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2– El contrato de medicina prepaga puede caracterizarse como aquél en virtud del cual una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica –con los alcances que se convengan– a una persona o grupo de personas mediante el pago periódico (generalmente mensual) de una suma de dinero. Este contrato no encuadra estrictamente dentro de ninguna de las figuras legisladas por los códigos o por leyes especiales; no obstante, reúne ciertas notas que lo asemejan a algunos de ellos (como la locación de servicios y el seguro). Se trata de un contrato atípico, innominado, bilateral, oneroso, consensual, no formal y de tracto sucesivo. Se discute acerca de si es conmutativo o aleatorio debido a que si bien el afiliado o adherente paga una cuota cuyo valor se mantiene constante, la empresa puede tener que afrontar servicios extraordinarios o, eventualmente, no afrontar ninguno. Asimismo, es un contrato por adhesión puesto que la empresa ofrece a los potenciales afiliados un contrato con cláusulas predispuestas que ellos pueden aceptar o no, pero que no pueden modificar ni negociar. A lo sumo pueden elegir entre varios planes diferentes pero todos ellos propuestos por la empresa.
3– Dado que el poder negociador de ambas partes es diferente, se advierten desigualdades en la relación contractual capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial –el adherente–; por ello resulta claramente de aplicación al caso la Ley de Defensa de Consumidor en punto a la interpretación del contrato y a las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3, 37 y concs., ley 24240).
4– En autos, las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de “larga duración”, en el cual el tiempo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas. Lorenzetti señala que “un contrato de larga duración no es sino un acuerdo provisorio, sometido a permanentes mutaciones”, que “la obligación es concebida como proceso, como un continuum desarrollado en el tiempo que todo lo domina” y, recordando a Morello, que “el contrato de duración requiere una permanente adaptación, una cooperación renegociadora continua”.
5– En el planteo de la relación de fuerzas en el contrato, quien tiene mayor poder de negociación bien puede imponer a la otra sus condiciones, lo cual puede resolverse, en casos como el del sub examine, en una modificación unilateral de las condiciones del contrato que opere una traslación de riesgos sobre la parte más débil en la contratación, por medio de cláusulas que se tornan abusivas. En nuestro derecho, el objeto y las obligaciones causadas por el contrato deben ser determinadas o determinables hasta el momento del cumplimiento (art. 1170, CC) y ese carácter determinado debe siempre responder a criterios objetivos que se deben establecer en la génesis contractual, ya que dejar la fijación a la facultad de una de las partes acarrea la nulidad (art. 1355, CC).
6– En cuestiones de contratos de consumo, como regla general, la cláusula que permite la modificación unilateral del contenido de la prestación ha sido calificada como abusiva y, por lo tanto, capaz de acarrear la nulidad parcial. Esto se desprende del art. 37 inc. a, ley 24240, cuando establece que se tendrán por no convenidas –sin perjuicio de la validez del contrato– las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. No obstante, que cabe la lícita modificación unilateral de un contrato por circunstancias sobrevinientes extraordinarias e imprevisibles, fuera del álea normal, que hacen excesivamente onerosa la prestación (art. 1198, CC), ante lo cual, la otra parte siempre tiene la facultad de plantear la revisión o la resolución del contrato.
7– En la especie, la cláusula en cuestión –por la que la empresa se reserva la facultad de modificar las condiciones del contrato– debe reputarse como abusiva, porque importa frustrar la cobertura esperada por el consumidor justamente para la vejez cuando es evidente que el vínculo que se celebra entre la empresa y el consumidor tiene elementos de previsión para asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia humana.
8– La estipulación según la cual el predisponente se reserva la facultad de modificar las condiciones impuestas en el Reglamento, según ello haga a la conveniencia de la explotación, sin posibilidad para el usuario de alegar la inoponibilidad o ineficacia de aquéllas salvo el derecho que le asiste de rescindir el convenio, perdiendo toda posibilidad de obtener otra cobertura de similares condiciones y calidad, en un contrato de tan claro contenido social, importa la calificación de abusiva (art. 1071, CC) y desnaturalizadora de la relación (art. 37 inc. a).
9– No se preconiza la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo con la estratificación de los distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos. Sólo se trata de desconocer una cláusula que, al no haber sido originariamente pactada y que, discriminando por razones de edad avanzada, impone a quienes arriban a cierta altura de su vida afrontar un encarecimiento sustancial y diferenciado de su cuota al margen de las condiciones de incremento generales que son propias de la índole de las prestaciones y que pesan parejamente sobre todos los adherentes a un mismo plan.
10– Disposiciones de la naturaleza de la cláusula cuestionada en autos se apartan de la finalidad misma del contrato (protección de la salud y la vida humana del afiliado), alterando la ecuación económica de su sinalagma funcional (principio conmutativo). Esto es lo que se considera abusivo. Igualmente inaceptable es el ejercicio de esta facultad si se pretende fundarlo en la mayor utilización del servicio por parte del afiliado, por cuanto supone un traslado injustificado de riesgos, que ya deben haber sido previstos estadísticamente al efectuar la prospectiva económica del contrato.
11– En el
Buenos Aires, 4 de agosto de 2011
Y VISTOS:
1. Apeló el actor la sentencia dictada a fs. 198/210, en donde la juez de grado rechazó la presente demanda, cuyo objeto consistía en que la demandada se abstuviera de aplicar el incremento diferencial en la cuota del contrato de medicina prepaga que une a las partes con fundamento exclusivo en la edad del afiliado. Los incontestados fundamentos obran desarrollados a fs. 218/26. 2. La Sra. jueza de grado fundó el rechazo de la acción en que, si bien no se había acompañado el contrato original, del historial del legajo del actor surgía que éste había efectuado un cambio de plan al realizar la renuncia de un hijo en enero de 2002, de lo que intuyó que en diciembre de 2001 el accionante habría celebrado un nuevo contrato con la demandada, por lo que debía conocer la cláusula que permitía el aumento de la cuota por cambio de edad. Consideró, además, que la cláusula en cuestión no resultaba abusiva, pues debía mantenerse la relación de equivalencia diseñada en la celebración del contrato, y que sólo importó la aplicación de los términos originariamente pactados y que nunca antes habían sido motivo de cuestionamiento. Señaló que, de acogerse lo pretendido por el demandante, desatendiendo la totalidad de la ecuación económico–financiera del contrato a lo largo de su prolongada duración, podría conllevar incluso un enriquecimiento indebido para el accionante. Agregó que debía contemplarse el interés de los restantes participantes del sistema de medicina prepaga, quienes verían afectada su posición si la empresa debiera pagar por prestaciones no pactadas y que, además, la pretensión del actor impactaría en los ingresos previstos para sostener el sistema en su integridad. 3. El recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con fundamento en que: I) la juez de grado concluyó que en diciembre de 2001 suscribió un nuevo contrato con la demandada cuando ello no fue alegado por aquella ni fue acompañado en autos dicho documento; II) si bien en esa fecha hubo un cambio de plan, no se firmó acuerdo alguno, y en autos no se acompañó el originariamente suscripto por el actor; III) la accionada no probó que existió una cláusula contractual que permitiera el aumento de la cuota en razón de la edad, pues aquella parte denunció que el contrato original fue destruido en un incendio ocurrido en la empresa en donde se encontraban archivado tal documento; IV) la copias del reglamento y solicitud en blanco acompañadas por la demandada y a las que aludió la juez de grado corresponden a documentos que hace firmar la empresa SPM a sus asociados, empresa que en el año 1975 no existía, y no se demostró que sus cláusulas fueran idénticas a aquellas que se encontraban en los formularios de AMSA, a la cual se adhirió el actor en aquella época, a través de su empleador; V) se desestimó su planteo de que, de existir la cláusula controvertida, ello resulta abusiva, ya que dicha cláusula hace que exista una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada a favor de la demandada, no respeta la característica de la aleatoriedad del contrato de medicina y es contraria a las disposiciones insertas en la ley 24240; VI) resulta insólito e infundado en normas, doctrina o jurisprudencia el argumento esbozado por la a quo en cuanto al análisis efectuado acerca del monto de las cuotas abonadas por el accionante; VII) no se tuvo en cuenta la excesiva onerosidad sobreviniente en el aumento cuestionado. 4. Ahora bien, cabe apuntar que con la prueba producida en autos no ha quedado demostrado que el actor tuviera efectivamente conocimiento de la cláusula aludida por la demandada para el incremento de su cuota de afiliación, ni que hubiera suscripto documento alguno prestando conformidad con ello. En efecto, como lo señala el recurrente, no fue acompañado en autos el contrato original por el cual, en el año 1975, el actor se afilió a AMSA, empresa que luego pasó a ser parte de SPM, y con posterioridad a Galeno Argentina SA. Tal omisión no puede ser suplida con la documentación adjuntada por la demandada –formulario en blanco y Reglamento de SPM–, de cuya simple lectura puede extraerse que no resultan documentos contemporáneos a la fecha de afiliación del actor –véase solamente las características de los teléfonos publicados en el reglamento–. Además, tampoco se probó que tales cláusulas fueran idénticas a aquellas que fueron insertas en los formularios que AMSA utilizaba en el año 1975. Añádase a ello que el simple cambio de plan efectuado por el actor en enero de 2002 no resulta prueba suficiente para considerar que hubo conocimiento y consentimiento de la cláusula cuestionada, ni que se hubiera suscripto un nuevo contrato de afiliación cuando ello no fue alegado por las partes, ni se acompañó el supuesto nuevo acuerdo. 5. Sentado ello, cabe realizar las siguientes consideraciones: a. El contrato de medicina prepaga puede caracterizarse como aquél en virtud del cual una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica –con los alcances que se convengan– a una persona o grupo de personas mediante el pago periódico (generalmente mensual) de una suma de dinero. Así conceptualizado, este contrato no encuadra estrictamente dentro de ninguna de las figuras legisladas por los códigos o por leyes especiales, si bien reúne ciertas notas que lo asemejan a algunos de ellos (como la locación de servicios y el seguro). Puede afirmarse que se trata de un contrato atípico, innominado, bilateral, oneroso, consensual, no formal y de tracto sucesivo. Se discute acerca de si es conmutativo o aleatorio, debido a que si bien el afiliado o adherente paga una cuota cuyo valor se mantiene constante, la empresa puede tener que afrontar servicios extraordinarios o, eventualmente, no afrontar ninguno (v. Dante Cracogna, “El contrato de medicina prepaga”, Nota a Fallo, ED, 174–243.). Se comparte el criterio de quienes sostienen que se trata de un contrato por adhesión puesto que la empresa ofrece a los potenciales afiliados un contrato con cláusulas predispuestas que ellos pueden aceptar o no, pero que no pueden modificar ni negociar. A lo sumo pueden elegir entre varios planes diferentes, pero todos ellos propuestos por la empresa. Se ha dicho que este rasgo permite asimilar la figura con el contrato de seguro, pero se ha apuntado que media la importante diferencia de que los planes y condiciones de pólizas deben ser aprobados por la SSN antes de su comercialización, mientras que los de la medicina prepaga no se hallan sujetos a control alguno. No puede cuestionarse, sin embargo, que dado que el poder negociador de ambas partes es diferente, se advierten desigualdades en la relación contractual capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial –el adherente–; en esta línea de ideas, resulta claramente de aplicación al caso la Ley de Defensa de Consumidor en punto a la interpretación del contrato y a las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3, 37 y concs., ley 24240). La jurisprudencia ha dicho que contratar servicios médicos por el sistema prepago implica acordar un contrato con cláusulas predispuestas, lo que equivale a hablar de un contrato por adhesión (v. Dante Cracogna, ob.cit., ED 174–243). b. Las prestaciones propias de los servicios de medicina prepaga o de seguro de salud generan contratos complejos de servicios, con muchas variables, en los que originalmente se conviene una prestación médica conforme a un determinado nivel de calidad, un listado de médicos, un equipamiento tecnológico específico, contra el pago de un precio. Se ha observado que con el transcurso del tiempo, que puede ser de varios años, lo que era bueno se vuelve antiguo, surgen nuevas tecnologías médicas, los médicos cambian, surgen otros más especializados o actualizados, las posibilidades de curación se incrementan, aparecen nuevas enfermedades, las expectativas del paciente son otras, los costos ascienden y el precio que se paga como contraprestación puede ser insuficiente (v. Lorenzetti Ricardo L.,”El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, LL 1997–E, 1103). c. Se estima evidente que en el caso las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de “larga duración”, en el cual el tiempo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas, lo que conlleva examinar si el precio inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos, aun los determinados como anuales y renovados sucesivamente no devienen indeterminados, etcétera. Se considera ciertamente que la idea de que en el consentimiento o en la adhesión a condiciones generales de la contratación se definen, de una vez y para siempre, el contenido de las obligaciones de las partes, no puede ser sostenida en este tipo de vínculos (cfr. Lorenzetti, Ricardo L., ob.cit., LL 1997–E, 1103). d. Lorenzetti señala que ese contexto, “un contrato de larga duración no es sino un acuerdo provisorio, sometido a permanentes mutaciones”, que “la obligación es concebida como proceso, como un continuum desarrollado en el tiempo que todo lo domina” y, recordando a Morello, que “el contrato de duración requiere una permanente adaptación, una cooperación renegociadora continua”. Se ha dicho que así surge como problema encontrar fórmulas que armonicen la necesidad de adaptación a los cambios, la seguridad jurídica frente a las modificaciones ulteriores de lo pactado y la prevención de prácticas abusivas que a través de modificaciones unilaterales alteren la relación de equivalencia. En el contrato de larga duración, la duración no es tolerada por las partes sino querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a aquella. Lorenzetti, dentro de esta categoría distingue: I) Contratos de objeto de larga duración: la operación jurídica considerada por las partes precisa del tiempo, como en la medicina prepaga, o el seguro, o la educación. Puede presentar obligaciones de cumplimiento instantáneo, duraderas y prestaciones de diversos tipos; II) contratos con obligaciones de larga duración: el objeto del contrato está definido, pero las obligaciones se devengan periódicamente, como en la locación de cosas; III) contratos con prestaciones de larga duración: Diez Picazo manifiesta que puede pactarse el pago del precio contado (prestación instantánea) y una obligación de prestar servicios prolongados (prestación de duración), produciéndose una mixtura entre obligaciones de cumplimiento instantáneo y de larga duración.Se ha dicho que “las modificaciones no se producen en el objeto del contrato, que sigue siendo la misma operación, ni tampoco se alteran las obligaciones de dar suma de dinero, de dar cosa o de hacer, de prestar un servicio, porque éstas son definidas en el momento genético. Los cambios se producen en el objeto de las obligaciones, es decir, en las prestaciones. El monto dinerario debido puede variar por la depreciación de la moneda; los medios que se usan para cumplir con el servicio pueden alterarse por los cambios tecnológicos; el producto puede estar inserto en un contrato de provisión continua y requerir actualizaciones”. “Los cambios en las prestaciones se reflejan en la ecuación de equilibrio e impactan en la comprensión del objeto”. “En los contratos de larga duración, el objeto es una envoltura, un cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidades adaptativas. Esta cualidad debe ser preservada puesto que, de lo contrario, toda fijación produce la inadaptabilidad del contrato”; “la relación mencionada no es estática sino dinámica; es típicamente relacional. En un contrato de ejecución instantánea o de duración breve, estamos frente a conceptos nítidos: entregar un inmueble, pagar una suma de dinero a treinta días. Si las partes decidieron que era un buen negocio hacerlo, no es necesario hacer nada más. En cambio, dar un servicio médico a lo largo de treinta años y pagar el precio correspondiente durante todos los meses en ese período, no es concepto nítido ni es estático”, es un asunto dinámico, cambiante (confr.: Lorenzetti, Ricardo L., ob.cit., LL 1997–E, 1103). Así las cosas, debe interpretarse el carácter conmutativo del negocio mediante un concepto relacional y dinámico; debe proporcionarse una prestación de servicios médicos relacionada con el precio pagado. Es claro, sin embargo, que en el planteo de la relación de fuerzas en el contrato, quien tiene mayor poder de negociación bien puede imponer a la otra sus condiciones, lo cual puede resolverse, en casos como el del sub examine, en una modificación unilateral de las condiciones del contrato que opere una traslación de riesgos sobre la parte más débil en la contratación a través de cláusulas que se tornan abusivas. e. En nuestro derecho, el objeto y las obligaciones causadas por el contrato deben ser determinadas o determinables hasta el momento del cumplimiento (art. 1170, CC) y ese carácter determinado debe siempre responder a criterios objetivos que se deben establecer en la génesis contractual, ya que dejar la fijación a la facultad de una de las partes acarrea la nulidad ( confr. analóg. doctr. art. 1355, CC). La regla es que el objeto del contrato y de la obligación debe ser determinado o determinable, lo que no se compadece con dejar que una de las partes lo establezca unilateralmente. Debe recordarse también que resulta aplicable la regla que nulifica las obligaciones sujetas a condiciones meramente potestativas (CC, 542), dado que la determinabilidad del precio es un requisito de la validez, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad. En cuestiones de contratos de consumo, como regla general, la cláusula que permite la modificación unilateral del contenido de la prestación ha sido calificada como abusiva y, por lo tanto, capaz de acarrear la nulidad parcial. Esta conclusión se desprende del art. 37 inc.a, ley 24240, cuando establece que se tendrán por no convenidas –sin perjuicio de la validez del contrato– las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (véase en el mismo sentido, en el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 93–13). En este marco debe señalarse, no obstante, que cabe la lícita modificación unilateral de un contrato por circunstancias sobrevinientes extraordinarias e imprevisibles, fuera del álea normal, que hacen excesivamente onerosa la prestación (CC, 1198), ante lo cual, la otra parte siempre tiene la facultad de plantear la revisión o la resolución del contrato. En esta línea se ha dicho que, en la medicina prepaga, la aparición de una nueva enfermedad o de una nueva tecnología que se diferencie sustancialmente de las existentes en el momento en que el contrato se celebró, pueden constituirse en supuestos de hecho previstos en el art. 1198, CC, y dar lugar a la resolución o a la prestación autónoma de modificación del precio. Se trata, sin embargo, de hipótesis de apreciación restrictiva, puesto que es un contrato aleatorio y la aplicación de la excesiva onerosidad debe situarse fuera del “álea normal” prevista por las partes, de modo que la circunstancia de que el paciente se enferme o que aparezcan nuevos tratamientos o enfermedades, no es per se una circunstancia extraordinaria ni imprevisible. En cambio, se ha señalado, pueden asumir ese carácter enfermedades masivas e inexistentes al momento de la contratación, o una resolución en los tratamientos médicos que cambie la naturaleza de los previstos en la celebración del vínculo. f. Así las cosas, las partes pueden establecer, en la celebración del contrato, las causas objetivas por las cuales puede ser modificado, con derecho de rescisión por parte del consumidor. g. A esta altura, es dable recordar que en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, CN, el derecho a la salud tiene un reconocimiento expreso y posee jerarquía constitucional y que ya antes de la reforma del año 1994 la doctrina sostenía que el art. 14 bis, al consagrar el beneficio de la seguridad social, reconocía el derecho a la salud. También, que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, reconoce que toda persona tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (ap.1). Este derecho a la salud significa que el Estado debe velar para que todas las personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o accidente y, de acuerdo al apartado 2 de esa norma, corresponde al Estado reducir la mortalidad infantil, prevenir, tratar y luchar contra las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole; mejorar los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. También la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 25.1, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XI, reconocen el derecho a la salud. Es claro que el derecho a la salud constituye un derecho personalísimo a estar sano física, mental y socialmente, por lo que las personas deben tener acceso a la asistencia y a los servicios médicos y, en caso de enfermedad o accidente, corresponde al Estado velar para que ello se cumpla (v. Stein, Enrique, “La pertenencia al sistema de medicina prepaga”, LL 1999–B, 936). h. Con la perspectiva de estas consideraciones, se considera que contratos de la naturaleza del que es materia del sub lite, por necesidad, contienen elementos de previsión, son un medio a través del cual los adherentes a los diferentes planes se procuran seguridad para estar a cubierto de avatares –enfermedad, accidente, vejez– y es claro que en nuestro país, estos contratos se han desarrollado con fuerza frente a la deficiente acción del Estado en estas áreas. Se hace un esfuerzo económico cuando se es joven, cuando se tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando se está sano, a fin de ser compensado cuando llegue la vejez, o cuando no se tenga dinero, o se carezca de salud. Así las cosas, mientras en los contratos de cumplimiento instantáneo o diferido, la relación entre las prestaciones se mide en un lapso relativamente breve, en los contratos de larga duración con elementos de previsión, se debe medir en largos períodos. Pago ahora para recibir prestaciones dentro de veinte o treinta años. Se trata de una “correspectividad de larga duración” (v. Lorenzetti, R. “Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga”, JA 1997–III–788). En este caso, el contrato es aleatorio, pero para las dos partes y no es admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo limite. Si el álea queda a cargo de una sola de las partes y la otra tiene una certeza de ganar, la cláusula es nula. En este sentido, el usuario está obligado a pagar mensualidades y no es lícito que la empresa quede asegurada contra las internaciones más demoradas y, en cuanto a la extinción o encarecimiento sustantivo por causa de la edad del consumidor, la cláusula debe reputarse como abusiva, porque importa frustrar la cobertura esperada por el consumidor justamente para la vejez (Ghersi–Weingartten–Ippólito), cuando es evidente que el vínculo que se celebra entre la empresa y el consumidor tiene elementos de previsión, para asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia humana. En esta línea de ideas la estipulación según la cual el predisponente se reserva la facultad de modificar las condiciones impuestas en el Reglamento, según ello haga a la conveniencia de la explotación, sin posibilidad para el usuario de alegar la inoponibilidad o ineficacia de las mismas, salvo el derecho que le asiste de rescindir el convenio, perdiendo toda posibilidad de obtener, ya, otra cobertura de similares condiciones y calidad, en un contrato de tan claro contenido social, importa la calificación de abusiva (art. 1071, CC) y desnaturalizadora de la relación (art. 37 inc. a). Es claro que no se está preconizando aquí la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo con la estratificación de los distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos. Sólo se trata de desconocer una cláusula que, al no haber sido originariamente pactada y que discriminando por razones de edad avanzada, impone, a quienes arriban a cierta altura de su vida, afrontar un encarecimiento sustancial y diferenciado de su cuota al margen de las condiciones de incremento generales que son propias de la índole de las prestaciones y que pesan parejamente sobre todos los adherentes a un mismo plan. Disposiciones de esa naturaleza se apartan de la finalidad misma del contrato (protección de la salud y la vida humana del afiliado), alterando la ecuación económica de su sinalagma funcional (principio conmutativo). Esto es lo que se considera abusivo (véase: Zentner, Diego H., “Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga”, JA 1999–IV–1257). Igualmente inaceptable es el ejercicio de esta facultad si se pretende fundar en la mayor utilización del servicio por parte del afiliado, por cuanto supone un traslado injustificado de riesgos, que ya deben haber sido previstos estadísticamente al efectuar la prospectiva económica del contrato. i. Como conclusión, pues, el aumento no consensuado de la cuota de afiliación del actor al cumplir la edad de 55 años resultó claramente abusiva pues no quedó demostrado en autos mediante prueba alguna que al momento de concertarse la relación contractual, treinta años antes de la demanda, se hubiera informado que le correspondería un significativo incremento del arancel al cumplir esa edad (57,69%), siendo que se trataba de una circunstancia claramente previsible a la fecha del comienzo del contrato (conf. esta CNCom, esta Sala A, 7/11/06, “Titiro Ricardo Augusto c/ Sociedad Italiana de Benef. en Buenos Aires Htal. Italiano s/ Sumarísimo”). Coincide este Tribunal con la línea jurisprudencial que sostiene que dicho adicional puso al asociado en una situación inequitativa, pues la alternativa de rescindir el contrato no le permite contar con una prestación de servicios de similar calidad, ya que si los requiere de otra empresa, tendrá escasas posibilidades de ser aceptado por su edad ante la probable existencia de restricciones de ingreso y, si fuere admitido, estaría sujeto al período de nueva relación contractual en la que se considerarían situaciones preexistentes en desmedro del nuevo afiliado (confr. “Medicus SA c/ Secretaría de Comercio e Inversiones” Res. DNCI 39/96 Causa: 3966/96. CNCA Fed., Sala II.”). 6. Atento lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso incoado por el accionante y, por ende, debe prosperar la presente demanda. Así, se condena a Galeno Argentina SA a que se abstenga de continuar cobrando la cuota de afiliado al actor con el incremento aplicado por el aumento de edad. Ello, sin perjuicio de los restantes aumentos que se apliquen a la totalidad del universo de los afiliados. Asimismo, deberá restituir al actor los importes abonados en exceso desde que se notificara el traslado de la demanda, con más intereses, desde la fecha en que abonó cada cuota y hasta el efectivo pago, a la tasa que cobra el Banco de la Nación
