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IUS VARIANDI. Asignación de tareas perjudiciales para la salud de la trabajadora. Ejercicio abusivo. INJURIA LABORAL. Configuración. SANCIÓN POR FALTA DE INGRESO DE APORTES DEL TRABAJADOR. Art. 132 bis, LCT. Cálculo. INCONSTITUCIONALIDAD. Improcedencia. MORIGERACIÓN JUDICIAL. Improcedencia. Art. 80, LCT. Falta de cumplimiento oportuno. Procedencia
1– En autos, con posterioridad al padecimiento de un ACV por la trabajadora, y por recomendación médica, se intimó a la parte empleadora a la asignación de nuevas tareas laborales. Así las cosas, éstas son asignadas. No obstante, en ejercicio del ius variandi, se traslada a la trabajadora a otro sector. En este sentido, el tribunal entiende que el cambio propuesto implica un potencial perjuicio para la salud de la accionante pues significa colocarla en un situación de mayor estrés. En razón de ello se constituye un ejercicio abusivo del ius variandi y, en consecuencia, una injuria patronal que no admite el mantenimiento del vínculo contractual.
2– Aun cuando el importe de la sanción prevista en el art. 132 bis, LCT, pueda no guardar estricta proporción con el monto de los aportes previsionales, ello no implica que la norma pueda ser objetable constitucionalmente. En efecto, dicha norma no tiene un objetivo resarcitorio –-indemnización– en función de la mora por la falta de efectivización de los aportes, sino que es claramente represivo ante un incumplimiento de suma gravedad y fue previsto en el marco de una ley antievasión, Nº 25345, con un delimitado fin fiscalista.
3– El planteo relativo a que el acogimiento a distintas moratorias para la regularización de los depósitos haría cesar los efectos previstos en el art. 132 bis LCT, deducido en forma subsidiaria por la accionada, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas.
4– Sin obviar que la norma del art. 132 bis, LCT, dispone la aplicación de una «sanción conminatoria», no es susceptible de conceptualizarse como una astreinte –art. 666, CC– ya que no coadyuva a la eficacia de una decisión judicial, ni parte del juez en ejercicio de su imperium para obtener el acatamiento de sus propias decisiones. Por otra parte, su monto no es discrecional pues está fijado expresamente sobre una base cierta y determinada por la ley y no existe la posibilidad de su morigeración o eliminación por parte del magistrado que la aplica.
5– La sanción en cuestión no puede ser calculada más allá del mes anterior a la sentencia, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar su ampliación en un pleito futuro. En nuestro ordenamiento procesal no es admisible la «condena de futuro» en supuestos como el de autos. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, dados los términos del reclamo, corresponde que la sanción sea calculada hasta la pericia contable, pues la accionante pidió que la condena incluya lo devengado hasta ese momento y no medió oposición concreta al respecto de la accionada.
6– El requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo. La actora cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora hubiera hecho entrega de la certificación respectiva, la trabajadora intimó en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80, LCT –conforme la modificación que introdujo el art. 45, ley 25345– sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los dos días hábiles posteriores. La respuesta que ensayó la demandada en el conteste no sólo es extemporánea, sino que además no trasluce por sí sola una real disposición a cumplir con la obligación de entrega desde el momento en que no contestó la intimación cursada por la accionante, no dejó constancia de su intención de cumplir con la obligación que establece el art. 80, LCT, en la instancia administrativa, y no efectuó consignación judicial del certificado –que recién adjuntó con el conteste–. Tanto esa manifestación como el acompañamiento de la mencionada documentación con la contestación de demanda tuvieron lugar una vez vencido largamente el plazo de dos días, posteriores a la recepción de la intimación, que la ley le acuerda para concretar la entrega, sin consecuencia indemnizatoria.
7– La intimación prevista en el art. 80, LCT (conf. dec. 146/01), no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria puesto que tanto la demanda judicial como su antecedente procesal –el trámite de conciliación obligatoria–, condenan el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituyen en sí mismas una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él. (Disidencia, Dra. Graciela A. González)
17426 – CNTrab. Sala II. 4/6/08. Sentencia Nº 95811. Juzg. del Trab. Nº 47. «Zapata Griselda Elizabeth c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ despido»
Buenos Aires, 4 de junio de 2008
VISTO Y CONSIDERANDO: …
El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de 1ª instancia hizo lugar en forma parcial a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial; y rechazó el reclamo referido a la sanción establecida en el art. 80, LCT. A fin de que sea revisada esa decisión por este tribunal de alzada, interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, el perito contador cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor en el fallo. Al fundamentar el recurso, la parte demandada se agravia porque se hizo lugar al reclamo y plantea que no está demostrado que las nuevas tareas asignadas en el laboratorio resultaran «más pesadas» que las tareas administrativas que la accionante venía realizando en el sector contabilidad. En tal sentido, cuestiona la valoración de la prueba testimonial efectuada por la a quo. Asimismo, critica que se haya omitido dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad del art. 132 bis de la LCT deducido en el conteste. A todo evento, plantea que el acogimiento de la demandada a distintas moratorias para la regularización de los depósitos hace cesar los efectos previstos en el art. 132 bis de la LCT, por cuanto ha finalizado la conducta ilícita sancionada por la norma. Finalmente, sostiene que dicha sanción comienza a devengarse a partir del vencimiento del plazo intimatorio establecido en el decreto 146/01. Por su parte, la accionante se agravia porque se rechazó su pretensión respecto de la indemnización establecida en el art. 80, LCT y porque se hizo lugar a la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT sólo hasta el momento de interponerse la demanda. Por las razones que sucintamente se han reseñado, solicitan que se modifique, conforme sus respectivas posturas, la sentencia recurrida. En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, los recursos de apelación subexamine, en la medida en que –globalmente apreciados– constituyen una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas, reúnen el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta de que se debe tener por cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente he de abocarme, en primer término, al análisis de los planteos de la demandada. Las partes están contestes en que la actora padeció el 29/7/05 un accidente cerebro vascular (ACV) y que a su reincorporación (en octubre de 2005) la ex empleadora, por prescripción médica, le otorgó tareas en el sector contabilidad. También está reconocido que en febrero de 2006, la principal dispuso un nuevo traslado de la accionante, esta vez al sector laboratorio; y que, ante esta decisión y previa intimación –en dos oportunidades– para que se reviera la medida, Zapata se consideró despedida. Del intercambio telegráfico transcripto en el escrito inicial y reconocido por la accionada, surge que en el requerimiento se alegó que la asignación de tareas de atención al público en el laboratorio eran estresantes y que, por orden médica y en virtud de padecer depresión neurótica y reactiva con antecedentes inmediatos a un cuadro compatible con ACV, debía evitar este tipo de situaciones. Ahora bien, la Dra. Gassibe consideró que el distracto resultó ajustado a derecho ya que el traslado constituyó un uso abusivo del ius variandi, pues –según concluyó– la principal no podía obligar a la accionante a un cambio de tareas que perjudicara su salud. Cabe señalar que la demandada no cuestiona ante esta alzada la conclusión de la sentenciante de grado según la cual está acreditado que la actora padeció una grave enfermedad y que ésta le generó «consecuencias psíquicas serias»; sino que enmarca su queja en que no se habría demostrado que las nuevas tareas asignadas en el laboratorio resultaran «más pesadas» que las efectuadas en el área de contabilidad, sector este último al que –es menester recordar– había sido cambiada con posterioridad al padecimiento del ACV. En tal sentido, la recurrente sostiene que en el sector contabilidad la accionante atendía a prestadores tanto telefónica como personalmente y también a los «clientes internos», y que ese sector recibía innumerables reclamos y quejas por los atrasos en los pagos y cheques sin fondos, dada la crítica situación económica que atravesaba la obra social. Agrega que dichas tareas fueron efectuadas por la accionante sin ningún inconveniente, por lo que en modo alguno las de atención al público del laboratorio podían ser «más pesadas» que las efectuadas en contabilidad. A mi entender, pese al esfuerzo argumental de la recurrente, de los elementos probatorios reunidos en el sub lite se desprende que no le asiste razón. En primer lugar, la descripción de tareas que realiza respecto del sector contabilidad no sólo no resulta verosímil –si se tiene en cuenta que fue el lugar al que la demandada destinó a Zapata con posterioridad al padecimiento del ACV y en el marco de las recomendaciones médicas– sino que tampoco surge corroborado de las constancias de la causa. En efecto, observo que el testigo Trione –quien declaró a instancias de la propia demandada y dijo desempeñarse en el departamento de contabilidad y control presupuestario de la accionada– en ningún momento hizo referencia a las «innumerables quejas» que alegó la recurrente y sostuvo que la actora atendía a «algún proveedor que pudiera venir» y «a algún» afiliado. Tal manifestación resulta concordante con los dichos de la testigo Nieto, quien manifestó que en el sector contabilidad no se trata con el público, que la actora hacía tareas administrativas sin contacto con éste y que era la secretaria del contador. Por otra parte, está acreditado que en el laboratorio las tareas consistían en la atención al público, «no hay otras tareas para hacer a no ser que tengas el título de bioquímico». Si bien la actora no tenía una recomendación médica específica de evitar la atención al público, es a todas luces evidente que dicha tarea, en un sector donde concurrían 300 pacientes por día, genera una situación de stress o desgaste constante incompatible con la índole de la afección de la accionante. La atención a semejante cantidad de personas en una institución como la demandada exponía a la actora a la necesidad de dar respuesta a innumerables preguntas, cuestionamientos y planteos que, como es de público y notorio conocimiento, se suscitan en esos casos; máxime en el marco de la crisis de la obra social y de las quejas de los afiliados de las que da cuenta el testimonio de García. Es dable puntualizar que del certificado obrante a fs. 56, expedido por un profesional de la propia accionada, surge que Zapata en septiembre de 2005 evolucionaba del ACV padecido, que presentaba una «importante inestabilidad emocional” –depresión reactiva– y que se recomendaba en el ámbito laboral «evitar mayor stress que aumente el cuadro emocional actual». La accionada no invocó ni demostró que meses después, al momento del cambio de sector, dicha afección hubiera remitido o que no padeciera el cuadro señalado. Es más, en el memorial recursivo se manifiesta que, con posterioridad al accidente cerebrovascular, se habían otorgado tareas acordes con la prescripción médica y que el cambio al sector laboratorio «continuaba en la misma línea». Desde tal perspectiva, entiendo que el cambio propuesto implicaba un potencial perjuicio para la salud de la accionante pues significaba colocarla en una situación de mayor estrés, en contra de las indicaciones médicas; y en razón de ello, coincido con el criterio de la sentenciante de grado anterior en cuanto a que dicho traslado constituyó un ejercicio abusivo de las facultades establecidas en el art. 66 LCT. En tales condiciones, creo indudable que existía una injuria patronal que no admitía el mantenimiento del vínculo (art. 242, LCT), por lo que la decisión resolutoria adoptada por Zapata –quien intimó en dos oportunidades para que se reviera la medida y no se opuso al traslado a otro sector de menor estrés– se basa en causa legítima (arg. art. 242, LCT); y en esa inteligencia, he de propiciar que se confirme la sentencia de grado anterior, en cuanto admite la viabilidad de las indemnizaciones derivadas del distracto. Con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 132 bis de la LCT efectuado por la demandada, y sin perjuicio de que reiteradamente la CSJN ha sostenido que la inconstitucionalidad de las leyes es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, cabe señalar que no se observa que este mecanismo compulsivo, tendiente a obtener la efectivización del aporte previsional, afecte un derecho constitucional como el de propiedad. Como lo ha señalado la CSJN en reiteradas ocasiones, los derechos que consagra la Constitución no son absolutos y deben ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (F: 188:105; 249:252; 250:418; 262:205; 263:231; 308:814; 308:1631); y por otra parte, la garantía al derecho de propiedad consagrado en el art. 17, CN, no está dirigida a proteger las consecuencias emergentes de los propios incumplimientos contractuales. Aun cuando el importe de la sanción en cuestión pueda no guardar estricta proporción con el monto de los aportes, ello no implica que la norma pueda ser objetable constitucionalmente. En efecto, el dispositivo legal en cuestión no tiene un objetivo resarcitorio (indemnización) en función de la mora por la falta de efectivización de los aportes, sino que es claramente represivo ante un incumplimiento de suma gravedad y fue previsto en el marco de una ley antievasión (25345), con un delimitado fin fiscalista. Los jueces no se hallan facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia del método disuasivo elegido por el legislador en resguado de intereses de bien público. Por lo demás, es indudable que la eventual exorbitancia o desproporcionalidad que predica la recurrente se debe a su propia conducta, pues es evidente que la sanción se incrementa al manterse el incumplimiento, pese a la intimación que se le efectuó y a la posterior demanda. Al respecto, el Máximo Tribunal de la Nación ha establecido que no son invocables agravios de garantías constitucionales cuando derivan de la propia conducta discrecional de quien los formula (fallos 256:371). Desde esa perspectiva, concluyo que debe ser desestimado el planteo de inconstitucionalidad deducido por la demandada con relación al art. 132 bis de la LCT y a los decretos en cuestión. El relativo a que el acogimiento a distintas moratorias para la regularización de los depósitos haría cesar los efectos previstos en el art. 132 bis LCT –deducido en forma subsidiaria por la accionada–, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. En efecto, la recurrente no indica cuáles serían los planes de facilidades de pago a los que se habría adherido, qué períodos abarcarían y cuáles son las constancias de la causa que acreditarían tales extremos, como para poder analizar si existen elementos que puedan enervar la conclusión de la a quo respecto de la procedencia de la sanción. Por ende, considero que corresponde desestimar este segmento del recurso. También debe desestimarse la pretensión de morigeración de la sanción establecida en el art. 132 bis LCT, con fundamento en la aplicación de lo dispuesto en el art. 666 bis, CC, pues aun cuando la norma del art. 132 bis LCT dispone la aplicación de una «sanción conminatoria», no es susceptible de conceptualizarse como una astreinte ya que no coadyuva a la eficacia de una decisión judicial ni parte del juez en ejercicio de su imperium para obtener el acatamiento de sus propias decisiones. Por otra parte, su monto no es discrecional pues está fijado expresamente sobre una base cierta y determinada por la ley y no existe la posibilidad de su morigeración o eliminación por parte del magistrado que la aplica (cfr. «Evasión fiscal. Sanción conminatoria por no ingresar aportes retenidos al trabajador (art. 132 bis LCT)», por Andrea García Vior y Roberto Copertari, pub. en DT, julio 2004, p. 894 y ss.). Por lo demás, aun cuando de modo conjetural se sostuviera la aplicabilidad de la norma que cita la demandada, lo cierto es que tampoco invocó concretamente ante esta Alzada que se verifiquen los requisitos que el 666 bis, CC, establece para que se reajusten o dejen si efecto las astreintes, esto es el cumplimiento la obligación y la justificación total o parcial de su proceder. Por su parte, la actora se agravia porque el reclamo en torno de dicha sanción se receptó por el monto calculado en la demanda. Sostiene que en el escrito inicial peticionó que se calcularan las sumas devengadas hasta el momento de producirse la pericia contable y efectuó la reserva de ampliar el reclamo hasta el efectivo cumplimiento; y concretamente solicita en esta instancia que el concepto se determine al tiempo de la sentencia. En primer lugar, he de reiterar que no se ha articulado ante esta Alzada cuestionamiento alguno que logre enervar la determinación de la a quo en torno de la viabilidad de la sanción prevista en el art. 132 bis, LCT. Ahora bien, la cuestión sometida a consideración del Tribunal impone puntualizar que, en oportunidad de fallar en otros casos, he sostenido que la sanción en cuestión no puede ser calculada más allá del mes anterior a la sentencia, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar su ampliación en un pleito futuro. Así lo he entendido porque, como es sabido, en nuestro ordenamiento procesal no es admisible la «condena de futuro» en supuestos como el analizado. Al respecto, me remito a los fundamentos expuestos en oportunidad de expresar mi voto en «Kramer Hugo Ernesto c/ J.J. Felicidades SA y otro s/despido» (SD 95703 del 23/4/08), entre otros. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, dados los términos del reclamo corresponde que la sanción sea calculada hasta la pericia contable, pues la accionante pidió que la condena incluya lo devengado hasta ese momento y no medió oposición concreta al respecto de la accionada (conf. Ac. Plenario Nº 202, in re «Condoni Limache, Daniel c/Valenti, L.», del 9/12/74). Nótese que la actora sólo hizo reserva de ampliar hasta la sentencia, por lo que no corresponde ir más allá de lo peticionado dado que luego no se ejerció el derecho de ampliar el reclamo. Ello, claro está, sin perjuicio del derecho de la trabajadora a reclamar en un pleito futuro la ampliación de la sanción desde el momento hasta el cual se calcule en estos autos, hasta que la ex-empleadora acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Ahora bien, en este punto del análisis cabe señalar que la accionada sostiene que la sanción debe calcularse desde el momento de vencimiento de la intimación prevista en el decreto 146/01 y no a partir de la extinción del vínculo. Sin embargo, el planteo debe desestimarse, pues en el caso no se advierte que la cuestión cause perjuicio a la recurrente. En efecto, dado que el requerimiento se realizó el 22/2/06 y la resolución del contrato se produjo el 6/3/06, cualquiera sea el momento que se tome como referencia igualmente la sanción debe calcularse desde el mismo momento, es decir a partir del mes de abril de 2006 (inclusive). Por ende, estimo que corresponde receptar parcialmente el agravio de la demandante y establecer que la sanción debe calcularse multiplicando el importe correspondiente a la remuneración que ha sido tomada en consideración por el a quo ($1.163) por la cantidad de meses que van desde el mes siguiente a aquel en el que se produjo la extinción del contrato hasta el mes anterior al que se presentó la pericia contable (es decir, octubre de 2006), cálculo que arroja la suma de $8.141 ($1.163 x 7 períodos). Con relación a la sanción del art. 80, LCT, el fallo desestimó la pretensión en virtud de que la demandada glosó el certificado en cuestión a fs. 19. La parte actora plantea que la obligación no fue cumplida en tiempo oportuno, lo cual –a su entender– torna viable dicha sanción; y estimo que le asiste razón. Liminarmente considero que, como lo he señalado reiteradamente, el reclamo efectuado ante el SECLO –en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80, LCT– debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que se prevé en el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25345. Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 17/4/06. Indudablemente, la actora cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, la trabajadora intimó en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80, LCT, conforme la modificación que introdujo a esta norma el art. 45, ley 25345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los dos días hábiles posteriores. La respuesta que ensayó la demandada en el conteste no sólo es extemporánea sino que además no trasluce por sí sola una real disposición a cumplir con la obligación de entrega, desde el momento en que no contestó la intimación cursada por la accionante, no dejó constancia de su intención de cumplir con la obligación que establece el art. 80, LCT, en la instancia administrativa y no efectuó consignación judicial del certificado –que recién adjuntó con el conteste–. Tanto esa manifestación como el acompañamiento de la mencionada documentación con la contestación de demanda tuvieron lugar una vez vencido largamente el plazo de dos días, posteriores a la recepción de la intimación, que la ley le acuerda para concretar la entrega, sin consecuencia indemnizatoria. Por ende, corresponde receptar el agravio, modificar la sentencia de grado anterior y admitir la indemnización prevista en el art. 80, LCT (modificado por art. 45, ley 25345). De acuerdo con lo que llevo dicho, concluyo que se adeudan a la accionante las siguientes sumas y rubros determinados en la sentencia de grado –cuyo cálculo no ha sido cuestionado–: $1.396 en concepto de salarios devengados en febrero de 2006 y marzo de 2006; $931 en concepto de integración mes de despido; $213 en concepto de SAC proporcional 1er. sem/06; $179 en concepto de vacaciones proporcionales 2006; $2.326 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; $8.819 en concepto de indemnización por antigüedad; $6.038 en concepto de indemnización por antigüedad; $4.410 en concepto de incremento art. 16, ley 25561; y $286 en concepto de incidencia del SAC sobre las vacaciones proporcionales y las indemnizaciones arts. 232 y 233, LCT. En atención al resultado del pleito que se propone en la Alzada, también se deben diferir a condena $3.489 en concepto de indemnización art. 80, LCT (mod. por art. 45, ley 25345), y $8.141 en concepto de sanción art. 132 bis, LCT. Todo ello hace un total de $36.228. En consecuencia y por las razones antes expuestas, corresponde modificar el decisorio recurrido y elevar el monto de condena a la suma de $36.228, con más los intereses dispuestos en la instancia anterior, a calcularse desde la fecha allí prevista. En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279, CPCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación; cuestión que torna abstracto el tratamiento del planteo en torno de los honorarios. En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada por haber sido vencida en los aspectos principales de la controversia. […]. En cumplimiento de la Acordada CSJN N° 6/05 (modif. por Ac. CSJN N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que oportunamente deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la CABA, bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.
La doctora Graciela A. González dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos. Con relación a la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT, estimo necesario aclarar que por las consideraciones expuestas en oportunidad de votar en los autos «Kramer Hugo Ernesto c/J.J. Felicidades SA y otro s/despido» (SD 95703 del 23/4/08), a los que me remito en mérito a la brevedad –en los cuales sostuve un criterio que no conforma la postura mayoritaria de esta Sala–, considero necesario destacar que no comparto la delimitación temporal del contenido de dicha sanción que propician mis colegas al entender que no procede dictar al respecto «una condena a futuro». Sin embargo, mi adhesión responde a que en este caso en particular la accionante delimitó el reclamo hasta el momento de la pericial contable. En lo atinente a la intimación prevista en el art. 80, LCT (conf. dec. 146/01), reiteradamente he sostenido que no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, puesto que tanto la demanda judicial como su antecedente procesal –el trámite de conciliación obligatoria–, condenan el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituyen en sí mismas una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53631 del 10/9/05, «Calderón Fernández José c/South Convention Center SA s/despido»). Sin embargo, mi criterio no ha sido compartido por el Dr. Miguel Ángel Maza, por cuanto –entre otros in re «Rivero Daniel Hernán c/ Chamorro Cuenca Mariano y Otro S/Despido» (S.D. 94.717 del 8/2/07)– se ha pronunciado en forma coincidente con el Dr. Pirolo. Por ende, mi adhesión al respecto se debe a razones de economía y celeridad procesal y en el entendimiento de que no resulta útil insistir con una postura que no va a ser aceptada.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, ley 18345), el Tribunal
RESUELVE: 1. Modificar el decisorio recurrido y elevar el monto de condena a la suma de $36.228, con más los intereses dispuestos en la instancia anterior, a calcularse desde la fecha allí prevista. 2. Imponer las costas a cargo de la demandada, en ambas instancias. 3. Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la asistencia letrada de la demandada y del perito contador, por los trabajos realizados en la instancia anterior, en 16%, 12% y 6%, respectivamente; porcentajes éstos que en la oportunidad prevista en el art. 132, LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital con más sus intereses–. 4. [Omissis]. 5. Hacer saber a las partes y a sus letrados la vigencia de la Acordada CSJN N° 6/05 (modif.por Ac CSJN N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.
Miguel Ángel Pirolo – Graciela A. González ■
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