MATERNIDAD. Determinación. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. Inseminación artificial. MATERNIDAD SUBROGADA: Portación del embrión en el vientre de un tercero. “Voluntad procreacional”. Elemento determinante de la filiación. Inscripción de la menor como hija de la madre genética y no de la madre gestante. Identidad biológica. DERECHOS FILIATORIOS. Reconocimiento
1– Como señala destacada doctrina, “desde los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su fundamento en los adagios romanos “partus sequitur ventrem” (el parto sigue al vientre) y “mater semper certa est” (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad”. Así, como es sabido y conforme surge de las disposiciones del Código Civil en el art. 242 y lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24540 de Régimen de Identificación de Recién Nacidos, modificada por la ley 24884, esta es la línea que surge de nuestro ordenamiento legal por sobre el elemento voluntarista de aceptación o asunción de la filiación.
2– Establece la primera norma citada que “La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido”. Al respecto, señala Zannoni que “La ley 23264 ha preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e inmediatamente del nacimiento: demostrado el parto y la identidad del hijo, queda constituida la maternidad jurídica que, por tanto, coincide con la biológica, sin precisar más requisitos”.
3– Como es sabido, en la República Argentina no existe aún regulación legal que habilite o prohíba, en su caso, la técnica utilizada por los peticionantes para el acceso a la maternidad y paternidad, esto es, la maternidad mediante la subrogación de vientre utilizando material genético de la propia pareja. Así, recientemente se ha aprobado en el Congreso Nacional una ley que regula los alcances de la llamada reproducción médicamente asistida. En el artículo segundo del texto aprobado se señala que esta última comprende “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos o embriones”.
4– En doctrina, las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos –extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma– conducen a facilitar o sustituir los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer. En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer, gracias a la utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales –casadas o no– y dentro del marco de la llamada fecundación homóloga (como es el caso de autos), también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás, tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc.
5– Dentro de la variedad que incluyen estas técnicas encontramos la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos (denominándose en este caso homóloga) que es el supuesto que se plantea en las presentes actuaciones. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad, utilizando la técnica denominada “gestación por sustitución”. La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental. En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”.
6– El problema que se presenta frente a la llamada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que reglan la materia, ya reseñados. Paralelamente, no puede dejar de señalarse que dentro de las variantes que comprende el concepto, puede llegar a involucrar distintos supuestos. Así, para algunos, el término supone exclusivamente el caso en que el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja, conforme el caso de autos, y, para otros, comprenderá también aquellos supuestos en que la mujer gestante es inseminada o fecundada con su propio óvulo y el aporte de semen de un hombre casado, asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo a la pareja conformada por el dador del semen y su esposa, renunciando a sus derechos maternos filiales con fines de adopción; o la gestación por parte de una mujer de un hijo para terceros con distintas variantes: a) que los gametos sean aportados por el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos gametos provengan de donantes; c) que la gestación lo sea con el óvulo de la mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja contratante, el semen, o la posibilidad de que se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante, tratándose de una unión entre varones del mismo sexo.
7– Ello establecido, precisado el concepto que involucra la llamada gestación por sustitución a la par que señaladas las bases que sienta el ordenamiento legal en la actualidad, y aun ponderando el reciente dictado de la ley sobre técnicas de reproducción médicamente asistida, lo cierto es que, en principio y como se vio, ante la ausencia de una legislación específica que regule las cuestiones inherentes a este medio de acceder a la maternidad correspondería aplicar la normativa general de fondo. Así, y de acuerdo con una interpretación literal del texto del art. 242, CC, es madre la mujer que ha dado a luz al niño, aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada. Frente a ello, eso es lo que hubiere correspondido hacer, en principio, por parte de las autoridades del nosocomio donde ha sido dado a luz la niña de conformidad con el régimen que emana de la ley 24540. Ahora bien, pese a lo expuesto, no habrá de rechazarse la petición esgrimida en autos por la existencia de esta cuestión formal, no menor por cierto, ya que no reporta beneficio a ninguno de los interesados.
8– Por ello y a los efectos de dictar un pronunciamiento que sea útil y efectivo pese a lo observado, debemos retomar en este punto lo referido a la voluntad procreacional del matrimonio así como también, a no dudar, lo que surge de la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la correspondencia de la identidad biológica.
9– Se ha señalado que el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquél naciera. Este concepto fue esbozado en sus inicios por Díaz de Guijarro, quien sostenía que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la segunda, entendida ésta como el deseo o intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquella, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual –con voluntad procreacional o sin ella– genera la fecundación, nace la responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer.
10– La llamada voluntad procreacional, entonces, no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza; por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno–filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo. Estas nuevas formas de concebir la familia requieren sean reconocidos sus derechos filiatorios. Así se expuso con claridad: “… la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obliga admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas sino en la construcción de vínculos basados en la “socioafectividad”; y cuya construcción depende de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico”.
11– En tales condiciones resulta procedente acceder a la demanda entablada, en tanto, si se valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña, la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a autos, en base sin duda al principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a la correspondencia de la realidad biológica y demás consideraciones formuladas, sin que obste a ello la circunstancia de que la gestante estuviera casada y separada de hecho en tanto y en cuanto ello debe relativizarse frente a lo señalado en el decisorio, a lo dispuesto por el art. 243, 2º parte, CC y, en particular, en el presente considerando.
12– Por otro lado, corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad gestacional. Y para finalizar, lo resuelto es lo que más responde al interés superior de la nacida, en tanto este principio ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño (que a partir de la reforma a nuestra Carta Magna de 1994 goza de jerarquía constitucional, conf. art. 75 inc. 22°, CN, y la ley 26061 de “Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”).
Buenos Aires, 18 de junio de 2013
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. A fs. 27/32 se presentan J.L. D.G. y M.S.M. y solicitan la inscripción del nacimiento de la niña nacida el 19/4/12 en esta ciudad, en el Instituto Argentino del Diagnóstico. Relatan que han contraído matrimonio en noviembre de 2006 y que a partir de entonces comenzaron la larga búsqueda en pos de concebir un hijo. Así señalan que la esposa cursó dos embarazos que no llegaron a término siendo muy compleja la situación que atravesaron en el segundo de ellos, en el año 2010, por cuanto al perder al bebé en un estado avanzado, fue necesario practicarle una intervención de complejidad que incluyó la extirpación del útero, atravesando una internación de una semana. Tras ello, las posibilidades de la cónyuge de acceder a un embarazo se tornaron nulas, siendo la única alternativa el acudir a la fertilización in vitro con subrogación uterina. Fue así que paralelamente a la inscripción en el registro de adoptantes, la pareja comenzó a averiguar y evaluar las posibilidades de acceder a la maternidad a través de la subrogación de vientre en el exterior, empero desecharon esta alternativa en función de los altos costos que ello implicaba. Fue así que conoció a la Sra. C. R.C., según relata, amiga y masajista, que vivió muy de cerca todo el proceso mencionado anteriormente y quien, voluntariamente, al ver la enorme frustración que significó para la esposa el no poder engendrar un hijo, se ofreció a gestarlo en su vientre. De tal modo, mientras la Sra. C. comenzó un tratamiento terapéutico, el matrimonio, a través de una fertilización in vitro, logró un embrión que se implantó luego en el útero de la Sra. C., que resultó embarazada en el primer intento. Fue así que finalmente, el 19/4/12 nació la niña. Se detalla, por su parte, que la nombrada [C] ya es madre de dos hijos, de 18 y 21 años de edad, con quienes conversó acerca de su deseo de ayudar al matrimonio. Asimismo, ella suscribe la presentación formulada por el matrimonio D G.–M., en prueba de conformidad con el pedido. Efectúan consideraciones acerca de la maternidad subrogada, ofrecen prueba y entre la documental adjuntan informe de los profesionales que tuvieron a cargo la terapia desarrollada por el matrimonio y la madre gestante, estudio de ADN de la Fundación Favaloro, certificado médico suscripto por el obstetra que asistió el parto en el IADT, instituto médico donde nació la pequeña, agregado en original a fs. 57. II. A fs. 38 se adjunta certificado médico suscripto por el médico que tuvo a su cargo la fertilización in vitro y a fs. 41/43 se agrega la historia clínica de la Sra. C. en cumplimiento de lo requerido por la Sra. fiscal. A fs. 46/48 obran las declaraciones de los testigos ofrecidos F. M. C. (acta de fs. 46), R.A.P (acta de fs.47) y L.A.C. (acta de fs.48). El primero de ellos señala que conoce a la Sra. C. desde hace ocho años y que en la actualidad es su pareja conviviente. Por dicha razón sabe que si bien la nombrada está aún unida en matrimonio con el Sr. L.A. C., se encuentra separada de hecho hace varios años. El señor también conoce a la Sra. C. hace ocho años, por tener una amiga en común, refiriendo que su vínculo actual es como el de un hermano mayor o tío postizo. Sabe que la nombrada se encuentra casada por dichos de aquella, pero que no conoce al Sr. C. ya que desde que la conoce vivió primero sola y luego con el Sr. F. Finalmente, en último término, declara el hijo de la Sra. C., que conoce a la Sra. M.M. a través de su madre, y sabe que entre ellas se conocen desde hace alrededor de cuatro años, calificando la relación de aquellas como de amistad y agregando que en virtud de ello todo el tema de B. se fue dando naturalmente. Señala que sus padres están separados desde hace aproximadamente 10 años y que entre sí tienen una relación normal. Conforme surge del acta de que da cuenta fs. 58 comparece personalmente la Sra. C.R.C., quien manifestó que conoce al matrimonio D.G –M desde el año 2005/2006 aproximadamente a raíz de su trabajo como masajista, que por ello sabía de la complicación de la Sra. M. en su embarazo y la imposibilidad posterior. Fue así que primero lo charlaron y luego ella se convenció de gestar por el deseo de la nombrada de ser madre. Que es la primera vez que se somete a un proceso de la naturaleza del presente, que no recibió retribución alguna por parte del matrimonio, más allá de la cobertura médica, que continúa realizando tratamiento terapéutico indicando el nombre de la profesional que la asiste. Agregó que ella ya tiene dos hijos y que se encuentra separada del padre de aquellos desde el año 2001. Que no inició el proceso de divorcio y que el Sr. L.A.C. no está en conocimiento de la gestación y nacimiento de B. M. Finalmente ratificó el contenido de la presentación inicial de fs. 27/32. A fs. 54 se expide favorablemente el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fs. 60/61 la Sra. fiscal y a fs. 65 vta. el Sr. Defensor de Menores, quedando los autos conclusos para definitiva. III. a) La atribución de la maternidad en el derecho argentino y la inscripción del nacimiento. Como señala María Victoria Famá, autora que, entre otros, ha estudiado en profundidad las bases del derecho filial en la Argentina, análisis de proyectos de reforma y aportes del derecho comparado (Ver su obra, La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pp. 61), “desde los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su fundamento en los adagios romanos partus sequitur ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad”. Así, como es sabido y conforme surge de las disposiciones del Código Civil en el art. 242 y lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24540 de Régimen de Identificación de Recién Nacidos, modificada por la ley 24884, ésta es la línea que surge de nuestro ordenamiento legal por sobre el elemento voluntarista de aceptación o asunción de la filiación. Así, establece la primera norma citada que “La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido”. Al respecto, señala Zannoni que “La ley 23264 ha preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e inmediatamente del nacimiento: demostrado el parto y la identidad del hijo, queda constituida la maternidad jurídica que, por tanto, coincide con la biológica, sin precisar más requisitos” (Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, t. II, 4ª ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 340). A ello cabe agregar que cuando quien da a luz se encuentra casada, inmediatamente y por imperio de lo prescripto por el siguiente artículo (art. 243, 1º párr., C.C), la paternidad del nacido se atribuye al marido de la madre. Estas normas deben complementarse con las disposiciones que emanan de la ley 26413, en particular, arts. 32 y 33. b) Las técnicas de Reproducción Humana Asistida y la gestación por sustitución. Como es sabido, en la República Argentina no existe aun regulación legal que habilite o prohíba, en su caso, la técnica utilizada por los peticionantes para el acceso a la maternidad y paternidad, esto es, la maternidad mediante la subrogación de vientre utilizando material genético de la propia pareja. Así, y sin perjuicio de lo que surge del proyecto de reforma integral al Código Civil que se encuentra a estudio y sobre el que me referiré a continuación, recientemente se ha aprobado en el Congreso Nacional una ley que regula los alcances de la llamada reproducción médicamente asistida. En el artículo segundo del texto aprobado se señala que esta última comprende “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos o embriones” (Conf. art. 2). En doctrina, las TRHA han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos –extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma– (Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora, “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, Revista La Ley del 8/8/11, p. 1) conducen a facilitar o sustituir los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer (Iñigo Delia – Levy Lea – Wagmaister Adriana M., “Reproducción humana asistida”. Enciclopedia de Derecho de Familia, T. III, Editorial Universidad, Bs. As., 1994, p. 551; Gil Domínguez, Andrés – Famá María Victoria – Herrera Marisa, Derecho constitucional de Familia, T.II, Ediar, Bs. As., 2006, p. 817; misma autora, La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pp. 61; Santamaría Solís, Luis, Técnicas de reproducción asistida. Manual de Bioética, Ed. Ariel, Barcelona, 2001, p. 377). En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer, gracias a la utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales –casadas o no– y dentro del marco de la llamada fecundación homóloga (como es el caso de autos), también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc. (Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº 1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6). Dentro de la variedad que incluyen estas técnicas, encontramos la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos (denominándose en este caso homóloga) que es el supuesto que se plantea en las presentes actuaciones. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la técnica denominada “gestación por sustitución”. La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental (Famá, María Victoria, “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación” LL 21/6/11, 1, LL 2011–C , 1204; La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Bs. As., 2011, p. 60 y ss; Fortuna, Sebastián Ignacio, “Comentarios a la normativa proyectada sobre técnicas en reproducción humana asistida en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”; RDF nº57, Abeledo Perrot, 2012; Lamm, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada…” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº. 50, Abeledo Perrot, julio 2011, pp. 107, entre muchos otros). En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”, concepto sobre el que volveremos más adelante, adelantándose que esto importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, empero acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior. Este tercero, por aplicación de las reglas referidas a la identidad filial, en particular principio “Mater certa est”, carece de esa voluntad; por ende, aun cuando correspondería –en el caso y por aplicación de los principios legales ya reseñados– derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido. Con base en lo expuesto, el problema que se presenta frente a la llamada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que reglan la materia, ya reseñados. Paralelamente, no puede dejar de señalarse que dentro de las variantes que comprende el concepto, puede llegar a involucrar distintos supuestos. Así, siguiendo a la autora citada precedentemente, con profusa cita doctrinaria señala que, para algunos, el término supone exclusivamente el caso en que el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz el hijo en beneficio de la pareja, conforme el caso de autos y, para otros, comprenderá también aquellos supuestos en que la mujer gestante es inseminada o fecundada con su propio óvulo y el aporte de semen de un hombre casado, asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo a la pareja conformada por el dador del semen y su esposa, renunciando a sus derechos maternos filiales con fines de adopción o, con cita a la Dra. Grosman, la gestación por parte de una mujer de un hijo para terceros con distintas variantes: a) que los gametos sean aportados por el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos gametos provengan de donantes; c) que la gestación lo sea con el óvulo de la mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja contratante, el semen, o la posibilidad de que se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante, tratándose de una unión entre varones del mismo sexo (Famá, María Victoria, “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación” LL 21/6/11, 1, LL 2011–C, 1204; La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, pp. 62/63). IV. Ello establecido, precisado el concepto que involucra la llamada gestación por sustitución, a la par que señaladas las bases que sienta el ordenamiento legal en la actualidad, y aun ponderando el reciente dictado de la ley sobre técnicas de reproducción médicamente asistida, lo cierto es que, en principio y como se vio, ante la ausencia de una legislación específica que regule las cuestiones inherentes a este medio de acceder a la maternidad, correspondería aplicar la normativa general de fondo. Así, y de acuerdo con una interpretación literal del texto del art. 242, CC, es madre la mujer que ha dado a luz al niño, aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada. Frente a ello vemos que eso es lo que hubiere correspondido, en principio, hacer por parte de las autoridades del nosocomio donde ha sido dado a luz la niña de conformidad con el régimen que emana de la ley 24540. En este sentido, no puede dejar de observarse que el certificado de nacimiento acompañado ha sido redactado en forma incompleta, restando cubrir los campos referidos al nacido. Del mismo empero surge el nacimiento de una criatura de sexo femenino el 19/4/12, dada a luz por C.R.C. Así, no debe soslayarse que según las disposiciones de la ley citada, todo niño nacido vivo o muerto, y su madre, deben ser identificados cuando el nacimiento ocurriere en un establecimiento médico asistencial, como en el caso. Ello así, cierto es que en el caso correspondía a todo evento inscribir a la niña debida y legalmente y, en su caso, los peticionarios acudir a las herramientas que brinda el ordenamiento actual a efectos de lograr el emplazamiento que ahora se pretende. Ahora bien, pese a lo expuesto, no habrá de rechazarse la petición por la existencia de esta cuestión formal, no menor por cierto, ya que entiendo que no reporta beneficio a ninguno de los interesados. Por ello y a los efectos de dictar un pronunciamiento que sea útil y efectivo pese a lo observado, debemos retomar en este punto lo referido a la voluntad procreacional del matrimonio D.G.M. así como también, a no dudar, lo que surge de la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la correspondencia de la identidad biológica tal como indica la Sra. fiscal en su dictamen favorable. En último término corresponderá pues hacer notar que en la técnica utilizada se han respetado las bases que se sientan en el proyecto de reforma al Código Civil que de algún modo y aun cuando no se conoce si el proyecto pueda o no convertirse en ley, sin duda opera como una pauta a favor de la petición formulada. En este sentido, se ha señalado que el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida, es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquél naciera. Siguiendo nuevamente a la autora citada, quien ha estudiado profundamentelas bases del derecho filial argentino, ha de señalarse que este concepto fue esbozado en sus inicios por Díaz de Guijarro, quien sostenía que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la segunda, entendida ésta como el deseo o intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquella, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual –con voluntad procreacional o sin ella– genera la fecundación, nace la responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer (Díaz de Guijarro, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación”, JA 1965–III–21, cit. por Famá, María Victoria, La filiación…, cit., p. 74). La llamada voluntad procreacional, entonces, no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno–filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida –se ha afirmado– es la típica fuente de creación del vínculo (Gil Domínguez, Herrera, Famá, “Derecho Constitucional de Familia”, T.II, Ediar, 2006, p.833 y stes; Krasnow, Adriana, “La verdad biológica y la voluntad procreacional”, LL, 2003 F 1150; Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual” LL 20/9/10, entre otros). Estas nuevas formas de concebir la familia requieren sean reconocidos sus derechos filiatorios. Así se expuso con claridad: “la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obliga admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la “socioafectividad; y cuya construcción depende de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico” (Fortuna, Sebastián Ignacio, “Comentarios a la normativa proyecta…”, op. cit.). Por su parte, recientes y resonados fallos, aunque con distintos matices, han puesto de relieve esta cuestión dando cuenta, por lo demás, que aun sin contar con una ley que admita el instituto, se han registrado casos o, en su defecto, se ha requerido la inscripción en este país, de nacimientos acontecidos en el exterior en los que se hubiera utilizado esta técnica. Ello da la pauta de que se trata de una realidad que aun cuando no está legislada, merece una respuesta, en este caso, de la jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y contemplando, sin dudas, la inexistencia de ley que la prohíba. Así, el 14 de abril de 2010, la Cámara de Apelacion
ESCUCHAR
