in vitro) y posterior implantación en el útero (transferencia embrionaria) a la señora R.V. –quien llevará adelante el embarazo– de un embrión conformado a partir de los gametos aportados por uno de los miembros del matrimonio (gametos del señor L.) y óvulos criopreservados pertenecientes a una donante anónima; a cuyo fin peticionan autorización judicial. En caso de que se produzca el nacimiento del niño/niña, peticionan sea considerado hijo del matrimonio y no de la gestante. Para ello solicitan se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), en tanto dispone que «los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos». Asimismo peticionan la inscripción en el certificado médico y de nacimiento en el Registro Civil como padres intencionales. II. Competencia material y funcional: Que la competencia de la suscripta deviene de lo prescripto por los arts. 16 inc. 7 y 21 inc. 1 de la ley 10305. III. Sobre el alcance del control jurisdiccional en orden a la homologación peticionada: El cuadro fáctico del caso trata del matrimonio conformado por los señores F. y L. (padres intencionales), junto a la señora R.V. (gestante), que peticionan juntamente se les otorgue autorización judicial, a fin de que esta última geste un niño con material genético de terceros, con el objeto de que la pareja conyugal asuma con base en la figura de la voluntad procreacional, la condición de progenitores legales. Repárese en que estamos, por un lado, ante cónyuges heterosexuales donde a la mujer de 44 años, debido a la presencia de miomas, se le desaconsejó médicamente llevar adelante un embarazo. Por otro, se encuentra la señora R.V., quien se ofreció como gestante del eventual embarazo, con aporte genético proveniente de la donación anónima de óvulos y gametos aportados por el señor L. En este contexto, cabe concluir que la petición resulta objetivamente proponible por cuanto los accionantes se encuentran legitimados activamente para acudir a la vía judicial con el fin de hacer efectivo el reconocimiento preventivo de una filiación que entienden lo impide el sistema legal vigente a través del art. 562 del CCyC, del que dejan planteada su inconstitucionalidad. Buscan obtener el reconocimiento de la calidad de progenitores legales del niño a concebir a partir de la práctica médica aludida, y como contrapartida de ello, la no atribución de dicho carácter a la gestante. Sobre el punto es dable advertir que en el espacio jurisprudencial argentino se han esgrimido distintas estrategias legales que los interesados han llevado a los estrados de las diversas jurisdicciones nacionales y provinciales, para resolver estos conflictos dejándolo librado a la discrecionalidad judicial por la falta de regulación del instituto en cuestión. Así, se verifican acciones planteadas según si el niño/a nació, si se inicia el expediente durante el embarazo o si se hace antes de la transferencia del embrión en el cuerpo de la gestante (para profundizar el tema ver Notrica, Federico, «Las diversas estrategias legales en los procesos de gestación por sustitución. El Trabajo artesanal de los abogados debido a la falta de regulación», RDF 2018-N, 111. AP/DOC/478/2018). La estrategia que se destaca en el último grupo es la «autorización judicial», tal el caso de autos, donde a través de su articulación los accionantes buscan establecer reglas claras en orden al debido vínculo jurídico de los progenitores y a la identidad del niño/a que nacerá por GS en consonancia con los derechos fundamentales en juego. En suma, el asunto configura un verdadero «caso» relativo a la determinación de la filiación fundada en la voluntad procreacional que supera el tamiz propio impuesto por las condiciones de «ejercicio» de la acción que no es otra cosa que el «derecho hecho valer» (cfr. Ramacciotti, Hugo, «Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba», Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 157). En efecto, se trata de la facultad que corresponde a una persona para que requiera la intervención del Estado a efectos de tutelar una pretensión jurídica material (Ramacciotti, Hugo, ob. cit., p. 158), que en la especie y en resumidas cuentas no es nada más ni nada menos que el derecho a procrear y formar una familia. Ahora bien, debe distinguirse cuidadosamente entre las condiciones de «ejercicio» a las que arriba se aludió, de las llamadas condiciones de «admisión» de la acción (Ramacciotti, Hugo, «ob. cit.», p. 160). No hay dudas de que se trata del matrimonio de una pareja titular de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11, Convención Americana de Derechos Humanos) a la integridad personal (art. 5.1, Convención Americana de Derechos Humanos), a la libertad, a la igualdad y a conformar una familia (arts. 7.1, 17 y 24, Convención Americana de los Derechos Humanos). Sin embargo, debe calibrarse el interés en conseguir el bien pretendido mediante la actuación del órgano jurisdiccional al que se recurre para el reconocimiento de esos derechos fundamentales. En tal dirección, debe precisarse que el control jurisdiccional se restringirá a los términos del acuerdo tendientes a lograr la autorización en cuestión y el aval judicial para llevar adelante la práctica médica requerida. En otras palabras, el acuerdo glosado solo será captado como prueba relevante de los consentimientos prestados al efecto de la filiación pretendida, susceptible de estudio a la luz de la restante prueba recabada en la causa y desechando de plano la habilitación a ultranza del referido convenio, pues compartiendo sobre el punto el dictamen del Ministerio Público Fiscal y haciendo propias sus palabras ello «…implicaría avanzar sobre aspectos personalísimos, de hecho incoercibles y por ende insusceptibles de ejecución forzosa o de alguna sanción en caso de incumplimiento. Una forma de intromisión judicial en la intimidad y libre disposición de las facultades personalísimas de las partes respecto de un contrato, en el que subyace, la entrega de un niño, lo que sería absolutamente impensable en este aspecto…». Estas reflexiones son concluyentes, pues de homologarse integralmente el convenio presentado, y producirse por caso arrepentimiento o revocación, en virtud de la ausencia de reglamentación legal de la figura, habilitaría la instancia judicial pertinente, a los fines de la ejecución forzada, lo que resulta más que improvisado en estas condiciones, ni podría válidamente anticiparse en esta etapa. Sobre el tópico ya cierta jurisprudencia elaborada en la provincia se ha pronunciado señalando que «…esto es así, toda vez que en él (el acuerdo) se tratan derechos inalienables de las personas involucradas. Así, la homologación de un acuerdo privado es requisito a los fines de dar ejecutabilidad ante el incumplimiento de alguna de las partes, pero en el caso planteado esto no puede darse, precisamente, por los intereses en juego implicados» (Juzg. CCyC de Bell Ville, «D.R.d. V. y otros – Solicitan Homologación» Expte. 6554133, 6/12/2018). Y más contundente resulta la reflexión final del Ministerio Público Fiscal volcada en esta causa al destacar que «…no cabe discurrir sobre ninguna connotación relacionada con la eventual entrega de un niño, ajeno al tamiz judicial (dada la ausencia de regulación legal de la figura). Ello exime de cualquier discusión interdisciplinaria, sobre si el acuerdo es o no nulo…». Desechado el pedido de homologación, igualmente resulta el mentado acuerdo de suma importancia para la resolución del caso, porque refleja la voluntad de las partes en someterse a la práctica en cuestión (señores F. y L. como padres intencionales que aportan el material genético -gametos del Sr. L. y ovodonación- y la Sra. R.V. como gestante) y ello no puede ser soslayado para decidir la autorización pretendida. Incluso, dichas expresiones de voluntad han sido corroboradas en la audiencia designada en la que se tomó contacto personal con las partes, oportunidad en la que reafirmaron cada una su decisión al respecto. El Poder Judicial no puede atribuirse facultades legislativas dilucidando el contenido de derechos personalísimos como los contenidos en el acuerdo e incluso prescribiendo de antemano eventuales sanciones ante conductas humanas que puedan tener lugar por fuera de lo convenido, pero sí puede clarificar, direccionarse o vehiculizar judicialmente la voluntad de las personas que firmaron dicho convenio a través de la autorización de la práctica médica pretendida. En consecuencia, estimo que en el estado actual de nuestra legislación no es susceptible de homologación judicial el convenio bajo análisis, aunque estoy en condiciones de otorgarle plena operatividad a la voluntad procreacional allí contenida y aquí reafirmada, por lo que es viable considerarlo el antecedente válido para autorizar la práctica médica en los términos en que ha sido solicitada. En suma, el convenio tiene valor en punto al consentimiento allí contenido y la virtualidad de la voluntad procreacional como una de las fuentes de filiación. Precisamente, este es el punto central que será objeto de análisis a continuación a los fines de confirmar la viabilidad de la autorización y el reconocimiento de filiación peticionados. Por cuestiones metodológicas y habiéndose desechado el pedido de homologación del convenio de ff. 29/31, el presente habrá de discurrir primero sobre el marco legislativo de la GS, su encuadramiento legal (alegalidad) y finalmente sobre la solución propiciada (autorización de la práctica médica) tras la verificación de la existencia de una verdadera voluntad procreacional sobre cuya base es susceptible de establecerse la filiación pretendida, incluso en orden a la determinación de la maternidad del futuro nacido, en función de la aplicabilidad (inaplicabilidad) de la norma puesta en jaque por los accionantes (art. 562, CCyC). IV. a) Marco legislativo: Se trata de un caso de gestación por otro, es decir, del supuesto en el cual una mujer se compromete a gestar un niño con material genético de terceros. Dado que la GS no está prevista en la legislación fondal, se acude al carril jurisdiccional para que se declare inconstitucional el plexo normativo que impide subsumir en la condición de progenitora a quien ha manifestado su voluntad de serlo. Subsunción esta que, a juicio de los accionantes y de la Sra. fiscal de Familia, conforme la norma objetada (art. 562, CCyC) no resultaría posible, al atribuir la calidad de progenitora a quien da a luz al niño. En el caso, por ende, debe ponderarse si existe realmente una laguna legislativa, y si la suscripta, en su labor de intérprete, se encuentra autorizada en el caso a suplirla o si ello sería avanzar sobre potestades propias de otro poder del Estado que le están vedadas en la especie. En esta tarea, obligada resulta la referencia al Anteproyecto realizado por la Comisión integrada por los Dres. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, donde la figura se encontraba regulada en el Libro Segundo («Relaciones de familia»), Título V («Filiación»), Capítulo 2 («Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida»), art. 562. Así se permitía la GS previéndose un proceso judicial con reglas propias que culminaba con una decisión judicial de autorización. La filiación quedaba establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. Se disponía que el juez debía homologar sólo si además de los requisitos que prevería la ley especial, se acreditaba que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes tienen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de GS más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio. La justificación de tales exigencias prescriptas en el quitado art. 562 proyectado radicaba, según palabras de los redactores, en que «contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este recurso, tan debatido, no es usado como un mero capricho sino como última alternativa» (Proyecto de Código Civil y Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2012, p. 662). En definitiva, el Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora contemplaba un artículo que expresamente regulaba la GS, disposición que fue quitada del texto definitivo al pasar por la Cámara de Senadores. Sin embargo, el tema nunca ha salido de la agenda legislativa. El silencio legal fue, es y seguirá siendo un problema y por ello en el ámbito legislativo se han presentado diversos proyectos, con diferentes aristas y formas de regulación y denominación, pero todos ellos con un mismo sentido: regular la GS. Además, en el ámbito académico del país también ha mantenido vigencia la discusión al respecto. Por caso, en las conclusiones del I Foro Internacional de Derecho de las Familias y Sucesiones celebrado el 28 de junio de 2019 en la Facultad de Derecho de la UBA, se estableció que la regulación de la GS se impone por varias razones. En primer lugar, porque el vacío legal es cuestionable a la luz del principio de no discriminación, desde la perspectiva de los varones solos o parejas de varones cuya única forma de acceder a la filiación por TRHA es mediante la figura de la GS. En idéntica situación de desigualdad se encuentran las mujeres que por razones de salud no pueden llevar un embarazo a término (el presente caso). También ha concluido en la necesidad de prescribir el inmediato emplazamiento filial acorde a la regla de la voluntad procreacional y el interés superior del niño. Además, destaca que resulta menester el adecuado control de la técnica para evitar la explotación de mujeres más vulnerables con beneficios económicos para los intermediarios (cfr. Conclusiones del I Foro Internacional del Derecho de las Familias y las Sucesiones, comisión: Gestación por sustitución, Facultad de Derecho, Universidad de Bs.As., Argentina, 28/6/2019.www.facebook.com/forointernacionaldederechosdelasfamiliasysucesiones/photos/pcb). Se ha presentado el 14/6/2017 un proyecto para modificar algunos artículos del CCyC, relacionados a las TRHA, firmado por el diputado Lipovetsky (expte. 3202-D-2017). Seguidamente el 10/7/2017 la diputada Carla Carrizo desplegó uno para regular la GS mediante el dictado de una ley especial (expte. 3765-D-2017). En orden cronológico, la diputada Olga María Rista también efectuó el suyo el 26/9/2017 (expte. 5141-D-2017); el 1/3/2018 (expte. 84-D-2018), la diputada Analía Rach Quiroga hizo un nuevo proyecto (ya había presentado uno que perdió estado parlamentario) planteando, al igual que el primero mencionado, una reforma al texto del CCyC. El 9/3/218 (expte. 630-D-2018, disponible al igual que los anteriores en www.hcdn.gob.ar) la diputada Araceli Ferreyra fue la primera firmante de otro proyecto que propende regular lo que da en llamar la gestación solidaria. Finalmente, en el ámbito de la Cámara Alta, el senador Julio Cobos acompañó el suyo, elaborado en fecha 27/3/2018 (expte. 825/18 presentado en Senado de la Nación disponible en www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp.825.18/S/PL). En suma, el tema no ha dejado de ser objeto de constantes intentos por llegar a su regulación, por lo que claramente no se propicia una postura abstencionista ni mucho menos prohibitiva en nuestro país, sino una regulatoria, pero ello no permite sino concluir que por ahora estamos ante un vacío legislativo. IV. b) Encuadramiento legal. Alegalidad de la GS: Tras este examen, resulta claro que existe una laguna legislativa. La quita de la figura implica que el legislador la silenció adoptando una postura abstencionista pero no de prohibición. En este marco, válido es concluir en la alegalidad de la figura en cuestión. En efecto, la GS es por ahora «alegal». Pero estamos –al decir de la doctrina– ante un abstencionismo legal demandante de un intervencionismo judicial (cfr. de Lorenzi, Mariana A., Cappella, Lorena S.: «Gestación por sustitución: cuando el derecho habla el lenguaje del amor», comentario al fallo del Juzgado de Familia Nro. 7 Lomas de Zamora, 2015-12-30, «H.M y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC»; Juzgado de Familia Nº 9, Bariloche, 2015-12-29; RDF 2016-IV-136). Precisamente, desde la doctrina se explica que esta falta de recepción importaría una situación de «alegalidad» y de una manera muy sencilla pero absolutamente significativa, se acude al Diccionario de la RAE para decir que es aquello «no regulado ni prohibido». IV. c) Naturaleza de la GS: En doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos –extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma– conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual de un hombre y una mujer (Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, «La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación». LL del 8/8/2011, p. 1). Dentro de la variedad que incluyen estas técnicas encontramos la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos (denominándose en este caso homóloga). Pero, cuando el material genético (autores genéticos), a través de otro método –fecundación in vitro– es implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante), la técnica que se utiliza es la denominada «gestación por sustitución» (cfr. Juz. Nac. 1ra. Inst. Civ. N°. 86, «N. N. s/ inscripción de nacimiento», 18/6/2013, MJ-JU-M-79552-AR, MJJ79552). En definitiva, las TRHA involucran una disociación del elemento genético, el elemento biológico y el elemento volitivo en distintas personas, siendo este último el decisivo en la determinación de la filiación. Se impone una realidad socioafectiva, determinada por el aporte del elemento volitivo, por sobre una realidad puramente genética (Lamm, Eleonora,»La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad Subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y su regulación legal», Revista de Derecho de Familia Nº 50, Abeledo Perrot, Buenos Aires. Julio 2011, pp. 107, 108). Por su parte, la ley especial que las regula define estas prácticas como todos aquellos procedimientos y técnicas realizadas con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. También establece que podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación (art. 20, ley 26862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida). En este marco es dable inferir que la GS es una TRHA de alta complejidad: la formación del cigoto se produce en una probeta, es decir fuera del seno materno. Como tal, entonces, necesita de un laboratorio altamente especializado, en el cual se soluciona la imposibilidad de que el óvulo sea fecundado en forma intrauterina, a través de la extracción por medio quirúrgico, de óvulos de la mujer, que junto con el semen serán fecundados en condiciones de laboratorio, es decir en forma extrauterina (González Magaña, Ignacio, cometario al artículo 558 del CCyC, en: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, tomo II, arts. 401 a 723. Directores: Rivera, Julio César y Medina, Graciela, La Ley, 2015, p. 338). A su vez, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional (madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante que puede ser conocido o como es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial); y la gestacional (la concepción tiene lugar a partir del óvulo diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente, pero si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada o bien una donante anónima). Dado que la maternidad subrogada gestacional disocia la maternidad genética y gestacional, requiere que la fecundación del óvulo u óvulos con esperma del padre comitente o de donante se lleve a cabo en el laboratorio, a partir del recurso a una técnica más sofisticada: fecundación «in vitro», seguida de la transferencia al útero de la madre subrogada del embrión o embriones resultan
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