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PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Presunción del art. 23, LCT. Operatividad. Posiciones doctrinarias. PRUEBA TESTIMONIAL. Idoneidad del testigo. Impugnación. Improcedencia. CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDETERMINADO. Prestación discontinua. Configuración. Procedencia de la demanda
1– Para el caso de que esté negada la prestación de servicios, resulta de aplicación lo establecido por el art. 23, LCT. Dicho precepto normativo ha generado posiciones encontradas en torno a cuál debe ser el presupuesto fáctico a demostrar para que opere la presunción. Al respecto, se postula que la presunción resulta operativa con el reconocimiento o prueba de la prestación de servicios, respetando la literalidad de la norma, y no con la corriente que exige la prueba de la existencia de subordinación. Ello por cuanto la expresión “prestación de servicios” no exhibe dificultad de ningún tipo en cuanto a su significado.
2– Una interpretación en sentido contrario a la expuesta importaría: a) introducir en la norma contenida en el art. 23, LCT, una propiedad relevante no prescripta por el legislador cual es la de la subordinación, y por lo tanto, una modificación injustificada en ella. b) Para el caso de que pudiera verificarse alguna duda en cuanto a la interpretación de la norma de si debe considerarse o no la condición de la subordinación, por aplicación del art. 9, segundo párrafo, LCT, debe estarse al sentido más favorable al trabajador, que no resulta ser el de incorporar dicho concepto ya que, de hacerlo, se impone al trabajador un rigor probatorio que forjaría inútil la presunción consagrada por el legislador en protección y a favor de aquél, atento el carácter de hiposuficiente que lo caracteriza en el marco de la relación de trabajo. Ello resultaría violatorio del principio “in dubio pro operario” contenido en la norma aludida. c) Además, la presunción resulta ser la consecuencia jurídica que se deriva de un hecho que se tiene por existente.
3– Según la estructura del art. 23, LCT, debe tenerse por establecido un hecho –el contrato del trabajo–, siempre que se verifique otro hecho que resulte indicador de aquel, cual es la prestación de servicios, en tanto este último haya sido comprobado suficientemente. Ahora bien, el hecho a probar, no sólo en función de la presunción sino en razón de lo establecido en el propio art. 23, es la prestación de servicios, no el contrato de trabajo que es el hecho que, mediante un razonamiento sustentado en el antecedente acreditado, se presume existente.
4– La impugnación o el cuestionamiento de idoneidad del testigo debe formularse sin interrogarlo sobre hechos que se pretende probar. En autos, la actora interrogó al testigo, por lo que mal puede intentar anular un testimonio que hizo suyo. Además, el motivo de la impugnación tampoco resulta atendible ya que la contradicción con los dichos de otro testigo resulta –al tiempo de la impugnación– una apreciación de la parte y que deberá desentrañar el tribunal al dictar sentencia.
5– La impugnación por carencia de idoneidad del testigo tiene dos fundamentos. Por un lado, por evidenciarse en su persona una deficiencia en su condición intelectual o sensorial que le impida percibir o que lo lleve a hacerlo falsamente; en este caso será no-idóneo el testigo por su imperfección orgánica o constitucional para distinguir la verdad. El otro motivo se refiere a la insuficiencia en las condiciones morales del testigo, al buscar falsear la verdad intentando engaños. En este caso el testigo carecerá de idoneidad por falta de voluntad para decir la verdad. Es justamente alguna de estas condiciones las que debe acreditar quien intenta quitarle validez a los dichos del testigo.
6– De la prueba rendida, ha quedado acreditado que el actor trabajó para la demandada como mozo en los servicios de ésta desde 1989. Por ello debe tenerse por acreditada la prestación de servicios del accionante para con la demandada, lo que hace operativa la presunción del art. 23, LCT, por lo que correspondía a esta última acreditar que no la unió con el demandante un contrato de trabajo, lo que no sucedió. Así, resulta justificado el despido indirecto en que se colocó el actor ante el desconocimiento de la relación de dependencia laboral.
7– En cuanto al encuadramiento convencional de la relación, corresponde tener por acreditado que la demandada es titular de un emprendimiento comercial destinado a prestar servicios de eventos, catering, de servicios de comidas y bebidas para fiestas o eventos. Además, cabe considerar al actor como un trabajador vinculado a la demandada por un contrato por tiempo indeterminado de prestación discontinua, no porque prestaba sus servicios algunos días de la semana, sino porque eran esos días en los cuales la demandada llevaba adelante su actividad comercial.
8– El actor ha trabajado para la demandada desde el año 1989 hasta su distracto por casi dieciséis años, en forma permanente, sin solución de continuidad y en los días en que la demandada ha realizado los eventos o fiestas. De tal modo, no se encuentra subsumida esa situación en la tipificada por la ley como personal extra común –como aduce la demandada– ya que no ha sido contratado al solo efecto de prestar servicios puntuales, transitorios y determinados, porque esta situación da por supuesto que la empleadora prestaba otro tipo de servicios ordinarios, permanentes y continuos. Menos aún se han justificado en autos necesidades operacionales que demandaran su contratación o que lo haya hecho para reemplazar a otro trabajador.
CTrab. Sala II (Trib. unipersonal) Cba. 20/6/08. Sentencia Nº 31. “Moyano, José Ernesto c/ Ferrer Frontera, Claudia María – Ordinario – Despido – Expte. Nº 39758/37”
Córdoba, 20 de junio de 2008
DE LOS QUE RESULTA:
I. Que a fs. 1/5 comparece José Ernesto Moyano e interpone demanda en contra de Claudia María Ferrer Frontera, persiguiendo el cobro de los rubros y montos que se detallan en la planilla que se acompaña, que asciende a la suma de $ 113.484,46, con más actualización monetaria, intereses legales y costas. Relata que estuvo vinculado en relación de dependencia jurídica laboral con la demandada, con fecha de ingreso el 1/12/89 hasta el 17/11/05, en que se dio por despedido indirectamente por culpa patronal. Que durante la relación se desempeñó bajo las órdenes de la demandada en forma directa o a través de los sucesivos encargados que ésta designaba, realizó tareas de mozo, armado y desarmado de fiestas o eventos en general, percibiendo una remuneración mensual variable según la cantidad de eventos que hubiera en el mes, de aproximadamente cuatrocientos pesos, monto muy inferior al básico del convenio de la actividad. Trabajaba siempre los días viernes y sábados de cada semana en el horario de 15 a 8 del día siguiente y durante la semana siempre los días martes y/o miércoles desde las 17 hasta las 5 del día siguiente, siendo lo normal y habitual tres servicios semanales; realizaba estas tareas todas las semanas ininterrumpidamente durante el tiempo de la relación laboral. Explica que el día del evento debía presentarse normalmente a las 15 a los fines de comenzar a preparar el acontecimiento, siendo el maitre el encargado de distribuir las tareas, previo a recibir éste las instrucciones por parte de la demandada. Que las tareas que realizaba consistían en el fraccionamiento de alimentos en porciones, preparación de las mesas y demás mobiliario para la cena y una vez que llegaban los invitados, el servicio directo (abastecer de bebidas y alimentos a las mesas, reponerlos) y finalmente limpiar y acomodar todo, una vez terminado el evento. Señala que la demandada nunca registró la relación laboral y le adeuda los haberes de agosto a octubre de 2005, diferencias de haberes y su incidencia en el SAC, vacaciones no gozadas y asignaciones del Poder Ejecutivo Nacional, y que por ello, con fecha 14 de octubre de 2005, le remite telegrama de ley por el cual la intima para que, en el término de ley, registre su relación laboral en legal forma, con la real fecha de ingreso y remuneración, bajo apercibimiento de darse por despedido por su exclusiva culpa, como así también reclama las indemnizaciones previstas por los arts. 8 y 15, ley 24013, notificando en la misma fecha a la AFIP. La demandada contesta mediante carta documento de fecha 2/11/2005, por la cual reconoce la prestación de servicios del actor, niega la relación laboral y rechaza la intimación a la registración; asimismo reconoce ser contratada para la organización de eventos o fiestas que se le encomiendan, y que a su vez contrata personal para cumplir con el servicio requerido. Indica que de la misiva remitida por la demandada surge que esa contratación para organizar eventos es la actividad normal y específica de su establecimiento. Que con fecha 17/11/05 remite TLC por el cual hace efectivo el apercibimiento del anterior, colocándose en situación de despido indirecto por exclusiva culpa de la empleadora; así también intima para el pago de los rubros emergentes de despido y las correspondientes a los arts. 8 y 15, ley 24013, y 16, ley 25561, los haberes correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2005, SAC, diferencia de haberes por los periodos no prescriptos y su incidencia en el SAC, vacaciones no gozadas y asignaciones otorgadas por el PEN; asimismo, a la entrega del certificado de servicios y remuneraciones. Plantea la inconstitucionalidad del art. 4, ley 25561, y pide expresamente la actualización monetaria de su crédito en caso de prosperar su pretensión. Funda ésta en las disposiciones emergentes del CCT 389/04 que rige la actividad, régimen de la LCT, leyes 25561, 25323, 24013 y ley 7987. II. Que en la audiencia prevista en el art. 47, ley 7987, no fue posible lograr el avenimiento de las partes, por lo que el actor ratificó su demanda y la demandada Claudia María Ferrer Frontera la contestó. En su memorial, ésta niega y controvierte en particular cada uno de los extremos invocados por el actor en su demanda. Afirma que el actor habría sido un trabajador independiente que en el mejor de los supuestos podría haber brindado sus servicios a terceras personas al igual que la demandada y tal actividad habría sido desarrollada en condiciones de plena autonomía profesional y mediante una relación regida por las disposiciones de las leyes civiles y comerciales, con exclusión total de la legislación laboral, para el caso en que hubiera trabajado, circunstancia que niega le conste. Que el actor incurre en un error conceptual cuando pretende inferir de la prestación de un servicio por un lapso determinado y por el pago de un dinero y/o en especie (realizado por un tercero), que la única calificación jurídica a esa prestación es la de una relación laboral. Omite mencionar como presupuesto fáctico de su pretendido derecho, la principal característica de una relación de trabajo y lo que permite diferenciarla de una locación de servicios, y es la subordinación jurídica. Opone las excepciones de falta de acción y de legitimación sustancial contra la demandada. Reconoce el intercambio epistolar invocado por el actor y agrega que con fecha 25/11/2005, la demandada mediante carta documento rechazó el despido indirecto. Invoca la doctrina de los actos propios con relación a la conducta del actor, expresando que jamás percibió de su parte, ni pretendió percibir, sumas que corresponden a quienes están en relación de dependencia como son los haberes, horas extras, SAC, vacaciones, etcétera, y por lo tanto tuvo una actitud propia, continua e ininterrumpida durante el transcurso de la relación. Sostiene que la conducta asumida con posterioridad a la extinción del vínculo civil –de haber existido–, configura una conducta que irrita el principio de buena fe. Cita doctrina y jurisprudencia sobre el tema. Subsidiariamente y sin que importe declinar lo anterior, impugna y controvierte la procedencia y cuantía de los rubros y montos demandados en autos. Opone defensa de falta de acción, inconstitucionalidad de la ley 24013. Formula inconstitucionalidad de la ley 25561 en su artículo 16. Por todo lo expresado niega y rechaza en todas sus partes la pretensión de la parte actora y que ésta pueda ser acreedor de los rubros e importes que reclama en su demanda. Opone además excepción de plus petición. Hace reserva del caso federal.
¿Ha existido entre las partes relación de dependencia laboral? En su caso, ¿es acreedor el actor a los rubros y montos que pretende?
El doctor Luis Fernando Farías dijo:
I. Según ha quedado consagrada la relación jurídico-procesal, se encuentra negada la relación de dependencia laboral que afirma el actor lo vinculara con la demandada. Ésta, al contestar la demanda, concretamente al dar su versión de los hechos, no resulta categórica en cuanto a que el actor haya prestado servicios en su favor. En efecto, se expresa en forma potencial, expresándose siempre en desacuerdo con que la haya unido un contrato de trabajo con Moyano, aunque manifestando que habría sido un trabajador independiente, que percibiría el producido de su trabajo como honorarios. Mas, reitero, no alcanza a negar ni afirmar que haya prestado servicios a su favor, sino en referencia al hipotético supuesto de que lo haya hecho. La contestación de la demanda debe ser categórica: le cabe a la parte demandada la misma obligación de cumplir con la carga de afirmación que a quien acciona. No sólo debe ser categórica su posición en cuanto al derecho o encuadramiento jurídico –lo que sí se desprende de la contestación al negar la relación de dependencia laboral– sino, y muy especialmente, en cuanto a los hechos. II. Sin perjuicio de ello, para el caso de que esté negada la prestación de servicios, resulta de aplicación lo establecido por el art. 23, LCT. La manda legal expresa: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven, se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que, por las circunstancias, no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. El precepto normativo ha generado posiciones encontradas en torno a cuál debe ser el presupuesto fáctico a demostrar para que opere la presunción. Al respecto, siento postura en cuanto a que la presunción resulta operativa con el reconocimiento o prueba de la prestación de servicios, respetando la literalidad de la norma, y no con la corriente que exige la prueba de la existencia de subordinación. Ello por cuanto la expresión “prestación de servicios” no exhibe dificultad de ningún tipo en cuanto a su significado. Una interpretación en sentido contrario importaría: a) Introducir en la norma contenida en el art. 23, LCT, una propiedad relevante no prescripta por el legislador, cual es la de la subordinación y por lo tanto, una modificación injustificada en ella. Esto es, una modificación sin que se verifique una razón plausible para asumir una conducta creadora del derecho. b) Para el caso de que pudiera verificarse alguna duda en cuanto a la interpretación de la norma de si debe considerarse o no la condición de la subordinación, por aplicación del art. 9, segundo párrafo, LCT, debe estarse al sentido más favorable al trabajador, que no resulta ser el de incorporar dicho concepto ya que, de hacerlo, se impone al trabajador un rigor probatorio que forjaría inútil la presunción consagrada por el legislador en protección y a favor de aquél, atento el carácter de hiposuficiente que lo caracteriza en el marco de la relación de trabajo. Ello resultaría violatorio del principio in dubio pro operario contenido en la norma aludida. c) Además, la presunción resulta ser la consecuencia jurídica que se deriva de un hecho que se tiene por existente. Según la estructura del art. 23 ib., debe tenerse por establecido un hecho –el contrato del trabajo–, siempre que se verifique otro hecho que resulte indicador de aquel, cual es la prestación de servicios, en tanto este último haya sido comprobado suficientemente. Ahora bien, el hecho a probar, no sólo en función de la presunción sino en razón de lo establecido en el propio art. 23, LCT, es la prestación de servicios, no el contrato de trabajo que es el hecho que, mediante un razonamiento sustentado en el antecedente acreditado, se presume existente. Las presunciones legales conforman una dispensa de prueba para aquellos en cuyo favor han sido concebidas (Sentís Melendo, Santiago; La Prueba p. 128). Por lo tanto, pretender que deba ser probada la subordinación resulta incongruente frente a lo decidido por el legislador, ya que así se exigiría que aquel hecho que debe presumirse existente frente al otro acreditado, deba ser probado, se transforma estéril, cuando no ingenua la presunción, ya que la subordinación que se pretendería con aquel razonamiento resulta ser la característica definitoria y tipificante del contrato de trabajo que debe ser presumido. En definitiva, atento a que se tiene por negada la prestación de servicios que denuncia la actora, corresponde a ésta acreditar suficientemente aquella. Luego, acreditado ello, corresponderá a la accionada demostrar lo contrario. III. Efectuada esta aclaración, corresponde examinar la prueba incorporada en autos. [Omissis] Es de importancia en la causa la declaración testimonial de las personas que concurrieron como tales a la audiencia de vista de la causa, cuyos dichos, en forma sucinta y en cuanto a lo vinculado con la cuestión a dilucidar, se transcriben seguidamente: [Omissis]. La impugnación intentada por la parte actora coloca al tribunal en la necesidad de resolver en primer término sobre su pertinencia. Le asiste razón a la oposición formulada por la demandada, ya que la representación de la parte actora se sirvió del testimonio de Canovas, interrogándolo reiteradamente para luego tratar de que se tenga a su testimonio como no rendido. La impugnación, o más propiamente el cuestionamiento de idoneidad del testigo, debe formularse sin interrogarlo sobre hechos que se pretende probar. La parte actora adquirió al testigo desde el momento en que lo interrogó, por lo que mal puede intentar anular el testimonio aquel que lo hizo suyo. Además, el motivo de la impugnación tampoco resulta atendible ya que la contradicción con los dichos de otro testigo resulta –al tiempo de la impugnación– una apreciación de la parte y que deberá desentrañar el tribunal al dictar sentencia, lo que se realizará en un estadio posterior. Tal como he sostenido en pronunciamientos anteriores, a mi juicio, la impugnación por carencia de idoneidad del testigo tiene dos fundamentos. Por un lado, por evidenciarse en su persona una deficiencia en su condición intelectual o sensorial que le impida percibir o que lo lleve a hacerlo falsamente; en este caso será no-idóneo el testigo por su imperfección orgánica o constitucional para distinguir la verdad. El otro motivo se refiere a la insuficiencia en las condiciones morales del testigo, al buscar falsear la verdad intentando engaños. En este caso, carecerá de idoneidad por falta de voluntad para decir la verdad. Es justamente alguna de estas condiciones las que debe acreditar quien intenta quitarle validez a los dichos del testigo. En definitiva, por lo expuesto, no resulta atendible la impugnación realizada por la parte actora. Sorteada la cuestión incidental, es preciso valorar los testimonios rendidos, los que deberán ser ameritados respetando las reglas de la sana crítica racional, teniendo en consideración las circunstancias personales y los motivos que les otorguen mayor o menor valor convictivo para la resolución de la presente causa. [Omissis]. IV. Así, según los dichos de los testigos y por imperio de las presunciones del art. 23, LCT, y las expresadas en el párrafo anterior, debe tenerse por cierto que el actor se desempeñó en relación de dependencia para la demandada desde el 1/12/89. No existe controversia en cuanto a las misivas enviadas entre las partes (cfr. informe correo fs. 58/69 y audiencias de fs. 75/76), que fueron objeto de reconocimiento; así, resulta justificado el despido indirecto en que se colocó el señor Moyano ante el desconocimiento de la relación de dependencia laboral, debiendo tenerse como fecha del distracto el día 19/11/2005, atento el carácter recepticio de la notificación y el certificado obrante a fs. 59 vta., impuesto por el Correo Argentino. También, con igual fundamento, corresponde tener por acreditado que lo hizo durante los días viernes y sábados y otro día durante la semana, es decir, durante tres días por semana. Reitero, los dichos de los testigos en cuanto a que a veces se trabajaba más y otras menos, según los meses del año, no resulta suficiente para desvirtuar la presunción, ya que por una parte no fueron certeros sino que fueron manifestaciones genéricas que no permiten al Tribunal extraer de ellos conclusiones definitivas, y porque la ley exige al empleador el cumplimiento de registrar las características y modos de la relación laboral en los libros pertinentes. En cuanto al horario, entiendo que debe considerarse extendido hasta la hora ocho los días viernes y sábados y hasta la hora cinco el día restante de la semana. Los dos primeros días, por coincidir con el horario en el que ubicaron el final de la jornada laboral los testigos, y el día de semana, por haberlo impuesto así el actor en su demanda. Ahora bien, considero que de los testimonios ha quedado acreditado, desvirtuando la afirmación de la demanda, que el horario de ingreso era la hora dieciocho y no la hora quince, ya que aquellos sostuvieron que a esa hora o cercana a ella se ingresaba cuando el servicio era fuera de la ciudad. Antes de ingresar en el análisis del encuadramiento convencional del actor, es preciso manifestar que los informes del Ministerio de la Producción y Trabajo, Gerencia de Promoción de Empleo y el que en similares términos responde la Municipalidad de esta ciudad, no resultan dirimentes para resolver la cuestión que nos ocupa ya que el hecho de que el actor haya percibido planes sociales que se acuerdan a personas desocupadas durante largo tiempo, puede suponer una violación a un régimen de ayuda establecido por el Estado y que resulta ajeno a la valoración que este tribunal pueda realizar por no formar parte de la litis y por no gozar de mayores elementos de prueba. V.1. En cuanto al encuadramiento convencional de la relación, es preciso remarcar que corresponde tener por acreditado que la demandada es titular de un emprendimiento comercial destinado a prestar servicios de eventos, catering, de servicios de comidas y bebidas para fiestas o eventos. Esta actividad la realizaba algunos días de la semana, concretamente viernes y sábados y algún otro día, sin perjuicio de que en el curso del año pudiera aumentar o disminuir puntualmente en algún mes, aunque tengo por cierto que trabajaba durante todos los meses del año, ya que ninguno de los testigos tenidos en consideración sostuvo que hubo algún mes en que no trabajaban. También alcanza dimensión de certeza que el actor ha trabajado para ella durante todos los días que la demandada realizaba su actividad comercial. 2. Denuncia el actor al introducir la demanda que el CCT de aplicación a la relación es el 389/04. Por su parte la demandada, en su responde, bajo el título Encuadramiento, sostiene “[…] niego el encuadramiento pretendido, toda vez que la tarea realizada por el actor no estaría comprendida en éste y en consecuencia surge la improcedencia de los rubros demandados […]”. Esta parte no precisa por qué no sería de aplicación el convenio denunciado por el actor. Lo transcripto no supone una oposición fundada ni denuncia otro convenio que pudiera serle aplicable. El convenio aludido al momento de alegar resulta extemporáneo ya que debió denunciar al contestar la demanda cuál resultaría aplicable, de cuestionar el invocado por su contraria. No obstante, corresponde determinar que las partes signatarias del CCT 389/04 son la Unión de Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina y la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina. La demandada no cuestionó que el CCT alcance a su actividad, por lo que, verificado que resulta de aplicación a todo el territorio nacional y la vigencia alcanza la relación entre las partes, incluido el distracto, entiendo corresponde sea aplicado en todo aquello que resulte pertinente. El artículo Quinto, “Actividades Comprendidas”, incluye en su punto 5.1. la actividad comercial de la accionada. En efecto, en la parte pertinente dice: “Se consideran comprendidos dentro de la actividad que regula el presente Convenio […] de catering, de servicios de comidas y bebidas para fiestas o eventos, etc.; en establecimientos propios o a cuya explotación hubieran accedido en virtud de concesiones o permisos de cualquier naturaleza, etc. […] cualesquiera sean las modalidades y tiempo de duración de los mismos”. Es decir, la demandada realizaba estas actividades algunos días de la semana -viernes y sábados y algún otro-, aunque pudiese fluctuar la cantidad, se ha demostrado que lo hacía durante todos los meses del año. No se efectuaba en un establecimiento propio -al menos ello no ha sido ni invocado ni acreditado-, lo que también se encuentra alcanzado por la norma en la parte destacada, sobre todo al dejar abierta la norma para otras circunstancias particulares, donde fuera solicitado su servicio. 3. Las tareas desarrolladas por Moyano deben encuadrarse en la categoría de mozo denunciada por el convenio en su artículo Noveno: “Funciones, especialidades y reglamentación de tareas, 9.1 Mozo”, ya que se acreditó que las labores efectuadas por Moyano encuadran en las allí descriptas. 4. Resuelto ello, es preciso establecer cuál es la modalidad de contrato de trabajo que unió a las partes. Reitero que se ha tenido por cierto que el trabajador actor prestó servicios para la demandada en forma permanente y sin solución de continuidad. En su artículo Séptimo, el CCT formula una introducción (7.1) por la que se expresa que, dada la natural procedencia de las distintas modalidades laborales habilitadas por la LCT que pudieran generarse en las distintas actividades, establece criterios de interpretación de aquellas. Mas corresponde aclarar que de ningún modo ello excluye o modifica en su desmedro la aplicación de las disposiciones que al respecto regula la LCT, tratándose de criterios interpretativos y no modificaciones por medios convencionales de aquellas establecidas en la ley. De la valoración de las pruebas testimoniales y confesionales, y demás apreciadas, corresponde considerar al actor como un trabajador vinculado a la demandada por un contrato por tiempo indeterminado de prestación discontinua, no porque lo hacía algunos días de la semana, sino porque eran esos días en los cuales la demandada llevaba adelante su actividad comercial. No le asiste razón a esta última cuando en sus alegatos –aunque en referencia a otro convenio– intenta encuadrar al trabajador en lo que el CCT aplicable considera extra común (7.6. Régimen especial de colaboradores extra o transitorios). En efecto, esta norma en sus primeros dos párrafos dice: “Se denomina personal extra común al contratado al solo efecto de prestar servicios puntuales, transitorios y determinados, o bien extraordinarios y transitorios o discontinuos, o reforzar servicios existentes originados en necesidades operacionales extraordinarias y ocasionales o en ausencias temporarias de personal permanente por enfermedades y/o licencias, francos, etc. En estos casos, las empresas realizarán la convocatoria que resultara necesaria teniendo en cuenta los requerimientos de las posiciones a cubrir, la capacitación, estilo, habilidades, conocimientos y/o perfil que pudiera resultar necesario para cada servicio”. El actor ha trabajado para la demandada desde el año 1989 hasta su distracto por casi dieciséis años, en forma permanente, sin solución de continuidad y en los días en que la demandada ha realizado los eventos o fiestas. De tal modo, no se encuentra subsumida esa situación en la tipificada por la norma precedente ya que no ha sido contratado al solo efecto de prestar servicios puntuales, transitorios y determinados, porque esta situación da por supuesto que la empleadora prestaba otro tipo de servicios ordinarios, permanentes y continuos. Menos aún se han justificado en autos necesidades operacionales que demandaran su contratación o que lo haya hecho para reemplazar a otro trabajador. Tampoco encuadra en lo que el artículo mencionado en su punto 7.6.2. denomina “Extra eventos o especiales”. Para esta norma se debe dar la circunstancia de que se intercalen actividades ordinarias con realización de eventos de diversa naturaleza o picos de demanda por circunstancias especiales y, al decir de la norma, sin que ello pudiera determinarse como una actividad normal, constante y previsible. So pena de ser reiterativo, la actividad de la demandada era prestada ordinariamente en algunos días de la semana, por lo que mal podía intercalarse con otras extraordinarias. La norma está prevista para otro tipo de explotaciones gastronómicas que, prestándose en forma ordinaria de una manera, merezcan en un momento determinado la realización de otras extraordinarias de realización de eventos. Nada de eso ha sido alegado ni acreditado en autos. Para el caso, tampoco la demandada ha acreditado haber dado cumplimiento con las obligaciones de liquidaciones al cese de cada actividad (v.gr.: sueldo anual complementario, vacaciones, pago de haberes, etc), como lo impone esta última norma. 5. El encuadramiento del nivel profesional del actor debe hacerse en atención a lo dispuesto por el artículo Décimo, punto 10.1. Así corresponde al trabajador la categoría de establecimiento “c) Establecimientos Gastronómicos”, nivel 6. De tal manera, según la escala de salarios de dicho convenio, corresponde se aplique el salario mensual para la clase o categoría II nivel 6. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en este decisorio, las labores del actor se cumplieron durante tres días de cada semana, en la cantidad de catorce horas cada día viernes y sábado y once horas el día restante. Ello hace un total semanal de treinta y nueve horas, por lo que debe tenerse como trabajadas mensualmente la cantidad de ciento cincuenta y seis horas. Corresponderá entonces dividir el salario que según la escala salarial corresponda para un trabajador que labore todos los días de la semana de cada mes por treinta, luego por ocho, con lo que se obtendrá el valor hora, y al resultado multiplicarlo por la cantidad de horas trabajadas en cada mes. En la etapa previa a la ejecución de la sentencia, deberá requerirse las escalas salariales pertinentes a la Secretaría de Trabajo de la Provincia de Córdoba y, en su defecto, a la UTHGRA, o se deberán obtener de la manera que el tribunal disponga. VI. Corresponde expedirse sobre los rubros pretendidos. a) Indemnización por antigüedad: ha quedado justificado el despido indirecto en que se colocó el actor por exclusiva culpa patronal, por lo que este rubro debe prosperar. Teniendo en cuenta la antigüedad del actor, corresponderá calcularse sobre dieciséis períodos (art. 245, LCT). b) Igual suerte corresponde al reclamo por indemnización sustitutiva del preaviso, cuya determinación deberá ser igual a dos meses de haberes (arts. 231 y 232, LCT). c) No se encuentra acreditado el pago de sueldo anual complementario por los períodos pretendidos, esto es, segundo semestre de 2003, primero y segundo semestre de 2004, primer semestre de 2005 y el proporcional del segundo semestre del mismo año. En consecuencia, resulta procedente este reclamo (art. 1, ley 23041 y art. 123, LCT). d) Las vacaciones proporcionales del año 2005 corresponde sean calculadas hasta la fecha del distracto, teniendo en cuenta que por la antigüedad del actor correspondería por el año completo la cantidad de veintiocho días, que la fecha del distracto es el 19/11/2005, por lo que corresponde se establezca la proporción de días que por vacaciones le correspondían hasta ese día, lo que se multiplicará por la suma que resulte de dividir el salario devengado por veinticinco (arts. 150, 155 y 156, LCT). e) Tampoco se acreditó el pago de los haberes de agosto, setiembre, octubre y noviembre del año dos mil cinco, por lo que también le asis
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