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Por sentencia Nº 11, de fecha 3/5/10, la C10a. Crim. de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “…I) Unificar las penas impuestas a Silvia Alejandra Barrera, ya filiada, que fueran dictadas por esta Excma. C10a. Crim., en Sent. Nº 37 del 16/10/08 (SAC Nº 163674) –de tres años de prisión– con las de la Sent. Nº 7 de fecha 16/6/09 (SAC Nº 149852, acumulado al SAC Nº 203200) de cinco años de prisión y $ 10.000 de multa (comprensiva esta última de la unificación de las penas de tres años y tres meses de prisión y 10.000 pesos de multa y la de tres años y nueve meses de prisión dispuesta por Sent. Nº 35 del 16/9/08 -SAC 184213-), en la pena única de seis años y tres meses de prisión y 10.000 pesos de multa, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 58 C.P. y 550 y 551 CPP). II) Unificar las penas impuestas a Daniel Osvaldo Cerdá, ya filiado, dictadas por esta Excma. C10a Crim., en Sent. Nº 37 del 16/10/08 (SAC Nº 163674) –de tres años y tres meses de prisión– con las de la Sent. Nº 7 de fecha 16/6/09 (SAC Nº 149852, acumulado al SAC Nº 203200) –seis años y tres meses de prisión (comprensiva esta última de la unificación de las penas de cuatro años y 15.000 pesos de multa y de cuatro años y dos meses de prisión impuesta por Sent. Nº 35 del 16/9/08 -SAC 184213-)–, en la pena única de ocho años de prisión y 15.000 pesos de multa, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 58, CP y 550 y 551, CPP). III) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 55, CP, formulado por el asesor letrado penal Sergio Ruiz Moreno, defensor de la imputada Silvia Alejandra Barrera…”. II. Contra dicha resolución, recurren en casación los Sres. asesores letrados del 26° y del 20° Turno en su condición de defensores de los penados Cerdá y Barrera, respectivamente. Con relación al recurso interpuesto en favor de Cerdá, el impugnante invoca el motivo formal previsto en el 2 inc., art. 468, CPP, y se agravia de la fundamentación expuesta en la individualización de la pena por inobservancia de las reglas de la sana crítica racional –principio de razón suficiente–. Explica que por cuestiones procesales ajenas a su representado, éste no pudo ser juzgado en una única oportunidad dentro de esta denominada “megacausa”, lo que no le puede resultar perjudicial, por lo que corresponde realizar una unificación de condenas y no de penas. Destaca que Cerdá tiene seis condenas por hechos cometidos durante el mismo período, por lo que nos encontramos en un caso de concurso real resuelto en pluralidad de sentencias que requiere especial previsión como unificación de condenas (art. 58, CP). Denuncia que se han tenido en cuenta, en sentido agravante, “las circunstancias y modalidades de ejecución”, haciendo una remisión genérica atentatoria del derecho de defensa por su imprecisión, máxime cuando la modalidad ejecutiva del hecho carece de una entidad que objetivamente permita un mayor reproche. Además, repele que se haya valorado de manera negativa el perjuicio a la fe pública, vulnerando la prohibición de ponderar dos veces una misma circunstancia, que en el caso constituye el bien jurídico protegido por el delito por el cual Cerdá fue condenado. Concluye que a raíz de los vicios denunciados, la cuantificación de la pena agravia las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, por lo que solicita la nulidad parcial de la sentencia. Con relación al recurso interpuesto por en favor de Barrera, con base en ambos motivos de casación (art. 468 incs. 1 y 2, CPP), el impugnante sostiene que se han aplicado erróneamente los arts. 55, 56 y 58, CP, al unificarse las condenas con sentencias firmes, cuando correspondía la unificación de todas las condenas, estén o no firmes. Agrega a ello que la individualización de la sanción ha sido arbitraria. Bajo el rótulo “División de juicios (art. 58, CP): unificación de condenas”, el recurrente reseña de los hechos de la causa, recuerda la doctrina de la CSJN acerca de la duración razonable del proceso (“Mattei”) y alega que si bien Barrera fue condenada antes de que vencieran los dos años de encierro preventivo, su desconcierto sobre la respuesta punitiva y su restricción de libertad permanece intacto. Bajo el título “Composición de la pena única” alega el quejoso que conforme la correcta interpretación de los arts. 58 y 55, CP, corresponde unificar las seis condenas que se han dictado en contra de Barrera en esta única causa. Se ocupa de los fundamentos expuestos en la sentencia para individualizar la pena, y expone que el tribunal ha ejercido arbitrariamente su facultad discrecional, al darle un valor que no tienen, circunstancias que entendió como agravantes, a la vez que en otros aspectos omitió la valoración de atenuantes de valor decisivo. También ha hecho valoraciones vedadas por el principio constitucional de “non bis in idem” (arts.8.4, CADH, art.14.7 PIDCP, art. 39, CPcial y 1, CP). En cuanto a las circunstancias de naturaleza objetiva, y bajo el título “Naturaleza de la acción ejecutada”, se agravia el recurrente que se achaque a su representada el haberse sumado y desarrollado ingeniosas, meticulosas y complejas acciones delictivas en las que intervenía con varias personas, demostrando particular osadía. Señala que, en estricta verdad, en los seis hechos bajo análisis su participación ha sido intramuros, ya que era su marido quien traía la encomienda con todos los datos necesarios y materiales para las falsificaciones, y su tarea se limitaba a falsificar la documentación. Además, se ha probado que no era la única que lo hacía, y que los organizadores y jefes de estos ilícitos contaban con varios grupos de falsificadores; sólo uno de ellos eran Cerdá y su mujer, lo que muestra su fungibilidad en las operaciones de los autores mediatos que tenían el dominio del hecho. En cuanto a las circunstancias de naturaleza subjetiva, y bajo el título de “La edad y falta de reincidencia en el delito”, alega el recurrente que Barrera promedia más de la mitad de su vida y nunca antes había cometido un delito ni contravención. Está detenida desde hace cuatro años y siete meses, a la espera de una condena que se le va a imponer en un tiempo lineal pero que va a tener su ejecución en tiempo existencial consumiendo sus últimos años de vida adulta, sin poder ser sustento y contención de sus hijos y nietos. En cuanto a “la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”, destaca que es cierto que su defendida no padecía “miseria”, pero es ama de casa. En la fecha en que comenzó a hacer estos encargos por dinero, una de sus hijas quedó embarazada y como madre soltera y sin trabajo, los gastos familiares se incrementaron y agravaron su situación. La atención de la discapacidad de otra de sus hijas también desequilibraba la economía doméstica. Este cuadro de situación, según lo declarado por Barrera en juicio, fue uno de los motivos que la llevaron a delinquir. Con relación a las “Condiciones y vínculos personales”, recuerda que Barrera es madre de tres hijos, una de ellos es discapacitada, está atravesando una adolescencia difícil y requiere de su madre. Suma que la encartada padece una enfermedad grave y la cárcel carece de los medios adecuados para afrontar las situaciones críticas. En referencia al “Arrepentimiento y colaboración con la investigación”, dice que, tras ser detenida, fue indagada en la causa Letra “B” Nº 66 del año 2006 por decenas de hechos y reconoció su responsabilidad a la vez que hizo aportes concretos a la instrucción, entre ellos la indicación en los libros y protocolos secuestrados de cuáles de los asientos o folios eran falsos. Esto ayudó, en un momento temprano, a ordenar la investigación. Por ello es equivocada la afirmación del a quo acerca de que la confesión fue inocua al proceso. Señala que, en otro tramo, el tribunal hace una valoración positiva de su confesión, como actitud posterior al delito plasmada en la colaboración prestada al proceso en autos “Barrera” (SAC 186010) y “Tossi” (SAC 157917), causas en las que ha demostrado asumir con responsabilidad las consecuencias de sus actos y además ha aportado personas y lugares de alto interés al fiscal a cargo de la Instrucción. Y finalmente, con relación al principio “non bis in idem”, refiere que respecto a las agravantes, el sentenciante tuvo en cuenta “…el enorme y trascendental perjuicio a la fe pública”, concepto que reitera luego. Anota la defensa que dado que el art. 292, CP, es un delito contra la fe pública y prevé dos escalas penales, la más severa cuando se trata, como en el caso, de instrumentos públicos. Por lo tanto, aquellas reflexiones del a quo ya constituyen el fundamento del ilícito (la lesión a la fe pública y el descrédito del organismo público emisor del documento) y dieron base a fijar la escala de punición. El tribunal no puede considerarlas nuevamente al momento de fijar la pena en el hecho concreto, pues ello implica agravar dos veces por la misma circunstancia: en la subsunción de un tipo y en la fijación de la pena. Tal razonamiento vulnera el principio “non bis in idem”. En definitiva, “el descrédito sufrido por las instituciones” que preocupa al tribunal, es fundamentalmente achacable a los autores mediatos que planificaron y tuvieron dominio del hecho, en parte menor es responsable Barrera, y el Estado debe hacer autocrítica. No es admisible recargar en Barrera toda la responsabilidad ni que soporte ella la mayor respuesta punitiva, como se dará si se continúa en el sistema de unificación, que por mayoría, ha seleccionado el tribunal. En conclusión, como “solución pretendida”, el impugnante solicita que se case la sentencia cuestionada y sin reenvío, se resuelva unificar las seis condenas, y no penas, impuestas a Silvia Alejandra Barrera, mensurándose una pena única según la correcta interpretación del art. 55, entendiendo que la escala penal abstracta aplicable es de un mínimo de un año y un máximo de nueve años de prisión, lo que inexorablemente reduce la peligrosidad y el grado de injusto, respetando el principio de proporcionalidad y demás pautas de mensuración en el sentido expuesto.
Doctrina del fallo
1- En lo atinente a la etapa procesal en que puede invocarse la garantía de la duración razonable del proceso, la lectura de distintos pronunciamientos de la Corte muestra que se ha tratado de procesos que llegaron a la máxima instancia aún abiertos, esto es, sin que se hubiera dictado sentencia, o de causas en las que medió condena o absolución, pero que fueron sometidas a una ajetreada o injustificadamente prolongada etapa impugnativa que les negaba toda posibilidad de adquirir firmeza.
2- La facultad discrecional de fijar la pena es exclusiva del tribunal de juicio y revisable en casación en supuestos de arbitrariedad. Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad relativo a las facultades discrecionales del tribunal de sentencia, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de: falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva. El control alcanza al monto de la pena –posible entre el mínimo y el máximo de la escala–, cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado o incongruente con relación a las circunstancias de la causa.
3- En materia de unificación de penas, el margen de revisión se acota únicamente a lo que constituye materia propia de la unificación y no puede extenderse a aquellos aspectos que sustentaron las penas a unificar y que devinieron firmes.
4- Frente el art. 58, CP, la cosa juzgada, propia de la condena a unificar, cede sólo hasta el grado de posibilitar una nueva individualización de la pena única a imponer al sujeto, en cuanto a su naturaleza, modalidad de ejecución y cantidad, en función de los arts. 26 a 28, 40 y 41 y dentro de las escalas de los arts. 55 y 56, todos del Código Penal. Por lo tanto, quedan en pie en la primera sentencia la declaración de los hechos probados atribuidos al sujeto y su calificación legal. Esta firmeza se extiende también a las atenuantes o agravantes cuya existencia fue fundada al momento de individualizar la pena con arreglo a los arts. 40 y 41. Así entonces, contra la sentencia de unificación no cabrá discutir la selección ni la omisión de seleccionar pautas de cuantificación operadas en los decisorios anteriores, ni el monto de las penas singulares, pero sí aquellas cuestiones propias de la unificación, como lo es el modo en que las circunstancias ya ponderadas en las condenas previas se integra para la construcción de la pena única, la inclusión de agravantes no consideradas antes, etc.
5- La confesión –como reconocimiento del hecho– que se vincula al arrepentimiento, cuando sólo es una expresión en palabras en un contexto de un proceso no necesariamente debe tener incidencia en la determinación de la pena. Ello así, pues aquello que el imputado diga durante una declaración en juicio de poco puede servir para conocer si realmente está arrepentido o si sólo está asustado. Esto en nada interesa. Sólo puede interesar aquello que efectivamente haga, o se comprometa a hacer, con relación al daño, y éste es el único aspecto al que puede dársele alguna trascendencia para atenuar la pena.
6- Ello no importa negarle carácter atenuante al mero reconocimiento de responsabilidad, sino que tiene el alcance más preciso de establecer que si no hay una exteriorización objetiva de ese arrepentimiento, su no consideración por parte del juzgador no evidencia una irrazonabilidad que amerite su revisión casatoria y permanece dentro del ámbito de discrecionalidad que es propio de esta potestad privativa del tribunal de juicio.
Resolución
I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Sr. asesor letrado del 26° Turno en su condición de defensor del penado Daniel Osvaldo Cerdá, con costas (CPP, arts. 550/551). II) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por el Sr. asesor letrado del 20° Turno en su condición de defensor de la penada Silvia Alejandra Barrera, sin costas (arts. 550/551), y en consecuencia anular parcialmente la sentencia N° 11, de fecha 3/5/10, dictada por la Cámara del Crimen de Décima Nominación de esta ciudad, en cuanto resolvió. En su lugar, sin reenvío, corresponde fijar como pena total la de seis años y dos meses de prisión y $10.000 de multa, manteniendo los adicionales de ley y costas. III) Hacer extensivos los efectos de lo resuelto en el punto II a Daniel Osvaldo Cerdá, y en consecuencia, anular parcialmente la sentencia mencionada en cuanto resolvió “II) Unificar las penas impuestas a Daniel Osvaldo Cerdá, ya filiado, dictadas por esta Excma. Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, en Sentencia Nº 37 del 16/10/08 (SAC Nº. 163674) – de tres años y tres meses de prisión -con las de la Sentencia Nº 7 de fecha 16/6/09 (SAC Nº 149852, acumulado al SAC Nº 203200) – seis años y tres meses de prisión (comprensiva esta última de la unificación de las penas de cuatro años y 15.000 pesos de multa y de cuatro años y dos meses de prisión impuesta por Sentencia Nº 35 del 16/9/08 -SAC 184213-), en la pena única de ocho años de prisión y 15.000 pesos de multa, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 58, CP y 550 y 551, CPP)”. En su lugar, sin reenvío, corresponde fijar como pena total la de siete años y once meses de prisión y $15.000 de multa, manteniendo los adicionales de ley y costas.
TSJ Sala Penal Cba. 18/2/11. Sentencia Nº 11. Trib. de origen: C10a. Crim. Cba. “Barrera, Silvia Alejandra y otro p.ss.aa. falsificación de instrumento público, etc. (SAC. N° 149852 y acumulado SAC N° 203200) -Recurso de Casación”..Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■
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SENTENCIA NUMERO: ONCE
En la Ciudad de Córdoba, a los dieciocho días del mes de febrero de dos mil once, siendo las once y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos «Barrera, Silvia Alejandra y otro p.ss.aa. falsificación de instrumento público, etc. (SAC. n° 149852 y acumulado SAC n° 203200) -Recurso de Casación-» (Expte. «B», n° 40/2010), con motivo del recurso de casación interpuesto por los Sres. Asesores letrados del 26° y del 20° Turno -Dres. Pablo Pupich y Sergio Ruiz Moreno- en su condición de defensores de los penados Daniel Osvaldo Cerdá y Silvia Alejandra Barrera, respectivamente, en contra de la sentencia numero once, de fecha tres de mayo de dos mil diez, dictada por la Cámara del Crimen de Décima Nominación de esta Ciudad.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
1°) ¿Se han aplicado erróneamente los artículos 55, 56 y 58 del Código Penal?
2°) ¿Es nula la individualización de la pena única, por ser arbitraria?
3°) ¿Qué solución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, Maria Esther Cafure de Battistelli y Maria de las Mercedes Blanc G. de Arabel.
A LA PRIMERA Y SEGUNDA CUESTIONES:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por sentencia n° 11, de fecha 03 de mayo de 2010, la Cámara del Crimen de Décima Nominación de esta Ciudad resolvió, en lo que aquí interesa, «…I) Unificar las penas impuestas a Silvia Alejandra Barrera, ya filiada, que fueran dictadas por esta Excma. Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, en Sentencia Nº 37 del 16 de octubre de 2008 (SAC Nro. 163674) -de tres años de prisión- con las de la Sentencia Nº 7 de fecha 16 de junio de 2009 (SAC Nº 149852, acumulado al SAC Nº 203200) de cinco años de prisión y $ 10.000 de multa (comprensiva ésta última de la unificación de las penas de tres años y tres meses de prisión y 10.000 pesos de multa y la de tres años y nueve meses de prisión dispuesta por Sentencia nº 35 del 16/9/2008 -SAC 184213-), en la pena única de seis años y tres meses de prisión y 10.000 pesos de multa, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 58 C.P. y 550 y 551 CPP). II) Unificar las penas impuestas a Daniel Osvaldo Cerdá, ya filiado, dictadas por esta Excma. Cámara en lo Criminal de Décima Nominación, en Sentencia Nº 37 del 16 de octubre de 2008 (SAC Nro. 163674) -de tres años y tres meses de prisión- con las de la Sentencia Nº 7 de fecha 16 de junio de 2009 (SAC Nº 149852, acumulado al SAC Nº 203200) -seis años y tres meses de prisión (comprensiva ésta última de la unificación de las penas de cuatro años y 15.000 pesos de multa y de cuatro años y dos meses de prisión impuesta por Sentencia nº 35 del 16/9/2008 -SAC 184213-)-, en la pena única de ocho años de prisión y 15.000 pesos de multa, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 58 C.P. y 550 y 551 CPP). III) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 55 del Código Penal formulado por el Asesor Letrado Penal Sergio Ruiz Moreno, defensor de la imputada Silvia Alejandra Barrera…» (fs. 4658 vta./4659).
II. Contra dicha resolución, recurren en casación los Sres. Asesores letrados del 26° y del 20° Turno -Dres. Pablo Pupich y Sergio Ruiz Moreno- en su condición de defensores de los penados Daniel Osvaldo Cerdá y Silvia Alejandra Barrera, respectivamente (fs. 4664/4069 y 4680/4701 vta.).
1. Recurso interpuesto en favor de Cerdá: el impugnante invoca el motivo formal previsto en el segundo inciso del artículo 468 del C.P.P. y se agravia de la fundamentación expuesta en la individualización de la pena por inobservancia de las reglas de la sana crítica racional -principio de razón suficiente- (fs. 4664 vta.).
Explica que por cuestiones procesales ajenas a su representado, éste no pudo ser juzgado en una única oportunidad dentro de esta denominada Megacausa, lo que no le puede resultar perjudicial, por lo que corresponde realizar una unificación de condenas y no de penas. Destaca que Cerdá tiene seis condenas por hechos cometidos durante el mismo período, por lo que nos encontramos en un caso de concurso real resuelto en pluralidad de sentencias que requiere especial previsión como unificación de condenas (art. 58 C.P.). Hace propios los fundamentos del voto de la Minoría (Dr. Iglesias -fs. 4665).
Delimitado así el punto sobre el cual debe realizarse el examen, se queja del monto de la sanción impuesta por el Tribunal, el que resulta arbitrario al haberse valorado circunstancias que afectan garantías de orden constitucional (fs. 4667 y vta.).
Denuncia que se han tenido en cuenta, en sentido agravante, «las circunstancias y modalidades de ejecución», haciendo una remisión genérica atentatoria del derecho de defensa por su imprecisión máxime cuando la modalidad ejecutiva del hecho carece de una entidad que objetivamente permita un mayor reproche (fs. 4668).
Además, repele que se haya valorado de manera negativa el perjuicio a la fe pública, vulnerando la prohibición de ponderar dos veces una misma circunstancia, que en el caso constituye el bien jurídico protegido por el delito por el cual Cerdá fue condenado (fs. 4668).
Concluye que, a raíz de los vicios denunciados, la cuantificación de la pena agravia las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, por lo que solicita la nulidad parcial de la sentencia (fs. 4669 y vta.).
2. Recurso interpuesto en favor de Barrera: con base en ambos motivos de casación (art. 468 incs. 1° y 2° C.P.P.), el impugnante sostiene que se han aplicado erróneamente los artículos 55, 56 y 58 del Código Penal al unificarse las condenas con sentencias firmes, cuando correspondía la unificación de todas las condenas, estén o no firmes. Agrega a ello que la individualización de la sanción ha sido arbitraria (fs. 4680 vta./4681).
A. División de juicios (art. 58 C.P.): unificación de condenas. Bajo este rótulo, el recurrente reseña de los hechos de la causa, recuerda la doctrina de la C.S.J.N. acerca de la duración razonable del proceso («Mattei») y alega que si bien Barrera fue condenada antes de que vencieran los dos años de encierro preventivo, su desconcierto sobre la respuesta punitiva y su restricción de libertad permanece intacto (fs. 4681 vta./4683).
Considera atendible que las reglas sobre acumulación de procesos no se aplicaran al caso por sus características excepcionales que impusieron la división en diversos juicios, con base en el art. 368 del C.P.P. Sin embargo, se trata de una norma procesal de menor jerarquía, y aún frente a las particularidades de la causa el Tribunal no podía soslayar los efectos negativos que la división del juzgamiento acarrea a la persona sometida a proceso (fs. 4683).
Manifiesta su adhesión a los fundamentos expresados por el voto en minoría del Dr. Iglesias, dándolos por reproducidos. A la vez, agrega otras consideraciones acerca del artículo 58 del Código Penal. Explica que es una norma de naturaleza procesal legislada en la ley nacional (Código Penal) en razón de la unidad de juicio que exigen las reglas del concurso -lo que sí es materia de derecho sustantivo- que tiene carácter correctivo del error de omitir la aplicación del régimen legal y reparador de situaciones de desigualdad de quienes han sido juzgados en plurales juicios sin las reglas de los arts. 55 al 57 del C.P. con la consecuencia gravosa de multiplicidad de penas. Tiene como única finalidad la equiparación a quien, en idénticas condiciones, fue sometido a un único proceso recibiendo una única pena. Este elevado principio constitucional (el de igualdad ante la ley) debe aplicarse aún en detrimento de la cosa juzgada, que supone la firmeza que haya adquirido una sentencia precedente (fs. 4683 vta.).
A maiore ad minus, alega que si se «debe» unificar en el supuesto de sentencias firmes, con mayor razón “debe” unificarse cuando la sentencia precedente no se encuentra firme, pues supone una situación de más sencilla corrección procesal. Al término de cada juicio en que se dividió la causa y en el que corresponda dictar condena, desaparece la punición de las anteriores y con el único límite de no alterar las declaraciones de los hechos, se compone una nueva y única pena en su naturaleza, grado y modalidad, en función de los arts. 40 y 41, dentro de las escalas de los arts. 55 y 56 (lo que puede determinar incluso, la imposición de una pena unificada inferior a la primera condena). En esencia, se trata de una rectificación (fs. 4684).
Destaca que tratándose el art. 58 de una norma de naturaleza procesal, puede hacerse una interpretación extensiva o analógica sin contrariar los principios de legalidad, reserva y ley previa. Este parece ser el obstáculo que encuentra la Mayoría que no supera el método gramatical en la interpretación de la expresión “sentencias firmes” contenida en la norma, ni aún por el imperio del principio pro libertatis (fs. 4684).
Recuerda los antecedentes de la norma y sostiene que la interpretación de la Mayoría del Tribunal quebranta la igualdad ante la ley porque sanciona a Barrera con acumulación, nada más que por el formalismo de no apartarse de la literalidad del término “sentencias firmes” –cuestión procesal- que la sustrae del principio de aspersión, con el que se beneficiaría otro sujeto a quien se le hiciere un solo juicio por pluralidad de hechos (fs. 4685).
Considera más patente el injusto de ese desequilibrio si se tiene en cuenta que no sólo se trata de hechos anteriores, sino que todos ellos ocurrieron en un mismo contexto temporal, sucediéndose unos a otros y, pese a su independencia para ser tipificados, tienen entre sí una misma realidad óntica que debe ser captada y encuadrada jurídicamente por el Tribunal, conforme los preceptos constitucionales, internacionales y legales del art. 41, único modo de hacer una racional aplicación de la escala penal del concurso real, que abarque la culpabilidad y el esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad (fs. 4685 vta.).
Resalta que la incertidumbre de los imputados frente al resultado final también debe ser considerada: Barrera se encuentra encarcelada hace cuatro años y siete meses y no sabe qué será de su vida y de la de su familia; tampoco puede respondérsele cuando podrá hacer proyectos en base al progresivo tratamiento penitenciario que le ofrece beneficios como espejismos en el horizonte, pues transita su condena sin llegar a alcanzarlos porque dependen, a su vez, del monto de la pena que deberá cumplir y éste no se sabrá en los años venideros. De esta manera se agravian el principio de legalidad, el de humanidad e intrascendencia de la pena, el de proporcionalidad y el de racionalidad (fs. 4686).
Critica luego el argumento de la Mayoría en cuanto a que la composición de la pena única “…no puede ser inferior su monto, al “quantum” de la condena menor»: en primer lugar, por ser un razonamiento propio del derecho penal de acto en su forma más pura. Su entendimiento es el siguiente: cuando una persona comete un delito corresponde aplicarle una pena, pero si ha cometido varios delitos corresponde aplicarle varias penas. Si la pena anterior fue correctamente merituada y quedó firme quiere decir que fue una pena legal y justa; y acreditado un nuevo hecho la mayor culpabilidad y el mayor injusto de este nuevo delito debe sumarse a aquella sanción. Linealmente interpretado conduce a una apertura ilimitada y hasta irracional del poder punitivo. Ocurre que Barrera deberá enfrentar treinta juicios más (27 en instrucción mas los ya elevados) y es sencillo advertir (y atemorizante en la incertidumbre) que condicionado a las penas anteriores firmes se va gestando un nudo gordiano que conducirá a resultados absurdos. Recuerda que la imposición de la pena debe respetar la proporcionalidad con la falta cometida y el injusto provocado por el delito (pautas objetivas art. 41 inc.1º C.P), pero deben también mensurarse la personalidad y culpabilidad del autor (pautas subjetivas art. 41 inc.2 C.P.) sin importar el número de delitos cometidos. En segundo lugar resaltan argumentos contradictorios en la fundamentación de la sentencia que, por una parte afirma que le corresponde a la condenada la aplicación de los arts. 55 y 56 del C. penal, y por otro lado establece un respeto a la pena precedente fuera de ese sistema concursal; a la vez que hace mensuraciones por separado de las circunstancias agravantes y atenuantes del los arts. 40 y 41 del C. Penal, multiplicándolas y colocando al sujeto en situación de desigualdad respecto a quien hubiera sido juzgado en un único juicio (fs. 4686/4687).
Alude al modo en que se juzgó y penó a quienes participaron del motín del penal de San Martín del año 2005, como así también al voto en minoría in re “Amato» (fs. 4686 vta./4688), y cita en abono de su postura la opinión de importante doctrina autoral y jurisprudencia (fs. 4688).
B. Aplicación del art. 55: mínimo y máximo de la escala penal: afirma el quejoso que la ley 25.928 no es aplicable al caso atento a la fecha de comisión de los delitos (que son anteriores y posteriores a su publicación en B.O. 10/09/2004) por el principio de ultraactividad de la ley penal más benigna. Sostiene además que ha sido tácitamente derogada por la ley 26.200, después de la cual cabe entender que el límite máximo ha vuelto a ser el de veinticinco años y de veinte años respectivamente, pues lo contrario importaría admitir que la pluralidad de cualquier delito es más grave o tan grave para la ley argentina que la destrucción de millones de vidas humanas (fs. 4688 vta.).
Dicho esto, para el correcto análisis del art. 55 del C. Penal, recuerda sus orígenes, el descarte de los métodos de la suma matemática, de la absorción y el principio de acumulación limitada o suma atenuada adoptado por proyecto Tejedor. El código vigente adoptó el sistema de aspersión, que impone seleccionar la escala penal de mínimo mayor y asperjarla hasta agravarla adecuadamente. Se construye así una pena global que respeta el “principio de la pena total”. En doctrina nacional, se lo llamó “acumulación jurídica”, pero no se trata de amontonar todas las penas y hacer una rebaja, sino de dictar una única pena formada del modo cuyo mínimo y máximo se señala. En la aspersión no se amontonan las penas sino que se forma una nueva partiendo de la de mínimo mayor (fs. 4689 y vta.).
En el concurso real se aplica una pena total y se lo hace en una única condena (arts. 55, 56, 57) o por única condena unificada (una hipótesis del art. 58 que es la que corresponde a nuestro caso), mientras que en la hipótesis de hechos cometidos después de una condena, permanecen todas las condenaciones, unificándose las penas en una pena total (otra hipótesis del art. 58; fs. 4689 vta.).
El art. 55 del código penal consagra las reglas para la construcción de la pena total en caso de concurso real o material. El mínimo mayor es el límite del mínimo de la pena única, en tanto que el máximo es la suma de las penas hipotéticas que hubieran correspondido para cada delito concursado (no la suma de los máximos de las respectivas escalas penales) y tiene como límite el tope legal de la especie de pena de que se trate (el que tomado de la parte especial es de veinticinco años). Pero este máximo así tomado como único límite conforme la letra del artículo, plantea un gravísimo problema constitucional porque es violatorio de la legalidad estricta. Semejante amplitud en la escala penal lesiona la legalidad estricta, como se dijo, porque en realidad no se trata de una escala sino de un ámbito de arbitrariedad en donde es el juez, y no el legislador, quien la define. Recuerda los límites máximos del antecedente holandés del sistema de la aspersión, que es el que el legislador quiso fue adoptar el sistema de aspersión, aunque con una redacción deficiente. Sin embargo, es manifiesta la finalidad de la norma de evitar las penas absurdas y si se quiere respetar su espíritu (su razón ontológica), debe hacerse una interpretación histórica que subsane el error legislativo. No puede admitirse que seis hechos de falsificación de instrumentos públicos, o veinticinco hurtos puedan alcanza
