DERECHO A LA VIDA

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PERSONA. Protección. “Píldora del día despues”. Efecto abortivo. Estado Provincial. Prohibición de entregas gratuitas. Disidencia. DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVASENTENCIA NÚMERO: NOVENTA Y TRES
En la Ciudad de Córdoba, a los siete días del mes de agosto del año dos mil ocho, siendo las diez horas y treinta minutos, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Julio C. Sánchez Torres, Mario Sársfield Novillo y Mario Raúl Lescano, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: “MUJERES POR LA VIDA ASOC. CIVIL SIN FINES DE LUCRO c. SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” expte n° 1270503/36; procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la sentencia número doscientos diecisiete dictada el quince de junio de dos mil siete (fs. 660/686), por la Señora Jueza Dra. María de las Mercedes Fontana de Marrone, que resolvía: “1) No hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Mujeres Por la Vida, Asociación Civil sin fines de lucro, contra la Provincia de Córdoba, haciendo oponibles los efectos de la presente resolución al tercero interviniente Portal de Belén, Asociación Civil sin fines de lucro. 2) Imponer las costas a la actora y regular provisoriamente los honorarios correspondientes a los Dres. Marcelo Cristal Olguin y Miguel Hugo Vaca Narvaja en la suma de trescientos sesenta y ocho pesos ($ 368). Protocolícese…”.
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación de la parte actora y del tercero interesado?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Julio C. Sánchez Torres, Mario Sársfield Novillo y Mario Raúl Lescano.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:
1.- Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y co demandante en contra de la sentencia que luce a fs. 660/686, siendo concedido a fs. 703 y 731, respectivamente.
2.- La parte actora expresa agravios a fs. 687/697 quejándose por los siguientes motivos, a saber: a) por la inoficiosidad de la no identificación de los productos motivos del amparo. Dice el quejoso que la falta de identificación de los elementos químicos concretos resulta inútil, ya que cualquiera sea la marca, laboratorio, fabricante, coinciden en el hecho fáctico dirimente, cual es que uno de los mecanismos de acción de la píldora es modificar el endometrio y de esa manera inhibir la implantación de un huevo fecundado si ya existió fecundación, cuando lo relevante en este amparo es el mecanismo de acción letal. Añade que se trata de efectos producidos, lo que ha sido dejado por la sentenciante.; b) por la improcedencia formal y sustancial de la participación de la Anmat en el expediente. Destaca que el organismo que autorizó la comercialización de las píldoras no está demandado y es jurídicamente irrelevante dado que la demandada se ha reservado el poder de policía sanitaria; c) la prueba dirimente en torno al efecto antianidatorio. Afirma el apelante que esta consecuencia ha sido sostenida por la propia demandada y reconocido por la Anmat, además de los prospectos adjuntados a la litis de donde surge claramente que el efecto es modificar el tejido endometrial, produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación, todo ello además de la prueba testimonial rendida en el sub examine; d) porque en el derecho argentino no existe controversia posible en cuanto al comienzo de la persona humana. Dice el quejoso que se pide la tutela de los seres humanos, no de las ganancias de los laboratorios organizados como sociedades anónimas. Añade que en cuanto a la vigencia temporal de la personalidad jurídica de los seres humanos, basta decir que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, por lo que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; e) porque la vida humana comienza con la fertilización. Manifiesta el recurrente que la vida humana empieza con la fecundación del óvulo, con la concepción, destacando que el proceso de concepción dura dieciocho horas y termina cuando está definitivamente constituido el nuevo genoma personal que conducirá todo el desarrollo y la existencia del nuevo ser humano ya concebido. No es cierto que la vida humana empiece con la implantación. La tutela constitucional e internacional otorgan resguardo desde el momento de la concepción; f) porque no hay certeza absoluta en materia de ciencia experimental, ni duda posible en un fallo judicial. Señala el quejoso que la sentenciante exige a la ciencia empírica una certeza absoluta en la determinación del momento del inicio de la vida humana, cuando las ciencias experimentales se manejan con verdades provisorias, denegando justicia con la excusa de sus dudas, negando finalmente hacer el control de constitucionalidad. Afirma que la Juzgadora no quiere reconocer lo evidente, esto es, que hay vida humana desde la fecundación lo cual está garantizado como el principal derecho humano; g) porque no se respetó el in dubio pro homine. Sostiene que en el sub judice se demandó la tutela de la vida del nasciturus, lo cual no se ha logrado en autos dado los fundamentos expuestos en el decisorio que se recurre. Señala que si la sentenciante dudó si las píldoras matan seres humanos, no podía válidamente resolver que se siguiera repartiendo, en lugar de proteger la vida de ellos. En definitiva, pide se haga lugar al recurso, con costas.
3.- A fs. 707/730vta. luce la expresión de agravios del tercero interesado quejándose por las siguientes razones, a saber: a) porque la sentenciante desconoce cuando comienza la vida humana. Dice esta parte que conforme se desprende claramente del derecho interno e internacional, la persona humana comienza con la concepción. Cita el apelante numerosa doctrina y texto de tratados internacionales. Hace presente que la distinción efectuada por Orgaz hace tiempo ya, no puede ser atendida, desde que no puede existir en América un ser humano que no tenga personalidad jurídica, y además está claro que aquí no se afirma que la vida humana comience y se proteja desde la implantación, sino desde la concepción que es algo distinto, conforme lo ilustra el recurrente; b) porque la sentenciante pone en duda que la anticoncepción de emergencia que la demandada aceptó suministrar, actúe luego de la concepción de un nuevo ser humano, destruyéndolo al impedir su implantación. Afirma el quejoso que la propia Provincia de Córdoba aceptó ese efecto y además existe prueba contundente sobre la consecuencia de la píldora. c) porque la Juez a quo afirmó que la legislación autoriza medicación anticonceptiva y la de autos es post conceptivo; d) porque la Juzgadora sostiene que la anticoncepción de emergencia está aprobada por la Anmat y siendo así, no podría debatirse en este proceso si tiene efectos que lesionan derechos constitucionales. Esa aprobación, dice el apelante, no puede contrariar la Constitución Nacional, los tratados, ni el Código Civil. Señala que no hay razón jurídica que avale que la demandada pueda permanecer inerme frente a semejante forma de intervención federal, donde se violan un conjunto de derechos humanos básicos. Manifiesta que en estas actuaciones se cuestiona un acto ilegítimo de la Provincia de Córdoba contrario a los textos constitucionales, al Código Civil y a la Ley Nacional N 25.673; e) porque la Jueza sostuvo que otros autores y sistemas jurídicos demostrarían que la vida humana comienza en la anidación, y no en la concepción. Manifiesta el quejoso que la sentenciante debe cumplir con la ley argentina; f) porque la Juez a quo ha dejado de lado los principios rectores en esta materia, tales como el de efecto útil, el de primacía de la buena fe, del texto de interpretación restrictiva de las restricciones de derecho y el principio de autonomía; también ha obviado los principios de supremacía de la norma más favorable y pro homine. Hace reservas del caso federal, inconstitucionalidad y del caso internacional.
4.- A fs. 738/742 y fs. 999/1001 lucen las contestaciones de agravios producidas por la parte demandada, donde se solicita el rechazo del remedio intentado, con costas. Por último, a fs. 1057/1091 obra el enjundioso dictamen del Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta.
5.-Ingresando a la cuestión traída a decisión, antes de comenzar con los agravios vertidos por la actora y tercera interesada, ambos similares, debe indicarse que en el sub examine se ha impetrado una acción de amparo. Ello se pone de resalto ya que como se verá, no se configuran los requisitos de este remedio.
6.- Así, verbigracia, la vía elegida requiere de un acto arbitrario o ilegítimo que causa en forma inminente un daño. De esta manera, se muestra cuál es el camino idóneo derivado de la Constitución Nacional a favor de toda persona que, en forma actual e inminente vea o pueda ver lesionado un derecho o garantía personal o grupal, sea que se trate de una acción u omisión, pública o privada. Importa un expediente excepcional al que sólo debe buscarse cuando otras vías recursivas se muestran ineficaces para alcanzar la protección deseada. En otras palabras, la inminencia o causación del perjuicio sólo puede removerse por vía del amparo; el daño, entonces, debe ser concreto y no hipótetico; además, ha de tratarse de un supuesto claro de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. (Carranza Torres, L.R. «Práctica del Amparo. Doctrina y Jurisprudencia» Cba. Alveroni, 1998, p. 23 y ss.; T.S.J. In re:» Miranda, L. c/ Municipalidad de Córdoba» pub. Semanario Jurídico N 1244, T. 80, p. 664).
7.- Debe añadirse a los conceptos expuestos precedentemente, que la arbitrariedad o ilegalidad se debe advertir de forma evidente del acto cuestionado, ya que el amparo se frustra cuando aquellas que se invocan no surgen de modo manifiesto, resultando extrañas a la acción impetrada, dado que se requerirá un mayor esfuerzo y por ende, mayor debate y prueba, lo cual excede, reitero, esta acción (art. 2 inc. d) de la Ley 4915) (T.S.J. in re: «La Rocca, F. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba» Semanario Jurídico N 2106. T. 79, p. 262).
8.- Es menester insistir en que la lesión, restricción, alteración o amenaza del derecho o garantía constitucional que proviene del acto que se cuestiona, debe surgir de manera clara y ostensible. La primera apariencia del acto atacado muestra la violación del derecho subjetivo. Se trata de una actuación contraria a las normas del derecho objetivo. -Constitución Nacional. Tratados Internacionales, Leyes, Decretos, Resoluciones u Ordenanzas-, o cuando el acto padece o denota irracionalidad, capricho lo cual muestra la arbitrariedad (Palacio, L. «La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994» LL. 1995. -D- 1238; Sagües, N.P. «Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo» Bs.As. Astrea,p. 122; Salgado, A.J. «Juicio de Amparo y acción de inconstitucionalidad» Bs.As. Astrea, p. 1987 p. 3.y ss.).
9.- Los conceptos vertidos más arriba deben cotejarse con la acción de amparo intentada en el sub examine en donde a fs. 64/72 vta. la parte actora solicita se declare «la inaplicabilidad en todo el territorio de la Provincia del reparto de las denominadas «píldoras de anticoncepción de emergencia». Para ello V.S. debe declarar inconstitucional la resolución o decisión de facto gubernamental de distribuirlas: todo ello por violación del derecho de incidencia colectiva a la vida, con rango constitucional, y conforme a las razones de hecho y de derecho que expongo a continuación». Agrega el demandante que se presenta la acción dentro de los 15 días de que se ejecuta el reparto indiscriminado de la píldora, resuelta de facto y manu militari por el Ministerio de Salud de la Provincia (fs. 65 vta.). Sostiene que el derecho lesionado es la garantía de inviolabilidad de la vida humana desde el momento de la concepción. Sigue diciendo que el acto lesivo es prístino ya que al repartirse un producto químico que impide la implantación del óvulo fecundado, mata a un ser humano en sus primeros días de vida (fs. 66). El acto cuestionado amenaza de manera inminente de muestre a muchos seres humanos por nacer (ver fs. 70). La ilegalidad a juicio del amparista está en la praxis de la accionada de entregar gratuitamente elementos que impiden la anidación del embrión humano (fs. 71). De similar tenor es la presentación realizada a fs. 258/266 por el tercero interesado.
10.- Se advierte así que se trata de un hecho y no de un acto en sentido estricto lo aquí atacado. Es la conducta de repartir gratuitamente, de forma indiscriminada por parte de la demandada el anticonceptivo de emergencia. Precisamente, este accionar de la Provincia de Córdoba es ilegal en forma manifiesta, ya que la píldora que se entrega en nosocomios de órbita de la demandada, son antianidatorios, según los apelantes.
11.- Los recurrentes manifiestan en sus memoriales de agravios que han demostrado al interponer la vía de que se trata que el anticonceptivo de emergencia retrasa el ciclo menstrual, previene la fertilización o evita que un óvulo fertilizado se implante en la matriz o en el útero (fs. 25 vta., 26 vta. fs. 30). A fs. 45 se lee que:» El levonorgestrel es un anticonceptivo oral de urgencia (píldora del día siguiente»), tipo progestágeno con síntesis con ligera actividad estrogénica y androgénica. No se conoce el mecanismo de acción preciso de Pstinor. A las dosis recomendadas, se piensa que el levonorgestrel actúa evitando la ovulación y de la fertilización si la relación sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria, que es el momento en el que la posibilidad de fertilización es más elevada. También puede producir cambios endometriales que dificultan la implatanción. No es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación.» (ver también fs. 47, 50, fs. 188, fs. 251, fs. 800). Teniendo en cuenta que la píldora del día después podría impedir la anidación del óvulo fecundado, y dado que persona por nacer para nuestro ordenamiento sustancial se tiene desde la concepción, la conclusión para los recurrentes fluye sola. Aquel medicamento atenta contra el valor vida reconocido en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y derecho interno.
12.- Sin embargo, esa conclusión en mi opinión es más efectista que real. Si formalmente no es procedente la vía elegida por la parte actora y tercero interesado, desde el punto de vista sustancial no se altera la consideración expuesta.
13.- En primer lugar, sólo hay que detenerse en uno de los posibles efectos del medicamento cuestionado cual es la implantación del óvulo fecundado. Los otros efectos como son retraso del ciclo menstrual o prevención de la fertilización no pueden ser juzgados como abortivos, ni que afectan el valor vida.
14.- Entonces, la premisa de la cual hay que partir es de aquella información que adjuntan los recurrentes, cual es que podría la píldora impedir el anidamiento del óvulo fecundado en el útero. Se puede afirmar que no hay certeza que esta píldora, mal llamada del día después, pudiere obstaculizar la anidación. Pero, aún cuando la falta de certeza no fuera importante, cabe interrogarse ¿si por ello es abortiva?.
15.- Si tenemos en cuenta que el valor vida, como se dijera antes, queda protegido en la Carta Magna, Tratados Internacionales y derecho interno desde la unión del gameto femenino y masculino, ello no lleva a la conclusión que aquella píldora sea abortiva, ya que para semejante conclusión se requeriría prueba indefectible del embarazo, lo cual lleva a otra afirmación difícil de sostener, cual es, que de toda relación sexual siempre se produce un nuevo ser. Es claro que si el medicamento impugnado impide la anidación y por ello es abortiva, se presupone que hay vida en formación (persona por nacer). De tal modo, la conclusión es que toda mujer que concurre a un Hospital de la demandada luego de haber tenido una relación sexual está embarazada. Se advierte así que la premisa de la cual parten los apelantes es falsa, además de no ser comprobable empíricamente. No toda mujer que asistió a un nosocomio público ha concebido por haber tenido relación sexual.
16.- Recuérdese que los caminos ordinarios de fertilización por vías naturales, presupone que en el acto sexual el hombre deposite en la cavidad vaginal una cantidad de espermatozoides normales. La mujer debe encontrarse a su vez en lo que se denomina período fértil del ciclo menstrual, y su óvulo debe estar en condiciones normales. Pero aún así, no todo acto sexual es fecundo. Es que se ha comprobado que varios óvulos fecundados no llegan a realizar su implantación, es decir, abortan naturalmente y a veces, estos abortos espontáneos no son percibidos, ya que no se les reconoce como tales, sino que se los considera «sólo un flujo menstrual inusualmente espeso» (Fletcher, J. «Etica del control genético» Bs.As. La Aurora. 1978, p,85; Gafo, J. «10 palabras clave en Bióteca» Madrid. Verbo Divino. 1993, p. 57; Martinez, A. R. «La Infertilidad y sus tratamientos» en Andorno, R.L. y otros «El Derecho frente a la Procreación Artificial» Bs.As. Abaco. 1997, p. 23/5).
17.- De lo expuesto, sí puede extraerse una conclusión cierta y no hipotética, ni la fecundación, ni el embarazo se siguen indefectiblemente de todo coito. Sobre el particular, se ha dicho que:»por cada relación sexual no protegida que tenga lugar entre la segunda y tercera semana del ciclo, ocho de cada 100 mujeres llegarán a embarazarse», agregándose que: con el uso de las PAE, este porcentaje se reduciría a sólo dos mujeres, representando una falla del 2%, equivalente a 75% de efectividad» (Schiavon, R.; Jiménez- Villanueva, C. H.; Ellerston, Ch., Langer A. «Anticonceptivos de Emergencia: un método simple, seguro, efectivo y económico para prevenir embarazos no deseados» en www.en 3días.org./frames/f-bibliografía.html).
18.- Los autores recién citados expresan que las pastillas anticonceptivas de emergencia combinadas «son pastillas de uso normal y ampliamente aceptado en anticoncepción. Estas contienen estrógenos y una progestina sintética, las que se administran en dosis mayores y por tiempos cortos, siempre después de una relación sexual no protegida. Este método se conoce como el «el método de Yuzpe» por el médico canadiense … Yuzpe que inició los estudios clínicos de efectividad en los años setenta. También se conocen como «pastilla del día después»…; sin embargo, no es aconsejable utilizar este término, ya que puede inducir el concepto erróneo de que su ventana de intervención se límite exclusivamente entre a las 12 y 24 hs. posteriores al coito» (Schivaon, R. y Otros, ob. cit. ).
19.- De tal modo que, si las píldoras anticonceptivas de emergencia pueden efectuarse con determinadas dosis de pastillas anticonceptivas ordinarias combinadas, no corresponde decretar la prohibición de la entrega de estas píldoras, con base en el hipotético efecto antianidatorio de ese medicamento, ya que no es nuevo en nuestro país la comercialización de esta clase productos. A ello hay que añadir que la píldora no interrumpe jamás el embarazo, siendo su mayor efectividad anticonceptiva cuando menor es el intervalo entre el coito y la primera dosis (Schiavon, R. y Otros ob. cit.). En otras palabras, que esta pastilla se tome después de haber tenido una relación sexual no es demostrativa por sí que sea abortiva, porque habría que concluir que sólo tiene el carácter de anticonceptivas aquellas que se ingieren antes de mantener una relación sexual, y aún así, dado que el dispositivo intrauterino tampoco es aceptado. Ya se dijo que no todo coito genera (siempre) una nueva célula.
20.- Además, sostener que las pastillas que distribuye la demandada tienen capacidad de matar a un ser humano (impiden la anidación del óvulo fecundado). requiere con certeza que la mujer se encuentre embarazada, esto es, que el espermatozoide hubiere fecundado al óvulo; desde este momento y no antes, puede decirse que hay persona por nacer digno de tutela (arts. 63 y 70 del C. Civil). Entonces, ¿cómo puede una mujer que ingiere una píldora cuya prohibición peticiona la actora, al día siguiente de haber mantenido relación sexual, conocer su estado si no se puede comprobar?. El embarazo, por el contrario, sí es verificable. Repárese que la confesión de mujer de haber abortado no es suficiente por sí misma para acreditar la comisión de este delito, si no se encuentra corroborada por prueba pericial (Nuñez, R. «La Prueba del Aborto» LL. 1979 -A-513).
21.- No debe perderse de vista que la variable temporal más importante que determina la probabilidad de un embarazo es el intervalo entre el acto sexual y la ovulación. Así, verbigracia, «si la relación sexual ocurre 4-5 días antes de la ovulación, los espermatozoides deberán sobrevivir todo este lapso en el tracto genital femenino antes de iniciar el proceso de la fertilización. Aún cuando el coito ocurre inmediatamente previo o simultáneo a la ovulación, se requiere de tiempos definidos para que se lleven a cabo diferentes eventos posovulatorios responsables del embarazo», añadiéndose que «la disminución de efectividad anticonceptiva de la AE conforme transcurre el tiempo desde el coito, y en especial la incapacidad de cualquier régimen actual de AE de inducir un sangrado en caso de retraso menstrual debido a un embarazo, es la demostración más simple de que la AE actúa siempre antes de un embarazo, indicado su capacidad de prevenirlo, pero no de interrumpirlo» (Schiavon, R. y otros, ob. cit.. ) También se ha puntualizado que si «el óvulo fecundado se ha implantado, el levonorgestrel no sólo no lo daña sino que hasta puede favorecer las condiciones de implante (acción progestacional)», ni tampoco que modifique la calidad receptiva del endometrio (Galimberti, D. «La Anticoncepción de Emergencia» Jurisp. Nacional, p. 210).
22.- Jurídicamente no puede tildarse de abortivas las píldoras cuya prohibición se peticiona en el sub lite. Ahora bien, el planteo de los recurrentes, en rigor de verdad, va más allá. No se limitan a solicitar la prohibición de entrega de este medicamento porque su ingesta configura un delito de aborto, sino porque como podría impedir la anidación en el útero del huevo fecundado, la tutela legal de la vida humana se ve vulnerada.
23.- Veamos, para nuestro ordenamiento sustancial interno, la persona existe desde la concepción en el seno materno y persona por nacer es aquella que no habiendo nacido se encuentra en dicho seno (arts. 63 y 70 del C. Civil). Concordantemente, el art. 4 inc. 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos indica que:»toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente, agregándose en otro dispositivo que «para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano» (art. 1 inc. 1). (Ver también: art. 6 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que entiende por niño todo ser humano desde la concepción y hasta los dieciocho años) (art. 75 inc. 22 C. Nacional).
24.- Volviendo al caso sub judice, el efecto antianidatario de la medicación cuya prohibición de entrega por parte de la demandada aquí se solicita, requiere de manera cierta que hubiere ocurrido concepción en el cuerpo de la mujer; a su vez, no toda relación sexual provoca un nuevo ser. Por ende, la protección legal de la vida es en tanto y en cuanto se verifica en el cuerpo femenino una nueva célula, ya que de contrario, estaríamos prohibiendo la entrega de la medicación sólo por las dudas; se trataría de una daño conjetural, y no de amenaza de perjuicio como previene el art. 1 de la Ley 4915 y conc. (Blanco, L.G. «Anticoncepción de Emergencia» en Bioética y Derecho. Cuestiones Actuales» Bs.As., p. 232).
25.- Colocándonos aún en una posición favorable a los recurrentes, puede señalarse que en el supuesto del aborto terapeútico se prefiere el derecho de la mujer a no quedar embarazada violentamente en desmedro del derecho a nacer del nuevo ser humano, aspecto este último sobre el cual no hay dudas sobre su existencia (art. 86 incs. 1 y 2 C.P.). Mientras que en el caso sub judice se configura la duda sobre si la mujer luego de una relación sexual, ha concebido, ya que si no se produjo la ovulación, el citado medicamento impedirá esta actividad. A ello se suma que no todas las opiniones científicas sobre este medicamento le otorgan la cualidad que tanto pregona la actora y el tercero interesado (obstaculizar la nidación) (Gafo, op. cit. p. 82/3).
26.- De tal suerte que si el aborto antes referido resulta no punible, la ingesta de las píldoras anticonceptivas de emergencia no puede calificarse de ilícita o que atenten contra la vida humana, salvo que se parta de un supuesto que no es comprobable, cual es que toda relación sexual trae aparejada indefectiblemente una nueva vida. En rigor, nadie puede afirmar esto último de manera certera. A ello se debe añadir que, no todo acto sexual tiene habilidad suficiente para producir la fecundación del óvulo, a lo que se debe añadir que para prohibir el medicamento aquí atacado, se requeriría comprobar que la mujer que lo ingiere se encuentra embarazada por haber tenido relación con su pareja, lo cual no es comprobable al momento en que se peticiona la entrega de la píldora (Blanco, L.G. op. cit. p. 250/251; Bidart Campos, G. J. «Un amparo existoso que deja algunas dudas en tema conflictivo ¿por qué? Rev. LL. 7/5/2002); Gil Domínguez, A. «Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable» Bs.As. Ad Hoc.2003, p.77/8).
27.- En el sub lite, los apelantes han esgrimido como estandarte de su discusión el valor vida de la persona por nacer, ya que a juicio de los quejosos la mal llamada píldora de anticoncepción de emergencia impide la nidación del óvulo fecundado en la mucosa uterina (ver fs. 68/9). Sin embargo, además de no estar comprobado dicha aserción, los recurrentes olvidan los criterios adoptados por la Organización Mundial de la Salud y por la Asociación Latinoamericana de Investigadores en Reproducción Humana), dado que sostuvieron que:» la pastilla inhibe la ovulación antes que ocurra la fecundación y que, desde el punto de vista científico no es abortiva. Es más, la última Asociación mencionada declaró que la población de América Latina necesita tener a su disposición la anticoncepción de emergencia, además que la Organización Mundial de la Salud estableció que se trata de un método anticonceptivo más (Véase diario La Nación del 7/3/2002 y en especial punto 2 de la Declaración sobre anticoncepción de emergencia de la XVII Reunión de la Asociación Latinoamericana de Investigadores en Reproducción Humana. Curitiba. Brasil. 01 de mayo de 2002, pub. en www.encolombia .com/medicina/ginecología/obstrecia.52201eventos.htm.).
28.- Tal cual ha sido planteada la acción traída a consideración de este Tribunal de Grado, puede señalarse que los apelantes arguyen que la entrega gratuita del medicamento por parte de la demandada, del cual se viene hablando, atenta contra la vida humana; resulta una actividad ilícita. Mas, ello supone obviar que la mujer que decide tomar esa pastilla ejerce una actividad permitida cual es, el derecho a la salud reproductiva (art. 6 Ley 25.673), desconociendo si se encuentra embarazada, a posteriori de haber mantenido relación sexual, estado que al momento de solicitar la entrega no es verificable. De tal modo, los recurrentes pretenden que se reciba el amparo en base a la supuesta concepción; al principio irrefragable que toda relación sexual siempre engendra una nueva vida y, a la vez, que se deje de lado el ejercicio del derecho de salud reproductiva.
Fácil es advertir que, de recibir la vía intentada, prohibiríamos nada más que por las dudas, por si acaso o porque tal vez ocurriere; se trataría de vedar un daño hipotético, olvidándose también de otro derecho fundamental como es el derecho a la salud sexual. (Basterra, M.I. «Prohibición de la píldora del día después; un lamentable retroceso del principio de Autonomía Personal» en «Colección de Análisis Jurisprudencial» Bs.As. La Ley. 2202, p. 636 nota a fallo; Blanco, L.G. «Apostillas acerca de un fármaco cuestionado, de un caso carente de suficiente prueba y debate y de una sentencia inoperante» LL. 2002. C. p. 696, nota a fallo).
29.- No constituye un conflicto de derechos en el sub judice (derecho a la vida vs. derecho a la salud sexual), de manera que inmediatamente deba estarse por el primero de los mencionados. Es que aún cuando considerásemos absoluto el valor vida, lo cierto es que ella debe existir en el seno materno, ya que de otro modo queda en pie el ejercicio de una actividad lícita, como es la ingesta de un medicamento anticonceptivo. A esta altura, habría que preguntarse cuál es el método anticonceptivo que se autoriza, que no sea tildado jurídica o éticamente por los apelantes de abortivo, luego que la mujer hubiere tenido relaciones sexuales con su pareja.
30.- Me pregunto si esta acción no contradice de algún modo y tal cual ha sido planteada con lo disciplinado por el art. 19 de la Constitución Nacional. Pareciera que la unión sexual por la unión sexual misma debiera ser desterrada, con lo que indudablemente se invade una órbita reservado al ser humano, donde el Estado debe estar ajeno. Reitero, no hay evidencias claras que el medicamento que gratuitamente reparte la accionada impida la anidación, ya que esto último podría suceder; en teoría impide la nidación del huevo en el útero; es posible, esto es, puede o no ocurrir que la nueva célula no pueda anidarse.
31.- Pero, aún cuando no fuere así, es decir, los apelantes tuvieren la razón porque todos los científicos han acordado otorgarle a las pastillas anticonceptivas de emergencia esa cualidad, habría que sostener que todo coito tiene la habilidad de engendrar siempre un nuevo ser, lo cual es muy difícil de defender . Por lo general, «después de un acto sexual único que tenga lugar en la segunda o tercera semana de un ciclo menstrual se embarazan 8 de cada 100 mujeres» (Croxatto, H. B. «Nociones básicas sobre la generación de un nuevo ser humano y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia» en «Sociedad Chilena de reproducción y desarrollo», nota 6; en www.palomocillan.udec.cl/schrad/documentos).
Precisamente, este autor recuerda que cuando las mujeres utilizan pastillas de levonorgestrel dentro de las primeras 72 horas de haber mantenido una relación sexual, se embaraza sólo una, añadiendo que el levonorgestrel previene sólo el 85% de los embarazos. «Cuando ese medicamento se usa en las primeras 24 horas después del coito, es casi 100% efectivo… pero si se usa a las 72 horas,la tasa de embarazos aumenta 10 veces. Por lo tanto, la eficacia de este médoto es mayor mientras más pronto se use después del coito, lo cual es difícil de conciliar con un mecanismo anticonceptivo posterior a la fecundación» (Croxatto, H. ob. cit.). También puede citarse al Dr. Luis Távara Orozco, ex Presidente de la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, quien enfáticamente sostiene que: «Los investigadores y las instituciones científicas más serias nos reportan que la píldora de emergencia impide o retrasa la ovulación, interfiere con la capacitación y la migración de los espermatozoides. Si es que ha ocurrido la fecundación, la píldora ya no actúa y resulta inocua para la mujer y para el embrión. No existen pruebas de que la píldora de emergencia altere la implantación o desprenda un embrión que ya se ha implantado, por cuanto el componente progestágeno (levonorgestrel) tiene, por el contrario, un efecto protector sobre el embarazo. Por ello no se puede invocar científicamente que la píldora es abortiva» (Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, ISSN, versión electrónica 1609-7246, publicado en: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/ginecologia/vol49_n1/anticoncepción.htm).
A lo expuesto, puede añadirse que importantes tribunales de latinoamérica han expresado similar opini