ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Caída y lesiones de motociclista a causa de cable de electricidad. LUCRO CESANTE. PÉRDIDA DE CHANCE. PÉRDIDA DE CAPACIDAD VITAL. Procedencia. Cuantificación. Diferenciación. Cirugía estética. Admisión. DAÑO MORAL. DAÑO PSÍQUICO. Diferencias. PRUEBA PERICIAL. Valoración. RECURSO DE APELACIÓN. Deserción 1- La indemnización por incapacidad sobreviniente o incapacidad vital comprende la merma genérica en la capacidad actual y futura del damnificado, la cual se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial directo. Debe apreciarse todo daño inferido a la persona, incluida la alteración y afectación de su ámbito físico y síquico, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computarse también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.
2- A los efectos de fijar el resarcimiento, es dable señalar pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico-social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc.
3- Los perjuicios ocasionados por una lesión parcial que deja secuelas deben ser reparados si es que han sido invocados, descriptos y comprobados sus efectos. No necesariamente deben estar vinculados a una posible actividad laboral o generadora de ingresos, puesto que el propósito de la indemnización consiste en compensar mediante una suma de dinero todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador; se trata de compensar el daño en sentido jurídico, excedente en casos de la proyección que se le atribuya a la lesión en el plano laboral, productivo o en alguna de las otras manifestaciones vitales. Y es daño lo que altera la integridad físico-síquica, por más que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos sea más o menos completa, porque aun siendo así, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de indemnidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable.
4- La incapacidad sobreviniente resarcible es, entonces, la pérdida de capacidad psicofísica padecida como consecuencia del hecho dañoso atribuido al demandado, independiente de que se realice o no alguna concreta actividad productiva y que, por ende, que se traduzca o no en la pérdida actual de ganancias. Es que aquella discapacidad no sólo comprende la laboral u ocupacional, sino la social, artística, deportiva, artística, cultural, sexual, etc., en una palabra, integral, de la persona humana, considerándola como lo que es, un todo, una integralidad y no sólo una máquina productora de bienes, servicios, ganancias o pérdidas.
5- La vida humana y/o la integridad psicofísica sí tiene un valor en sí misma considerada y ese valor es inconmensurable. Es sólo a partir de la imposibilidad de que el Derecho reconozca como indemnización por la pérdida de un valor o bien de suyo inconmensurable, que se han instrumentado e ideado fórmulas para tratar de cuantificarla, y uno de los valores a tener en cuenta en dicha fórmula es lo que la víctima ganaba o producía en vida, lo que no significa –en manera alguna– que si, por cualquier circunstancia, no se cuenta con ese dato, o el incapacitado no ha disminuido sus ingresos, no se deba nada en concepto de indemnización por el sesgamiento de la vida humana y/o lesión en el ámbito físico o síquico, el bien jurídico más preciado con el que cuenta el hombre.
6- La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna. Lo que se indemniza por este concepto no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto, que importen una disminución en la capacidad vital.
7- El resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias específicas de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el magistrado goza en esta materia de un margen de valoración amplio.
8- La fórmula “Marshall”, si bien de uso habitual, no es obligatoria para los jueces y ha sido ideada para disminuir las indemnizaciones pertinentes, sospechando que algo tuvieron que ver las compañías de seguro. La Justicia Nacional, por ejemplo, no la utiliza. La CSJN obviamente tampoco. El juez no debe estar atado a fórmulas de matemática financiera, sino que debe tratar de indemnizar justamente el daño padecido.
9- Las partes y/o sus letrados deben extremar los recaudos arbitrando todos los medios a su alcance, para efectuar sus pretensiones por ante la Justicia, con la mayor precisión posible, a los fines de lograr una adecuada respuesta jurisdiccional (principio “clare loqui”). Empero, su imprecisión o, inclusive, su yerro, no releva al juez de valorar los aspectos jurídicos involucrados en la petición –aun implícitamente– y proveer conforme a derecho (“iura novit curia”).
10- Es común ver en las demandas de daños que se reclama la incapacidad bajo el rótulo de lucro cesante, cuando son dos rubros independientes, como asimismo de la pérdida de chances y el daño moral. Ello ha contribuido en cierta medida a gestar una doctrina que asevera que la reclamación por lucro cesante futuro derivado de incapacidad no puede acogerse stricto sensu si la víctima conserva el empleo y con la misma retribución. Corresponde entonces –se dice– reconocer el rubro, pero a título de “pérdida de chance”, con todo lo que ello implica: la drástica disminución de la indemnización, ya mermada por la aplicación de la fórmula de matemática financiera, en un porcentaje que, por lo general, ronda el 50% y muchas veces menos aun. Esta doctrina –en sus resultados prácticos que es lo que en realidad importa– resulta notoriamente disvaliosa, ya que además de que la persona queda con una incapacidad permanente, esto es, de por vida, además se le exige que, si quiere percibir alguna indemnización por aquel concepto, debe –además– perder su empleo.
11- La incapacidad permanente es indemnizable, ya sea que la víctima pierda o no su empleo y aun cuando no desempeñe tarea alguna, en cuyo caso la base de cálculo será el equivalente a 1 (un) SMVM o, a veces, 2 (dos) cuando éste ha quedado muy rezagado conforme la realidad económico-social reinante. El juez no debe encontrarse atado a rígidas fórmulas o parámetros matemáticos. Debe buscar hacer justicia.
12- Se pierde de vista que lo que se indemniza –pérdida de capacidad vital– es el daño físico y/o psíquico inferido injustamente, con el cual la víctima tendrá que convivir el resto de su vida, con independencia de la pérdida o no de ganancias, que será objeto de otro rubro: “lucro cesante”, de las posibilidades de progreso: “pérdida de chances” y del “daño moral” que en estos casos se presume in re ipsa. El art. 1746, CCC, aplicable al sub judice, de conformidad con el art. 7, CCC, despeja toda duda sobre la procedencia del rubro incapacidad en la forma aquí propuesta.
13- Si el juez recurre al perito es precisamente porque no tiene los conocimientos especializados necesarios para descubrir o valorar un elemento probatorio; ello así, no puede, luego de que ha conocido sus conclusiones y éstas no han sido impugnadas, apartarse de ellas invocando argumentos científicos de su formación privada, aun cuando aparezcan inmersas en supuestas reglas de la experiencia, ya que ellas nunca podrán sustituir por la propia la explicación técnica de los expertos, pues si antes convocaron al perito porque no conocían sobre el tema, no pueden luego rechazar la fundada opinión de éste invocando conocer el tema en cuestión.
14- Los tribunales carecen de la atribución de apartarse del dictamen del perito acudiendo solamente a los conocimientos privados, técnicos o científicos que sus integrantes pueden poseer, ya que ese saber íntimo, revelado a la hora de sentenciar, escapa al control de las partes y vulnera así el principio del contradictorio, básico en todo proceso contencioso.
15- Si bien las normas procesales no le otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del experto, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante, añadiendo que cuando aquél aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar sus conclusiones.
16- El daño psicológico integra la incapacidad a resarcir, sin que pueda interpretarse que aquél se encuentre subsumido en el daño moral. No puede confundirse el daño psicológico con el daño moral, toda vez que en el primero lo que se indemniza es la disminución de la aptitud del damnificado en ese plano (el psicológico), mientras que el daño moral es “una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.
17- “El daño psíquico no integra el daño moral. El primero supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima y esa patología se encuentra descripta por el perito. Existe interdependencia conceptual y resarcitoria del perjuicio psíquico respecto del daño moral. Los perjuicios indemnizables por daño psíquico tienen sustanciales diferencias respecto del daño moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no) hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa)”.
18- La condena a abonar el costo de la cirugía estética, diferido para la etapa de ejecución, sobre la base de los arts. 1740, CCC, 333 y 812, CPC, no ha sido impugnada, por lo que ha quedado firme (art. 128, CPC) y ello no excluye –en modo alguno– el resarcimiento del daño en sí que se reconozca por otro rubro, vgr. incapacidad vital.
19- Identificar la cuantía de la cirugía estética con la cuantificación del daño, resulta conceptualmente errado. En primer lugar, porque responden a entidades diferentes y porque mensurar el daño no es identificable a la cuantía de una cirugía, cuyo resultado cierto no puede predicarse. Máxime cuando el propio perito oficial reputa de “permanente” la incapacidad que establece.
20- Si la misión de la reparación es volver las cosas al estado anterior a la producción del evento dañoso, mal podría concluirse que la cirugía estética resulta innecesaria o que su concreción, aun exitosa, borre el daño causado. Primeramente, porque la subjetividad de cada individuo es condicionante de los resultados y porque éstos no son predecibles en el campo de las ciencias médicas con precisión matemática. El monto en que se estime el costo de la cirugía estética (que se ha diferido a la etapa de ejecución), es esencial para que esos daños no se profundicen ni se prolonguen en el tiempo, tendiendo a su reversión, que puede o no ocurrir. Esto difiere de la mensuración del daño en sí; el dolor y el sufrimiento padecido merecen un tratamiento, cirugía, etc., y una reparación específica, ontológicamente diversos. Así, la justicia del fallo habla de su capacidad de concretar el principio rector de la reparación integral del daño.
21- Al contestar la demanda, la apelante se limitó a la negativa de las afirmaciones de aquélla e impugnación de documental, sin argüir que existiera en la pretensión alguna duplicidad resarcitoria. Asimismo, si existían tres “rubros” que estimaba se contradecían, debió oponer la correspondiente excepción de defecto legal para establecer, a ciencia cierta, el contenido del reclamo resarcitorio. Si lejos de ello pudo contestar la demanda –y lo hizo– es porque comprendió su contenido; y si no cuestionó en tal oportunidad que existía una posible duplicidad resarcitoria, no parece en la Cámara la oportunidad en que recién pueda ello ser planteado. (Voto, Dra. Molina de Caminal).
C7.ª CC Cba. 21/6/17. Sentencia N° 64. Trib. de origen: Juzg. 41.ª CC Cba. «Oyola, María de los Ángeles c/ Empresa Provincial de Energía de Córdoba – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. Extracontractual – Expte. N° 5930724»
2.ª Instancia. Córdoba, 21 de junio de 2017
¿Procede el recurso de apelación impetrado?
El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:
En los autos caratulados: (…), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 41ª. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad en los que por sentencia N° 352, de fecha 13/9/16 se resolvió: “I) Hacer lugar a la demanda condenando a la demandada EPEC, a pagar a la actora en el plazo que establece el art. 806, CPC, la suma de $118.353,87. II) Hacer lugar al pedido de aplicación de intereses, los cuales deberán incluirse en el monto a pagar para dar fiel cumplimiento a la condena, conforme los parámetros brindados en el considerando respectivo. III) Imponer las costas a la demandada EPEC. IV a XIII) [omissis]. La sentencia recurrida contiene una relación de causa que satisface los recaudos previstos por el art. 329, CPC, por lo que, en homenaje a la brevedad, a ella nos remitimos y la tenemos aquí por íntegramente reproducida. Contra la resolución del primer juez, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, la parte demandada –mediante apoderado– interpone recurso de apelación, el que es concedido por el a quo. Radicados los autos por ante este Tribunal de alzada, el apelante evacua el traslado corrido a los fines de expresar agravios, peticionando el acogimiento del recurso de apelación, con costas, el que es contestado por la parte actora, que solicita la deserción y, subsidiariamente, el rechazo de la vía impugnativa intentada, con costas; todo por las razones que esgrimen, a las que nos remitimos brevitatis causa y tenemos aquí por íntegramente reproducidos, en aras de concisión. El libelo recursivo admite el siguiente compendio: 1. Primer agravio: La incorrecta valoración de la prueba pericial. Su incidencia. ¿Lucro cesante, incapacidad sobreviniente o incapacidad vital? Refiere a la pericia psiquiátrica, de la cual no surge incapacidad alguna ni necesidad de tratamiento, de lo que infiere que no hay daño psíquico. Denuncia superposición con el daño moral. Alude luego a la pericia médica y dice que el perito oficial fija una incapacidad del 6% T.O., pero no expone la materialización o manifestación de la incapacidad que establece. Concluye que la incapacidad no existe. Denuncia superposición con la cirugía estética ordenada y diferida para la etapa de ejecución. 2. Segundo agravio: Procedencia y cálculo del rubro incapacidad psicofísica. Su improcedencia. Insiste en que no hay daño, porque la actora no desempeñaba empleo alguno. 3. Tercer agravio: Incapacidad vital. La actora no presenta inhabilidades o incapacidad de tipo laborativo, menos aún en su vida en relación, al menos no lo han expresado seriamente los peritos. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. Pedido de deserción: En rigor, las supuestas quejas del apelante se resumen en una sola: la improcedencia del rubro “lucro cesante – incapacidad sobreviniente – incapacidad vital”, ante la inexistencia –según dice– de patología psíquica o médica que así lo amerite, fustigando sendas pericias oficiales y agregando en esta instancia la supuesta superposición entre el daño psíquico y el daño moral y el daño médico con la cirugía estética, diferida para la ejecución de sentencia. Al ingresar en el tratamiento del recurso de apelación de la parte demandada, es conveniente recordar que la apelación no importa un nuevo juicio, sino un nuevo examen del material acumulado y resuelto en la instancia inferior. Pero para ello es ineludible que el escrito de expresión de agravios mediante el cual se funda o motiva el recurso contenga una crítica razonada, objetiva, precisa y seria de los errores que se atribuyen al fallo de primer grado denunciando en qué consisten, punto por punto. La idoneidad de la crítica debe autoabastecerse en el propio escrito, sin que pueda suplirse con la reiteración de iguales argumentos o motivos explicitados en la primera instancia. Es decir que el apelante no sólo debe manifestar su desacuerdo con la resolución en crisis, sino, además, señalar el punto concreto que considera equivocado en el desarrollo argumental del magistrado, pues el objeto del recurso de apelación consiste en poner en tela de juicio el razonamiento del juez, destacando los desaciertos de hecho o de derecho en que incurre al emitir el pronunciamiento. En ese sentido, ha de verse que los argumentos traídos a la Alzada por la demandada –mal o bien– ya han sido juzgados; y no es lo mismo reiterar o subrayar los introducidos en la instancia anterior y manifestar un desacuerdo genérico, que atacar de equivocado al razonamiento y las conclusiones del juez. Que de la sola lectura del escrito se advierten patentizados los déficit señalados. Así las cosas, luce acertado el pedimento de la parte actora al proponer se declare la deserción del recurso por falta de expresión de agravios por parte del recurrente. En efecto, basta la simple lectura de los motivos por los que el a quo hizo lugar a la demanda, para advertir que la demandada recurrente no se hace cargo ni contesta cada uno de los argumentos expresados por el Inferior que motivaron la decisión en tal sentido, los que de tal guisa han ganado firmeza (art. 128, CPC). En otras palabras, los fundamentos brindados por el iudex no fueron confutados por el apelante, limitándose a reproducir en esta instancia los argumentos ya esgrimidos al producir los alegatos. Las críticas esbozadas en el libelo recursivo –en rigor– no se refieren al fallo sino a las pericias. Por ello, reeditar el mismo planteo que fuera rechazado en la instancia anterior ante el Tribunal de alzada para obtener una segunda opinión no constituye siquiera disconformidad con lo resuelto, y la pieza procesal así pergeñada no constituye expresión de agravios que amerite pronunciamiento de este Tribunal, que no está autorizado a encontrar agravios allí donde el interesado no los ha expresado (art. 356, 1° párr., CPC, principio del “tantum devolutum quantum apellatum”). Por último, denuncia novedosamente por ante esta sede, ya que no lo hizo en la estación procesal oportuna, esto es, al trabarse la litis, contestación de demanda, la supuesta superposición del daño psíquico con el daño moral y de la incapacidad física con la cirugía estética, ni que la ausencia de empleo de la accionante impidiera la indemnización reclamada; lo que resulta contrario al ordenamiento procesal (art. 332, CPC) y, por ende, inatendible en esta fase del proceso. Obiter dictum, para mayor satisfacción de los justiciables diremos, en forma conjunta para las insuficientes quejas vertidas, ya que todas apuntan a lo mismo, como ya se referenciada supra que: Incapacidad Sobreviniente o Incapacidad Vital: La indemnización por dicho rubro comprende la merma genérica en la capacidad actual y futura del damnificado, la cual se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial directo, debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona, incluida la alteración y afectación de su ámbito físico y síquico, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida. En otro orden de ideas, es dable señalar, a los efectos de fijar el resarcimiento, pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico-social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. Los perjuicios ocasionados por una lesión parcial que deja secuelas deben ser reparados si es que han sido invocados, descriptos y comprobados sus efectos. No necesariamente deben estar vinculados a una posible actividad laboral o generadora de ingresos, puesto que el propósito de la indemnización consiste en compensar mediante una suma de dinero todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador; se trata de compensar el daño en sentido jurídico, excedente en casos de la proyección que se le atribuya a la lesión en el plano laboral, productivo o en alguna de las otras manifestaciones vitales. Y es daño lo que altera la integridad físico-síquica, por más que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos sea más o menos completa, porque aun siendo así, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de indemnidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable. La integridad psicofísica tiene un valor per se indemnizable que no solo compete las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir, sino que además incluye la afectación vital de la persona en su «mismidad» individual y social (CNCiv. Sala B, 12/4/12, «Sáez, Zulma c/ Aguas Argentinas SA y otros s/ Daños y perjuicios». Cita on line: AR/JUR/24029/2012). La incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o la dificultad, en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños, 2ª, Daños a las personas, (Integridad psicofísica)», pág. 343). Además, la incapacidad computable en materia resarcitoria no es solamente la laboral, sino que alcanza a todas las actividades de la persona disminuida por una incapacidad, es la llamada «vida de relación» que debe ser ponderada (Mosset Iturraspe, «El valor de la vida humana», págs. 63 y 64). «Ningún jurista que viva en el umbral de un nuevo milenio puede ignorar que es mucho más importante reparar un daño al ser humano, que es el eje y el centro del Derecho –su razón de ser– que un daño a las cosas del mundo» (conf. Carlos Fernández Sessarego, «Daño Moral y Daño al Proyecto de Vida», en Revista de Derecho de Daños. Daño Moral, T. N° 6, p. 35). La CSJN ha señalado que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847). Para evaluar el resarcimiento, se ha dicho, no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes del Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156). En efecto: “Las consecuencias materiales o económicas atinentes a los llamados “lucro cesante” e “incapacidad” no varían en lo fundamental, de modo que no hay verdadera diferencia (esencial u ontológica) entre esos rubros en lo que hace al daño mismo. Desde luego, nos estamos refiriendo sólo a las proyecciones materiales o patrimoniales de la lesión de que se trata. En efecto, desde un punto de vista conceptual, el “lucro cesante” reside en una “consecuencia” de la lesión, mientras que la incapacidad sobreviviente consiste en una “situación lesiva”. A la vez, aquél se ciñe a lo “productivo”, mientras que la incapacidad cobra incidencia sobre lo “existencial” (abarca otras innumerables facetas además de la productiva). En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante, sólo que en la primera hipótesis éste se conecta con la etapa terapéutica y hasta el momento del restablecimiento, y en la segunda se atiende a secuelas no corregibles sino luego de un mayor plazo (incapacidad transitoria) o bien no subsanables en modo alguno (incapacidad permanente). Es que, como hemos insistido en el curso de esta obra, el concepto de lucro cesante debe ser entendido más ampliamente que en su vertiente tradicional, hasta comprender la mutilación de las potencialidades económicas de la persona, en razón de sus mediatas y futuras repercusiones patrimoniales y con abstracción de una concreta e inmediata realidad productiva perjudicial: “La indemnización por incapacidad sobreviviente debe comprender la pérdida de posibilidades lucrativas del damnificado a causa de la disminución física o síquica provocada por el accidente” (CNFed., Civ. y Com., Sala 2ª, 30/11/84, E.D., 107-402)…En suma, desde un punto de vista estrictamente conceptual, atinente al daño mismo, no es válida la diferenciación entre “lucro cesante” e “incapacidad” (Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, vol. 2, Daños a las personas (Integridad psicofísica), págs. 247/250). Al decir de Matilde Zavala de González: “El lucro cesante derivado de incapacidad (agrego: o muerte) puede originarse en una privación de ganancias dinerarias (noción tradicional); pero igualmente y con mayor amplitud, en la de ventajas con significación pecuniaria (es decir, aun cuando no se traduzcan en dinero dejado de ganar: utilidades no retribuidas)… Efectivamente, la productividad de una persona no se ciñe a la obtención de ingresos, y comprende la realización de actividades provechosas no rentadas” (“Doctrina Judicial – Solución de Casos – 6 – Incapacidad y pérdida de la vida humana” pp. 27/28). La incapacidad sobreviniente resarcible es, entonces, la pérdida de capacidad psicofísica padecida como consecuencia del hecho dañoso atribuido al demandado, independiente de que se realice o no alguna concreta actividad productiva y que, por ende, se traduzca o no en la pérdida actual de ganancias. Es que aquella discapacidad no sólo comprende la laboral u ocupacional, sino la social, artística, deportiva, artística, cultural, sexual, etc., en una palabra, integral, de la persona humana, considerándola como lo que es, un todo, una integralidad y no sólo una máquina productora de bienes, servicios, ganancias o pérdidas. No puede imponerse al dolor humano las reglas de la economía de mercado. Debe rechazarse la concepción crematística consistente en que la vida humana y/o la integridad psicofísica no tienen un valor en sí misma, sino en relación con la capacidad de producir ganancias. El concepto podría resumirse en algo así como: “Dime cuánto produces y te diré cuánto vales”, lo que merece nuestro más absoluto y enérgico rechazo, desde una perspectiva humanista del Derecho. Por el contrario, creemos que la vida humana y/o la integridad psicofísica sí tiene un valor en sí misma considerada y ese valor es inconmensurable. Es sólo a partir de la imposibilidad que el Derecho reconozca como indemnización por la pérdida de un valor o bien de suyo inconmensurable, que se han instrumentado e ideado fórmulas para tratar de cuantificarla, y uno de los valores a tener en cuenta en dicha fórmula es lo que la víctima ganaba o producía en vida, lo que no significa –de ninguna manera– que si, por cualquier circunstancia, no se cuenta con ese dato, o el incapacitado no ha disminuido sus ingresos, no se deba nada en concepto de indemnización por el sesgamiento de la vida humana y/o lesión en el ámbito físico o síquico, el bien jurídico más preciado con el que cuenta el hombre. En ese sentido, se ha dicho: “Lo importante no es tanto una precisa denominación científica y sí, más bien, el aporte de circunstancias, detalles o encuadramientos que permitan comprender en sustancia la afección de que se trata y sus concretas repercusiones sobre la vida productiva e integral de la víctima” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, T. 2 A, “Daños a las Personas”, Edit. Hammurabi, año 1990, pág. 304). Ajustándose el fallo apelado a los parámetros anteriores, debe rechazarse el agravio en su totalidad. La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna (CNCiv. Sala C, agosto 31/1993, L.L. T. 1994-B, p. 613, fallo N° 92.215; id. Sala C, septiembre 25/1997, L. 214.716; id. junio 6/2002, «Maidana, Javier Y. c/ Reina Carlos E. y otros s/daños y perjuicios», L. 342.607). Lo que se indemniza por este concepto no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto, que importen una disminución en la capacidad vital (conc. CNCiv. Sala C, septiembre 20/1999, «Huaman, María de la Cruz c/ Microómnibus Norte SA s/ daños y perjuicios», L. 258.943; id. Sala F, noviembre 16/ 2004, «Krauthamer Diego c/ Arriola Dalmiro Alberto y otros», L.372.901; id. abril 14/2005, «Gómez, Jesús Eduardo y otro c/ Muiños, Eduardo Alejandro y otros s/ daños y perjuicios», L. 403.962; id. junio 29/2006, L.441.762 «Torres Celia Cruz c/ Empresa de Transportes Plaza SACEI Línea 114 y otros s/ daños y perjuicios»; id. Septiembre 11/2006, L. 450.612 «Cabral Liliana Mabel c/ Rojas Miguel Ángel y Otros s/ Daños y perjuicios»). El resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias específicas de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rí
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