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2– En autos, la carta documento agregada por el actor –y que fuera reconocida y ofrecida como prueba por la demandada– constituye prueba contundente de la separación de los cónyuges, que al mes de junio de 2005 llevaba doce años. En efecto, una vez acreditado el hecho objetivo de la separación durante más de tres años –aun cuando ella se hubiera producido por la sola voluntad de uno de los esposos– procede el decreto de divorcio.
3– La causal invocada –abandono voluntario y malicioso– no se circunscribe al incumplimiento del deber de cohabitación; lo comprende, pero es más amplia: supone la actitud de uno de los cónyuges de sustraerse del cumplimiento de aquellos deberes-derechos personales que el matrimonio impone recíprocamente entre los esposos. Vale decir que involucra el deber de cohabitación y de asistencia. Sobre el particular, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que no debe reputarse voluntario y malicioso el alejamiento cuando existían razones para ello, lo que implica aceptar la invocación de justa causa de alejamiento.
4– La prueba en el sublite indica la existencia de una prolongada separación que, si bien no fue consensuada –por no concurrir la voluntad de la demandada en su inicio–, fue aceptada por la demandada reconviniente. En este sentido, se entiende que la aceptación tácita –conforme señalan la doctrina y la jurisprudencia– destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge.
5– En autos se produce lo que prestigiosa doctrina ha señalado como el «abandono recíproco no simultáneo», que se configura cuando la separación es unilateral (porque la decide un cónyuge contra la voluntad del otro), pero se produce después una «bilateralidad» al adherir el abandonado al estado de separación, lo que puede producirse por su mera pasividad durante cierto tiempo ante la situación existente.
6– La separación de hecho produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda el «título», pues la esencia y núcleo de aquél (comunión de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, contrariamente a lo pretendido por la recurrente, juzgar estos casos como si se estuviera ante una convivencia normal y nada hubiese acontecido entre los esposos.
Buenos Aires, 2 de mayo de 2008
La doctora
I. La demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs. 435/441, dictada por la señora jueza titular del juzgado del fuero Nº 82, por la cual se hizo lugar a la demanda decretando el divorcio de los cónyuges por la causal objetiva (art. 214, inc. 2º, CC) y rechazó la reconvención intentada por divorcio vincular por la causal de abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5, CC). Los agravios de la recurrente cuestionan la apreciación que realizara la magistrada de la prueba de la separación, en tanto interpretó que daba cuenta de que el abandono del hogar por parte del actor, si bien fue voluntario, no fue malicioso. En ese orden de ideas invoca que el actor no intentó siquiera probar que existieran motivos fundados para abandonar el hogar conyugal, habiendo reconocido que él se retiró voluntariamente y que su cónyuge le rogó que no lo hiciera. Sostiene que la circunstancia de que la demandada tuviera que acudir a solicitar dinero al actor a su lugar de trabajo, evidenciaba que el actor no aportaba lo necesario para la subsistencia de F. Afirma que la prueba también indica que el actor no asistió a la demandada en su enfermedad. En segundo lugar se agravia de que la juzgadora hubiera otorgado relevancia jurídica a su pasividad ante el invocado abandono del hogar de su cónyuge, pues dice que tal afirmación importa tanto como exigirle que inicie la demanda de divorcio para mantener su inocencia invocando el abandono del otro. Por último, se agravia de que se le hayan impuesto las costas del juicio, las que considera que, aun en el caso de confirmarse la sentencia, debieran imponerse en el orden causado. II. Es sabido que la causal objetiva de divorcio vincular introducida por la ley 23515 autoriza a decretar el divorcio si se prueba la separación de hecho con los caracteres de definitividad que la ley precisa, al decir que es causa de divorcio vincular «la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años…». Su introducción legislativa armonizó el sistema del divorcio-sanción, antes vigente, con el concepto de remedio o solución a la ruptura matrimonial. En el caso, la carta documento de fs. 3, agregada por el actor, y que fuera reconocida y ofrecida como prueba por la demandada (v. fs. 53 vta. y fs. 252), constituye prueba contundente de la separación de los cónyuges, que al mes de junio de 2005 llevaba doce años, tal como surge de la aludida constancia telegráfica. Tal circunstancia se encuentra corroborada por la prueba confesional y por las declaraciones testimoniales rendidas en autos, lo que conduce a analizar los agravios relativos a la culpa invocada por la demandada reconviniente. En efecto, corresponde tener presente que una vez acreditado el hecho objetivo de la separación durante más de tres años, aun cuando ella se hubiera producido por la sola voluntad de uno de los esposos, procede el decreto de divorcio. Tal circunstancia conduce a analizar si la reconviniente ha logrado acreditar la culpa de su cónyuge en la separación, que invocara afirmando que medió abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5º, CC). Al respecto cabe establecer liminarmente que la causal invocada no se circunscribe al incumplimiento del deber de cohabitación. Obviamente lo comprende, pero es más amplia: supone la actitud de uno de los cónyuges de sustraerse del cumplimiento de aquellos deberes-derechos personales que el matrimonio impone recíprocamente entre los esposos. Vale decir que involucra el deber de cohabitación y de asistencia. Sobre el particular, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que no debe reputarse voluntario y malicioso el alejamiento cuando existían razones para ello, lo que implica aceptar la invocación de justa causa de alejamiento (conf. Zannoni, E., Derecho de Familia, T. 2, Astrea, Bs. As., 1989, pág. 94 y jurisprudencia allí citada, en especial, CNCiv., sala E, 29/7/74, JA 24- 1974-167). En el caso, no cabe sino coincidir con la magistrada de primera instancia cuando señala que toda la prueba indica la existencia de una prolongada separación que, si bien no fue consensuada –por no concurrir la voluntad de la demandada en su inicio–, fue aceptada por la demandada reconviniente. No debe olvidarse que tal aceptación tácita, conforme señalan la doctrina y la jurisprudencia, destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge (conf. Zannoni, ob. cit., y jurisprudencia allí citada: CNCiv., sala E, 19/4/74, LL 156-193). En efecto, se produce lo que prestigiosa doctrina ha señalado como el «abandono recíproco no simultáneo», que se configura cuando la separación es unilateral (porque la decide un cónyuge contra la voluntad del otro), pero se produce después una «bilateralidad», al adherir el abandonado al estado de separación, lo que puede producirse por su mera pasividad durante cierto tiempo ante la situación existente (conf. Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea, Bs. As., 1978, pág. 142, Nº 3). En cuanto al cumplimiento del deber de asistencia por parte del actor durante el matrimonio de los cónyuges, toda la prueba acredita su observancia absoluta y la cónyuge no lo cuestiona, centrando sus quejas al respecto en el período posterior a la separación. En efecto, en sus presentaciones -que reitera al expresar agravios- sostiene que una vez producida la separación de hecho, el actor cumplió regularmente sólo con la prestación alimentaria respecto del hijo de ambos y cuestiona que, luego de doce años de separación, el accionante sólo admitiera subvenir sus necesidades cuando se lo reclamaba, debiendo concurrir a requerir las prestaciones necesarias a su escribanía, oportunidad en que se suscitaban los episodios que narraron los testigos que allí trabajaron. Cabe puntualizar que los derechos y deberes de los cónyuges, impuestos por los arts. 198 y 199, CC, han sido fijados por el legislador sobre la base de una plataforma básica e insoslayable: la comunidad de vida material y espiritual entre los consortes (conf. Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, pág. 333). En ese orden de ideas resulta claro que la separación de hecho produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda el «título», pues la esencia y núcleo de aquél (comunión de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, contrariamente a lo pretendido por la recurrente, juzgar estos casos como si estuviéramos ante una convivencia normal y nada hubiese acontecido entre los esposos (conf. Mizrahi, M.L., Alimentos durante la separación de hecho de los cónyuges, JA 1991-II-694). Coincido en este punto con Mizrahi cuando sostiene que la norma jurídica no puede ser interpretada en total discordancia con el comportamiento social, ni ser apartada de las situaciones fácticas que se presentan en los asuntos sometidos a la decisión del juez. Pero aun así, en el caso tal cumplimiento del deber de asistencia se ha probado que existió después de la separación de hecho, tanto en lo moral como en lo material, aun cuando mediaran reclamos de la esposa o incidentes menores consecuentes. En efecto, el actor ha probado haber asistido a su cónyuge en sus necesidades, haber acompañado moral y materialmente a su familia política al producirse el deceso de su suegro y haber mantenido durante esos años la extensión a su cónyuge de los beneficios de su obra social. No parece razonable exigir mayores prestaciones mediando una prolongada separación de hecho de los cónyuges. Por las razones expuestas, en mi opinión los agravios formulados contra la sentencia no deben ser admitidos y propongo con mi voto confirmarla en todo cuanto ha decidido y fue objeto de recurso. III. Con respecto a los agravios de la demandada relativos a la imposición de costas, cabe señalar que aun cuando comparto el criterio jurisprudencial que sostiene que en los casos de divorcio por la causal objetiva prevista en los arts. 214, inc. 2º y 204 del CC, no procede la imposición de costas a una de las partes, pues se trata de un supuesto de resolución necesaria para el reconocimiento de derechos (conf. CNCiv., Sala A, 7/7/92, LL, 1992-E-559, Nº 8449; íd., Sala G, 30/3/93, ED 152-501, entre otros), entiendo que tal solución es aplicable sólo ante un demandado ausente que se allana a la demanda o reconoce los hechos. No así cuando media oposición a la pretensión o imputación de culpa por parte del cónyuge que pretende dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al cónyuge inocente (conf. mi voto en Expte. N° 47.169/05 «M., H. O. c/ R., N. B. s/ Divorcio», Ac. Nº 1 de 8/2/08). Tal distinción, que toma en consideración las particularidades del divorcio por la causal objetiva, debe también compatibilizarse con el aspecto procesal vinculado a la actitud adoptada por las partes y a las condiciones de vencedor y vencido. En efecto, la invocación de culpa de uno de los cónyuges absorbe la causal objetiva, pues el debate se traslada a la imputación culposa, lo cual conduce a la aplicación del principio objetivo de la derrota como base de la imposición de costas (art. 68, CPCCN). En efecto, si bien la demandada reconoció la separación, reconvino solicitando que el divorcio fuese decretado por culpa de su cónyuge, pretensión que no prosperó y que la convierte en vencida en este proceso. Por tal motivo, si mis colegas comparten estas consideraciones, corresponderá imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.
Los doctores
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal
Resuelve:
1. Confirmar la sentencia de fs. 435/441 en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. 2. Imponer las costas de alzada a la apelante vencida.
