ESCUCHAR
2– En efecto; con relación a las conductas que se han dado por probadas, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, los distintos actos de comercio llevados a cabo por el encartado y la coetánea tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, por el material que se halló en su poder al momento de practicarse el registro domiciliario, existe un concurso aparente de leyes, por el cual esta última figura –la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización– resulta desplazada por la primera –comercialización de estupefacientes–. Entre estos delitos existe una relación de consunción, por la cual el delito anterior (tenencia con fines) es «consumido» por uno posterior (comercialización). Es decir, se trata de delitos progresivos en los que el proceder de la agente va recorriendo distintas infracciones jurídicas de creciente gravedad y en el mismo contexto témporo-espacial. Constituye, pues, una forma especial de infracción progresiva.
3– En el presente caso, el comercio de estupefacientes y la tenencia del mismo material con fines de comercialización fueron realizados en un corto período, circunstancias de las que sólo se puede concluir la existencia de un único hecho, esto es, que el acusado ejercía el comercio de la sustancia estupefaciente. Cabe concluir entonces que se ha tenido por acreditado en los presentes obrados una sola conducta de tráfico por parte del nombrado, y la realización de las diversas acciones no multiplica el delito, dado que todas ellas son equivalentes, en tanto «la acción típica de comerciar ‘no es otra que la intervención de quien ejerza actos de comercio, con fines de lucro, en la intermediación, compra o venta de estupefacientes’, bastando ‘la comprobación legal de la existencia del hecho para responsabilizar al autor’».
4– El tráfico de estupefacientes en nuestra legislación no es una acción única y específica sino un proceso constituido por varios pasos sucesivos, y en tal sentido la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización constituye un escalón previo al comercio mismo del material estupefaciente. Por lo tanto, cuando ocurre –como en el caso– que se comprueba fehacientemente que el sujeto comercia con estupefacientes y casi al mismo tiempo se secuestra en su domicilio una cantidad del mismo material, el delito no se multiplica.
5– Es que, en rigor, como cualquier comerciante minorista, el vendedor de estupefacientes lleva adelante transacciones en pequeñas cantidades hasta que logra introducir al mercado todo el material que tiene en su poder. Consecuentemente, si se comprueba precisamente que el sujeto vendía estupefacientes, va de suyo que ya cumplió con el tramo objetivo de mayor afectación al bien jurídico –el comercio– y por lo tanto el remanente de material que el sujeto conservó en su poder no constituye una infracción penal diferente –la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización–, porque en realidad su actividad quedó abarcada de manera más específica por la figura penal más gravosa del comercio –aunque la ley no la distinga a la hora de establecer las escalas penales–, que describe perfectamente y con mayor precisión la conducta delictiva que se pretende reprimir.
6– Quien comercia con estupefacientes necesariamente va a necesitar tener consigo ese mismo material, circunstancia que por cierto no implica multiplicidad del delito ya que constituyen pasos sucesivos de la cadena de tráfico.
7– Ahora bien, en cuanto a las agravantes consignadas en los hechos del requerimiento de elevación a juicio, esto es, la venta de estupefaciente a un menor de edad y la comisión del hecho en las inmediaciones de un establecimiento educativo previstas en el articulo 11 inc. «a» y «e», ley 23737, está probado que la minoridad del comprador no ha quedado acreditada en la presente investigación, al menos con la certeza requerida, como lo exige la norma en esta etapa procesal, el elemento subjetivo requerido por la figura del autor de este delito, es decir, el conocimiento por parte del justiciable de que estaba realizando esa venta a un menor de edad; las razones que llevan a afirmar lo mencionado son, inicialmente, la avanzada edad respecto a la mayoría de edad penal conforme se determina del certificado de nacimiento del menor y, de la valoración que se hace del informe médico que le realiza el personal policial en ocasión de la detención de aquel, el cual determina que mide 1,75 m y pesa 70 kilos conforme surge del informe técnico N° 1350660 obrante a fs. 48 bis de autos. Por otra parte, la «transa» se efectuó en forma fugaz, lo que hace más imposible poder, en tan breve lapso, determinar la edad de una persona través de sus rasgos físicos .
8– Entonces, con respecto a la agravante consignada en los hechos, no ha quedado acreditado que los individuos que arriban al lugar para efectuar con el encartado los movimientos propios del comercio ilícito de estupefacientes provinieran del colegio ubicado en las inmediaciones del domicilio del justiciable, debiendo repararse además que la cercanía de su vivienda con dicho centro de enseñanza es una circunstancia meramente casual, como la de cualquiera que se domicilia en las cercanías de uno. No puede considerarse producto de una estrategia deliberada a tal fin, por lo que no procede aplicarle al nombrado el agravante aludido. Por todo ello, corresponde desagregar las calificantes señaladas.
Córdoba, 1 de octubre de 2014
1) ¿Se encuentra acreditada la existencia del hecho investigado y, en tal supuesto, es su autor el acusado?
2) En su caso ¿qué calificación legal corresponde?
3) En su caso ¿cuál es la sanción a aplicar y procede la imposición de costas?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
Que el Tribunal se reunió para resolver en definitiva la situación procesal de A.F.Z., quien compareció a juicio acusado de haber cometido –en calidad de autor– los delitos de comercialización de estupefacientes doblemente agravado por su comisión en perjuicio de un menor y por haberse cometido en inmediaciones de un establecimiento educativo –hecho nominado primero–; comercialización de estupefacientes agravado por haberse cometido en inmediaciones de un establecimiento educativo –hecho segundo–; y tenencia de estupefaciente con fines de comercialización –hecho nominado tercero– todo en concurso real, conforme lo prescripto por el art. 5° inc. «c» y 11 inc. «a» y «e», ley 23737, y arts. 45 y 55 , Cód. Penal. Ello, según surge del requerimiento fiscal de elevación a juicio, el que tengo por reproducido íntegramente para cumplimentar las exigencias del art. 399 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en lo que se refiere a la enunciación de los hechos y las circunstancias que hayan sido materia de acusación. Habiéndose implementado en la presente causa el trámite establecido por el art. 431 bis, CPPN, el pronunciamiento se basará en las pruebas recibidas en la instrucción, de conformidad con lo señalado en el inc. 5 de la norma citada. De las constancias obrantes en autos surge que la investigación se originó por una llamada anónima recibida en la línea de emergencia de la Policía de la Provincia de Córdoba –101–, en la que se daba cuenta de que en calle … a la altura del … de B° Colonia Lola, donde desde hacía un tiempo un sujeto, de nombre A. Z., se dedicaría a la comercialización de droga, que el horario de venta se da a lo largo del día incrementándose a la llegada de la noche y que sin ningún tipo de miramientos este sujeto les vende a todos los menores del sector, desconociéndosele actividad laboral alguna. Ahora bien, en lo atinente a la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, en lo que respecta a los hechos primero y segundo descriptos en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, conviene referir a los testimonios brindados por el personal policial actuante. Así, el cabo 1° Nelson César Saibene, a fs. 11, 18, 24, 29, 58/59 y 150/151 manifestó que, abocado a una investigación iniciada con motivo de un llamado telefónico anónimo y a raíz de las tareas de inteligencia realizadas en ese marco, pudo constatar que el investigado residía junto con su mujer M. T. y sus cinco hijos menores de edad en el domicilio de calle … N° … de barrio Colonia Lola, detectó que el acusado se dedicaba a la venta de estupefacientes, y finalmente que a dos cuadras del domicilio investigado se encontraba ubicada la escuela Elena Amelia López Lallana nivel primario, a unas tres cuadras el Jardín de infantes Elena Amelia López Lallana y a unas cinco cuadras, la escuela Angel Nicolás Gastaldi. En razón de las tareas de inteligencia descriptas, en varias ocasiones pudo visualizar a personas que arribaban a la vivienda referida con el fin de realizar intercambios sospechosos con el acusado. Así fue que el día 17 de agosto de 2012, en circunstancias en que se encontraba vigilando el domicilio de Z., constató que alrededor de las 17.55 arribó una motocicleta de color negro tipo 110 cc, sin dominio visible, en la que se conducían dos personas de sexo masculino; el conductor vestía campera de color rojo, pantalón jean color azul y ojotas de color negro, mientras que el acompañante vestía campera de color gris, jean del mismo color y zapatillas de color negro, quienes tras detener la marcha y bajarse del rodado se entrevistaron con Z. y luego de un breve diálogo efectuaron con el investigado un intercambio de elementos de pequeñas dimensiones. Continuó relatando que pasados unos momentos ambos masculinos se retiraron del lugar a bordo del rodado en cuestión; advertida dicha circunstancia inmediatamente alertó al agente César Castro, quien prestando la debida colaboración se encontraba instalado en las inmediaciones de la vivienda investigada. El comisionado informó luego que había procedido al control de dos sujetos con similares características fisonómicas a las aportadas, con resultados positivos. Tras lo cual, Saibene refirió que se dirigió al lugar y corroboró que se trataba de las mismas personas que antes se habían entrevistado con Z., resultando ser los mismos el menor B.D.E. –conductor– y C.A.D. –acompañante–. La circunstancia apuntada resulta confirmada con el testimonio brindado por el testigo Agente César Matías Castro, integrante de una de las brigadas de calle de la Dirección de Drogas Peligrosas de la Provincia de Córdoba. El deponente a fs. 38 y 133 de autos, declaró que el día 17/8/12 alrededor de las 18.15 en circunstancias en que realizaba tareas inherentes a su función, procedió a efectuar un control en la vía pública, más precisamente en calle … N° … de barrio 1° de Mayo de esta ciudad, a dos personas de sexo masculino que se conducían a bordo de una motocicleta a la que se les secuestró al conductor del rodado –B.– cuatro gramos de cocaína y al acompañante –D.– dos gramos de marihuana. Cabe destacar que del acta de secuestro obrante a fs. 39 –confeccionada de acuerdo con los requisitos formales establecidos en los arts. 138 y 139 de la ley adjetiva– da cuenta de la detención de los sujetos que el preventor Saibene vio realizando intercambio de objetos con A.F.Z. Surge de la misma que en la fecha y hora antes referida, en la calle … N° … de barrio 1° de Mayo de esta ciudad, el agente César Castro practicó una minuciosa requisa a los ocupantes de la motocicleta secuestrándole a D.E.B., desde el interior del bolsillo monedero derecho del pantalón que vestía, dos envoltorios de papel glasé, uno de color plateado y el otro de color verde, ambos doblados en sus extremos, que contenía en su interior una sustancia de color blanco pulverulenta que, sometida al test de «Scott», arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína en un peso estimado a los dos gramos cada uno; en tanto que a C.A.D. se le secuestró desde el interior del bolsillo izquierdo delantero de la campera que vestía dos cigarrillos de confección artesanal, los que por su olor y características era compatible con la marihuana, conteniendo en su interior una sustancia de origen vegetal de color verde amarronada. La declaración del testigo civil que participó del procedimiento descripto precedentemente, Leandro Ezequiel Quiroga, ratificó las circunstancias en las que se desarrollaron los acontecimientos. Por su parte, el informe químico confirma que las sustancias halladas en poder de los compradores se trataban de a) una mezcla de cocaína, benzocaína, lidocaína, procaína, cafeína, cloruro y sustancias reductoras en un peso total de un coma setenta y cinco gramos (1,75 grs.), y b) plantas de la especie vegetal cannabis sativa (n.v marihuana), en un peso total de uno coma veinte gramos (1,20 grs). A su vez, no resulta menor el dato aportado por quien participó directamente en el hecho. Me refiero a C. A. D., quien prestó declaración testimonial a fs. 206 y refirió que conocía a Z. atento haber ido en varias oportunidades a comprarle estupefacientes en el domicilio sito en calle …, cruzando …, B° Colonia Lola, sin precisar la altura pero describiendo la vivienda y agregando que quedaba a unas ocho cuadras de su domicilio. En cuanto al tercer hecho atribuido al justiciable y descripto en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, resulta relevante valorar el testimonio que a fs. 41/42 de autos brindó el Oficial Ayudante José Oscar Andrada, adscripto al personal de la Dirección de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de Córdoba. En dicha oportunidad, refirió que el día 17/8/12 alrededor de las 19.20, habiendo sido comisionado por el Juzgado Federal N° 3, procedió al allanamiento de la finca sita en calle … s/ n entre las calles … y … de barrio Colonia Lola, como primera medida se identificaron los testigos de ley, los que fueron puestos en conocimiento del motivo de su presencia y aguardaron a una distancia prudencial en resguardo de su integridad física. Posteriormente se ingresó a la vivienda haciendo uso de la fuerza pública a la altura de la cerradura de la puerta principal de ingreso, encontrando en el interior del inmueble precisamente en la cocina comedor a ocho personas, dos mayores y seis menores, quienes resultaron ser A.F.Z., M.A.T., A.F. B., C.D.Z., S.D.Z., M.G.Z., E.A.Z. y U.Y.Z., todos domiciliados en el lugar. A continuación, se dio lugar al registro del inmueble, el cual consta de cocina–comedor, dos habitaciones, baño, patio y una habitación en construcción comenzando por la habitación donde pernoctaría el hijo de Z., procediendo a secuestrar desde la parte superior del esquinero siete envoltorios de papel glasé, doblados y de diferentes colores, conteniendo una sustancia de color blanco en forma de polvo, la que sometida al test orientativo denominado «Scott» arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína en un peso estimado a los tres gramos cada uno; seguidamente, sobre un montículo de basura en la habitación referida se secuestró una bolsa de nylon de color blanco la que contenía ciento catorce (114) envoltorios de nylon transparentes termosellados atados en su extremo, conteniendo una sustancia de color verde amarronado de origen vegetal, compatible con el aroma y características con la picadura de marihuana en un peso estimado a los tres gramos cada uno (0,30 grs. c. u); prosiguiendo con la cocina comedor sobre una repisa para condimentos, más precisamente desde el interior de un frasco de plástico se secuestraron diecinueve (19) envoltorios de papel glasé de diversos colores, doblados sobre sí mismos, conteniendo una sustancia de color blanco en forma de polvo; elegido uno de ellos al azar, la que sometida al test orientativo denominado «Scott» arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína en un peso estimado de dos gramos (0,2 grs.) cada uno de ellos; y finalmente desde el interior de otro frasco similar al descripto supra, se secuestraron cuatro (4) envoltorios de nylon atados en sus extremos, conteniendo una sustancia de color blanco en forma de polvo, la que sometida al test orientativo denominado «Scott» arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína, en un peso aproximado a los cinco gramos (0,5 grs.) cada uno de ellos. Este relato coincide sustancialmente con los ofrecidos por los testigos civiles, V.N.G. y J.L.G., quienes participaron en el procedimiento de allanamiento efectuado en el domicilio del acusado Z. y están contestes a la hora de refrendar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron los acontecimientos. Por su parte, la actividad del Oficial Ayudante José Oscar Andrada quedó plasmada en el acta de fs. 44/46 confeccionada a partir de la orden de allanamiento librada por el Juzgado Federal N° 3, Secretaría Penal a cargo de la Dra. Mariana Buteler de Barros. El contenido de dicho documento revalida las declaraciones de los testigos. Pues, allí se indica que el 17/8/12, a las 19.20 en la morada sita en … sin numeración entre calles … y … de barrio Colonia Lola de esta ciudad de Córdoba, con su frente pintado de color rosa, al cual se accede por un pasillo de aproximadamente 15 metros de largo por 1,50 metros de ancho, luego de localizar a los testigos civiles para el acto oficiando como tales la Sra. G.V.N. y el Sr. J.L.G., se logró secuestrar: desde la parte superior del esquinero, ubicado en la habitación donde pernoctaría el hijo de Z., siete envoltorios de papel glasé, doblados y de diferentes colores, conteniendo una sustancia de color blanco en forma de polvo, la que sometida al test orientativo denominado «Scott» arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína en un peso estimado a los tres gramos cada uno; seguidamente sobre un montículo de basura en la habitación referida se secuestró una bolsa de nylon de color blanco la que contenía ciento catorce (114) envoltorios de nylon transparentes termosellados atados en su extremo, conteniendo una sustancia de color verde amarronado de origen vegetal, compatible con el aroma y características con la picadura de marihuana en un peso estimado a los tres gramos cada uno (0,30 grs. c. u); prosiguiendo con la cocina comedor sobre una repisa para condimentos, más precisamente desde el interior de un frasco de plástico se secuestró diecinueve (19) envoltorios de papel glasé de diversos colores, doblados sobre sí mismos, conteniendo una sustancia de color blanco en forma de polvo, elegido uno de ellos al azar, la que sometida al test orientativo denominado «Scott» arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína en un peso estimado de dos gramos (0,2 grs.) cada uno de ellos; y finalmente desde el interior de otro frasco similar al descripto supra, se secuestró cuatro (4) envoltorios de nylon atados en sus extremos, conteniendo una sustancia de color blanco en forma de polvo, la que sometida al test orientativo denominado «Scott» arrojó resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína, en un peso aproximado a los cinco gramos (0,5 grs.) cada uno de ellos. El informe pericial químico obrante a fs. 222/226 concluye que el material secuestrado en el domicilio sito en … N° …, barrio Colonia Lola, de esta ciudad, se trata de una mezcla de clorhidrato de cocaína, cafeína, lidocaína, cloruros, sustancias reductoras y almidón, en un peso total de 39,50 gramos y picadura de la especie vegetal Cannabis sativa (marihuana), en un peso total de 166,35 gramos. Nótese que de este peritaje se puede colegir que la totalidad del material de estupefaciente secuestrado en la vivienda donde operaba Z. coinciden en calidad, características y disposición con la sustancia que se halló en poder de las personas que arribaron y luego se retiraron de ese domicilio bajo la vigilancia de personal policial. Por lo demás, se cuenta también con la propia admisión del hecho brindada por A.F.Z., asistido por su defensor, como corolario de un cuadro probatorio suficiente que permite reconstruir con la certeza y claridad suficiente el modo en que se desarrollaron los acontecimientos. En definitiva, los testimonios ofrecidos en la instrucción están contestes en afirmar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos relatados en la pieza acusatoria, la que a su vez encuentra su correlato en las actas de requisa y de allanamientos, las que constituyen instrumento público, y gozan de la presunción de autenticidad, hasta tanto ellas sean desvirtuadas por redargución de falsedad mediante acción civil o penal (art. 993, 994, 995 y conc., Cód. Civil). Al no existir en el caso elemento objetivo alguno que permita sospechar de las manifestaciones en ellas vertidas por parte de los funcionarios públicos actuantes, corresponde dar por cierto lo allí consignado. Por lo expuesto, estoy en condiciones de sostener sin lugar a dudas la materialidad de los hechos y la participación de Z. como autor de los sucesos por los que fue acusado. Consecuentemente, fijo los hechos en la forma en que lo hace el documento requirente. Así voto.
Los doctores
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor
Habiendo así determinado la existencia de los hechos atribuidos a A. F. Z. y la responsabilidad que le cabe, corresponde encuadrar las conductas desarrolladas en la figura penal que sea aplicable al caso. Por las razones que seguidamente invocaré, voy a coincidir parcialmente con la calificación propiciada en el acuerdo de juicio abreviado presentado por las partes. Pues, entiendo que en virtud de las constancias de autos y los elementos de prueba colectados, conforme la reiterada jurisprudencia del Tribunal en casos similares, todas las conductas delictivas desplegadas por el encartado A. F. Z. importan un solo tipo penal, esto es comercialización de estupefacientes en los términos del art. 5 inc. «c», ley 23737. En efecto, con relación a las conductas que se han dado por probadas, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, entiendo que los distintos actos de comercio llevados a cabo por el encartado Z. y la coetánea tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, por el material que se halló en su poder al momento de practicarse el registro domiciliario, existe un concurso aparente de leyes, por el cual esta última figura –la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización– resulta desplazada por la primera –comercialización de estupefacientes–. En efecto, a mi modo de ver, entre estos delitos existe una relación de consunción por la cual el delito anterior (tenencia con fines) es «consumido» por uno posterior (comercialización). Es decir, se trata de delitos progresivos en los que el proceder de la agente va recorriendo distintas infracciones jurídicas de creciente gravedad y en el mismo contexto témporo–espacial (confr. «Cód. Penal y Leyes complementarias»; Breglia Arias y Gauna. Tomo I, p. 524/5. Editorial Astrea – 6° edición). Constituye, pues, una forma especial de infracción progresiva. En este sentido –concurso aparente– se ha expedido la Cámara Nacional de Casación Penal, al sostener que «La acción típica de comerciar no es otra que la intervención de quien ejerza actos de comercio, con fines de lucro, en la intermediación, compra o venta de estupefacientes, bastando la comprobación legal de la existencia del hecho para responsabilizar al autor. Cabe agregar entonces que el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización queda desplazado por el de comercialización de estupefacientes cuando el autor realiza la acción típica de comerciar dicho material, en el sentido anteriormente señalado» (Sala II, «Morales, Dolores s/ recurso de casación», causa Nº 3890, registro N° 5121.2, resuelta el 30/8/02). «El tipo de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –acción preparatoria punible– como el de suministro a título oneroso… quedan desplazados por el de ‘comercio de estupefacientes’, figura penal esta última que los abarca a ambos en virtud del principio de subsidiariedad, una de las especies de concurso impropio, verificándose este último «cuando el criterio íntegro de ilicitud –objetivo y subjetivo– de uno de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro (…) causará una sola lesión a la ley penal; esa circunstancia ocurrirá cuando se dé entre las figuras que se trate una relación de especialidad, de consunción o de subsidiariedad». En el presente caso, el comercio de estupefacientes y la tenencia del mismo material con fines de comercialización fueron realizados en un corto período, circunstancias de las que sólo se puede concluir la existencia de un único hecho, esto es, que el acusado ejercía el comercio de la sustancia estupefaciente. Cabe concluir entonces que se ha tenido por acreditado en los presentes obrados una sola conducta de tráfico por parte del nombrado, y la realización de las diversas acciones no multiplica el delito, dado que todas ellas son equivalentes, en tanto «la acción típica de comerciar ‘no es otra que la intervención de quien ejerza actos de comercio, con fines de lucro, en la intermediación, compra o venta de estupefacientes’, bastando ‘la comprobación legal de la existencia del hecho para responsabilizar al autor’» (Sala II, «Méndez, Mario Alberto s/ recurso de casación», causa Nº 6554, registro N° 9043.2, resuelta el 21/9/06). Es que el tráfico de estupefacientes en nuestra legislación no es una acción única y específica sino un proceso constituido por varios pasos sucesivos, y en tal sentido la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización constituye un escalón previo al comercio mismo del material estupefaciente. Por lo tanto, cuando ocurre –como en el caso– que se comprueba fehacientemente que el sujeto comercia con estupefacientes, y casi al mismo tiempo se secuestra en su domicilio una cantidad del mismo material, el delito no se multiplica. Es que, en rigor, como cualquier comerciante minorista, el vendedor de estupefacientes lleva adelante transacciones en pequeñas cantidades hasta que logra introducir al mercado todo el material que tiene en su poder. Consecuentemente, si se comprueba precisamente que el sujeto vendía estupefacientes, va de suyo que ya cumplió con el tramo objetivo de mayor afectación al bien jurídico –el comercio– y por lo tanto el remanente de material que el sujeto conservó en su poder no constituye una infracción penal diferente –la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización–, porque en realidad su actividad quedó abarcada de manera más específica por la figura penal más gravosa del comercio –aunque la ley no la distinga a la hora de establecer las escalas penales–, que describe perfectamente y con mayor precisión la conducta delictiva que se pretende reprimir. Ello es así porque quien comercia con estupefacientes necesariamente va a necesitar tener consigo ese mismo material, circunstancia que por cierto no implica multiplicidad del delito ya que constituyen pasos sucesivos de la cadena de tráfico (confr. CNCP, Sala I, doctrina de causa N° 6247 «López Alejandro y otro s/ recurso de casación», resuelta el 21/11/05). Por lo dicho, propicio para el imputado A.F.Z., la tipificación de comercialización de estupefacientes (art. 5 inc. «c», ley 23737). Ahora bien, en cuanto a las agravantes consignadas en los hechos del requerimiento de elevación a juicio, esto es, la venta de estupefaciente al menor de edad D.E.B. –hecho nominado primero– y la comisión del hecho en las inmediaciones de un establecimiento educativo –hecho nominado primero segundo y tercero– previstas en el artículo 11 inc. «a» y «e», ley 23737, voy a coincidir con lo acordado por las partes en cuanto a lo siguiente, con relación a la primera agravante aludida, si bien está probada la minoridad del comprador, no ha quedado acreditado en la presente investigación, al menos con la certeza requerida elemento subjetivo requerido por la figura del autor de este delito, es decir, el conocimiento por parte del justiciable de que estaba realizando esa venta a un menor de edad; doy razones que me llevan a afirmar lo mencionado, inicialmente la avanzada edad respecto a la mayoría de edad penal conforme se determina del certificado de nacimiento del menor B. que obra a fs. 51 de autos; asimismo la valoración que hago del informe médico que le realiza el personal policial en ocasión de la detención del nombrado, el cual determina que mide 1,75 m y pesa 70 kilos, conforme surge del informe técnico N° 1350660 obrante a fs. 48 bis de autos. Por otra parte, la «transa» se efectuó en forma fugaz, lo que hace más imposible poder, en tan breve lapso, determinar a través de los rasgos físicos de una persona la edad de ésta. Con respecto a la agravante consignada en los hechos primeros, segundo y tercero, no ha quedado acreditado que los individuos que arriban al lugar para efectuar con el encartado los movimientos propios del comercio ilícito de estupefacientes provinieran del colegio ubicado en las inmediaciones del domicilio del justiciable, debiendo repararse además que la cercanía de su vivienda con dicho centro de enseñanza es una circunstancia meramente casual, como la de cualquiera que se domicilia en las cercanías de uno, no pudiendo considerarse producto de una estrategia deliberada a tal fin, por lo que no procede aplicarle al nombrado el agravante aludido. Por todo ello es que corresponde desagregar las calificantes señaladas y estimo correcto que el acto de comercio debe ser encuadrado en la figura de comercialización de estupefacientes en calidad de autor (art. 5 inc. «c», ley 23737 y 45, CP). Así voto.
Los doctores
A LA TERCERA CUESTIÓN
El doctor
Para graduar el monto de la pena que corresponde imponer al imputado, tengo en cuenta las diferentes pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal. Pondero como atenuantes su escasa instrucción educativa, su edad, la ausencia de antecedentes y la circunstancia de ser sustento del hogar. En tanto que, como sucesos que agravan la pena, valoro el hecho de mantener oculta la sustancia prohibida en la vivienda que compartía con su grupo familiar, con cinco hijos menores de edad, exponiéndolos a una situación de evidente peligro. No obstante ello, considero sería justo y adecuado imponerle la sanción penal minima de cuatro años de prisión, trescientos cincuenta pesos de multa, accesorias legales y costas. (art. 12, 40, 41, y 45, CP; 398 in fine, 403 1º párrafo y 431 bis, CPPN).
Los doctores
Por el resultado de los votos emitidos el Tribunal por unanimidad
RESUELVE: 1. Declarar a A.F.Z., ya filiado, autor responsable del delito de comercialización de estupefacientes (hechos nominados primero, segundo y tercero) en los términos del art. 5 inc «c», ley 23.73 y art. 45, Cód. Penal, e imponerle en tal carácter la pena de cuatro años de prisión, trescientos cincuenta pesos ($350) de multa, accesorias legales y costas (art. 12, 40, 41 y 45 del Cód. Penal; 348 in fine, 403 primer párrafo y 431 bis del Cód. Procesal Penal de la Nación). 2. Proceder al decomiso y destrucción de las muestras de estupefaciente remitidas por las instrucción(art. 30 ley 23737). 3. Poner en conocimien
