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2- Ahora bien, cabe destacar que la accionada en su responde no denunció la existencia de ART que cubriera los riesgos de trabajo. Recién lo hizo luego de iniciado el debate. Tal conducta en esa oportunidad no puede perjudicar al actor, correspondiendo por tanto restarle entidad a la manifestación efectuada en autos en el sentido de que dirigirá su reclamo a la aseguradora. Además queda a salvo la posibilidad de repetir en contra de “Provincia ART” el monto que deba afrontar la accionada en el subexamen.
3- En consecuencia, debe admitirse la acción y condenar al demandado a abonar al actor la tarifa prevista en el art. 14, inc. 2°, ap. a), ley 24557, en función del 9% de incapacidad determinado en la pericia oficial, cálculo que deberá ser efectuado en la etapa previa de ejecución de sentencia.
TSJ Sala Lab. Cba. 20/8/10. Sentencia Nº 86. Trib. de origen: CTrab. Sala III Cba. “Gaetán Antonio E. c/ Shell Gas SA – Ordinario – Despido – Enfermedad- Recurso de Casación” (22809/37)
Córdoba, 20 de agosto de 2010
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por la parte actora?
El doctor Carlos F. García Allocco dijo:
Estos autos llegan al TSJ Sala Laboral a raíz del recurso concedido a la parte actora en contra de la sentencia N° 34/06 dictada por la Sala III de la Cámara del Trabajo constituida en Tribunal unipersonal a cargo del señor juez doctor Francisco Cipolla –Secretaría N° 5–, en la que se resolvió: “I) Rechazar la demanda promovida por el actor Antonio Eugenio Gaetán en contra de Shell Gas SA en cuanto perseguía el cobro de una indemnización por enfermedad profesional de lumbociatalgia crónica por espondiloartrosis. II) Costas por el orden causado… a cuyo fin se regulan los honorarios de los Dres. Gabriel A. Tosto, Oscar A. Luque, Camel Rubén Layún y Nicolás Astegiano en la suma de pesos ochocientos treinta y cuatro con cinco centavos… en conjunto y proporción de ley, los de los Dres. Luis R. Pereda, José M. González Leahy, José Luis Pereda y Juan Juárez Pereda, en la suma de pesos tres mil novecientos ochenta y cuatro con noventa y dos centavos… en conjunto y proporción de ley, de los peritos oficiales, médico Miguel Ángel Yemelli y técnico Osvaldo Javier Monje en la suma de pesos trescientos… a cada uno, a cargo de ambas partes (50% a cada una) y los del perito médico de control de la demandada Juan Carlos Bilbao –a cargo de su proponente– en la suma de pesos ciento cincuenta…(arts… de la ley 8226). III) Fijar la tasa de justicia en la suma de Pesos ciento ochenta y cinco con treinta y cuatro centavos…a cuyo fin hágase saber a la demandada Shell Gas SA que deberá efectivizarla en el término de dos días bajo apercibimiento…emplácese a su cumplimiento en el término de 15 días, bajo apercibimiento… Cumpliméntese los aportes de leyes 5805…8404…y 8577. Líbrese oficio al Registro de Accidentes..”. Oportunamente se fijaron las siguientes cuestiones a resolver:I.1. El impugnante se agravia por el rechazo de la demanda en virtud de la falta de legitimación por incumplimiento del trámite previsto en la ley 24557. Cuestiona lo decidido porque el propio juzgador consideró que se verificaron los presupuestos para la procedencia de la pretensión –incapacidad sobreviniente del 9% TO y responsabilidad consecuente por haberse probado las tareas de chofer que desempeñó el actor–. Refiere que la accionada ni siquiera citó a alguna ART ni adujo la falta de tránsito por la vía administrativa. De ese modo se benefició a la contraria afectando su derecho de defensa. 2. El cuestionamiento traído engasta en el valor asignado a la declaración de inconstitucionalidad de diversas normas de la Ley de Riesgos del Trabajo por la CSJN –arts. 46 y 39 ib., entre otras– en cuanto a la posibilidad de exceder el sistema, etc. Ello determina que en el particular pierda relevancia lo atinente al agotamiento de la etapa administrativa; más si se tiene en cuenta la tramitación total de la causa en esta sede y que se verificó el padecimiento por el trabajador de una contingencia prevista en la ley 24557. 3. Por ello, debe anularse la sentencia y entrar al fondo del asunto, ya que constan los elementos necesarios para resolver la cuestión sustancial debatida (art.105, CPT). El actor demandó directamente a su empleadora la reparación del daño a la salud –lumbalgia crónica por espondiloartrosis– en función de su desempeño como chofer de camión tanque de gas licuado a granel. La pericia médica (fs.173/175) verificó la relación causal entre la patología –prevista como profesional según parámetros de la ley 24557 y dec. regl. 658/96– y la actividad desplegada –con gestos repetitivos y posiciones forzosas en miembros inferiores y superiores y vibraciones de cuerpo entero–. Fijó un nueve por ciento (9%) de la T. O., de incapacidad parcial y permanente. Por otra parte, con base en la prueba rendida tuvo por acreditada la realización de las labores por más de once años como camionero, en jornadas que podían extenderse a doce horas. Destacó que uno de los destinos era La Cumbrecita, que es de público conocimiento que el trayecto transita por camino de tierra entre montañas causando movimientos y vibraciones, aun en los vehículos de la demandada –que absorbían gran parte de dichas vibraciones–. En síntesis quedaron comprobados cada uno de los agentes que la pericia médica vinculó con la afección para calificarla como profesional. Ello determina que corresponda acoger la pretensión de reparación. Ahora bien, cabe destacar que la accionada, en su responde, no denunció la existencia de ART que cubriera los riesgos de trabajo. Recién lo hizo luego de iniciado el debate. Tal conducta en esa oportunidad no puede perjudicar al actor, correspondiendo por tanto restarle entidad a la manifestación efectuada a fs. 223 en el sentido de que dirigirá su reclamo a la aseguradora. Además, queda a salvo la posibilidad de repetir en contra de “Provincia ART” el monto que deba afrontar la accionada en el subexamen. En consecuencia, debe admitirse la acción y condenar al demandado a abonar al actor la tarifa prevista en el art. 14, inc. 2°, ap. a), ley 24557, en función del 9% de incapacidad determinado en la pericia oficial, cálculo que deberá ser efectuado en la etapa previa de ejecución de sentencia. El monto resultante devengará un interés desde que es debido (en el particular deberá tomarse la fecha del distracto, 11/5/2000) hasta el 6/1/2002, equivalente a la tasa pasiva promedio mensual, más un medio por ciento nominal mensual y desde esa fecha y hasta su efectivo pago la mencionada tasa bancaria con la adición de un dos por ciento mensual (Vé. Sents. Nros. 105/94 y 39/02). Con costas a la vencida.Voto por la afirmativa. II. La solución a la que se arriba torna innecesario el tratamiento del restante motivo invocado por el impugnante.
Los doctores Domingo Juan Sesin y Aída Lucía Teresa Tarditti adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,
RESUELVE: I. Admitir el recurso de casación articulado por la parte actora y anular el pronunciamiento en el sentido expresado. II. Hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. Antonio Eugenio Gaetán en contra de “Shell Gas SA” y condenarla a abonar al actor la tarifa prevista en el art. 14, inc. 2°, ap. a), ley 24557 en función de un 9% de incapacidad de la t.o.. El cálculo deberá ser efectuado en la etapa previa de ejecución de sentencia según las pautas dadas en la cuestión propuesta. III. Con costas.
Carlos F. García Allocco – Domingo Juan Sesin – Aída Lucía Teresa Tarditti ■
