Muerte de menor por electrocución. Conexión clandestina. Empresa prestataria de energía eléctrica. RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO O GUARDIÁN DE LA COSA RIESGOSA. Art. 1113, CC. Obligación de supervisión de las instalaciones. DEBER DE PREVENCIÓN. Acreditación de concausalidad respecto del tercero no citado a juicio que efectuó la conexión. Distribución de la responsabilidad. PÉRDIDA DE CHANCE. Cuantificación. Procedencia. DAÑO MORAL. Hermanos de la víctima. Inconstitucionalidad del art. 1078, CC. Improcedencia por falta de postulación en la demanda. Alcance de la normativa. MANDATO PREVENTIVO. Aplicación de oficio 1- “El carácter riesgoso de la actividad de servicio deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reproche que pueda hipotéticamente merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriera una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre”. “Todos estos supuestos imponen estrictos deberes de prevención, generan responsabilidades agravadas para el prestador y, en caso de graves inconductas, base normativa suficiente de por medio, pueden dar lugar a sanciones penales, administrativas e, inclusive, civiles.”
2- Si la propia demandada reconoce y alega que conocía la existencia de conexiones clandestinas, tanto que las desconectaba e instaba a los vecinos a no volver a “colgarse” de los cables que pasaban por el lugar, no puede luego desembarazarse de su responsabilidad sólo por tal circunstancia. En efecto, si constituía una práctica habitual la existencia de vecinos “enganchados”, y aunque no existieran “clientes” en el lugar, la demandada no podía dejar de tomar las medidas que aventaran la “clara probabilidad de eventuales perjuicios”. Obviamente que si se producían las desconexiones de los cables “enganchados” y luego los vecinos retomaban su práctica y volvían a “engancharse”, las desconexiones no resultaban eficaces para evitar los eventuales daños.
3- Debieron tomarse medidas de seguridad más aptas que impidieran el uso de los “ganchos”, tales como la utilización de cableado apropiado y no simplemente cables “pelados” de los cuales fuera relativamente fácil colgarse. Se trata de una actividad preventiva de eventuales daños, cuestión que resulta aún más requerible, atento el carácter de la actividad riesgosa que cumple la demandada.
4- La alusión a la actividad preventiva –omitida en autos– justifica la atribución de responsabilidad objetiva en cabeza de la accionada. Si bien al tiempo del acaecimiento del fatal accidente no existía una norma general como la que recepta el actual ordenamiento sustancial común, que establece el deber de prevención (art. 1710, CCCN), la falta de una previsión normativa no significaba que tal deber no existiera.
5- “No desconozco una autorizada opinión que sostiene que en casos de concausalidad …tanto el demandado como el tercero responden indistintamente ante la víctima, quien puede demandar a los dos o a cualquiera de ellos por el total de la indemnización, sin perjuicio del posterior ejercicio de acciones regresivas entre los responsables, en caso de abonar alguno una parte mayor de la que le correspondería según su aporte causal” “Sin embargo, entiendo que acreditado el corte parcial del nexo de causalidad, el demandado no puede responder por el todo, pues jurídicamente se le ha atribuido parte de la responsabilidad. Y así, el propio art. 1113, CC, admite la exención de responsabilidad en forma total o parcial, cuando se demuestre el quiebre de la cadena causal.” “De tal modo, el dañador responde en la medida en que se ha demostrado la relación causal adecuada y ése es el límite de la cuantificación de la reparación”.
6- Situado en el régimen de la relación de causalidad adecuada, la existencia del tendido eléctrico (de propiedad y bajo la vigilancia de la demandada) y del cable clandestino (puesto por un tercero no identificado), contribuyeron en la causación del evento dañoso. A fin de establecer el grado de incidencia de uno y otro hecho, debe tenerse en cuenta que se trata de una situación riesgosa, pero que es dable atribuir mayor responsabilidad a la accionada, quien conocía de la existencia previa de conexiones clandestinas, sin tomar los recaudos necesarios para evitarlas. Por ello resulta prudente asignar un 70% de responsabilidad a la Epec y el 30% restante a quien se conectó irregularmente al sistema de electricidad público.
7- “Al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”. “Así, pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”. “En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas, y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”. “De allí que… la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos”.
8- “El art. 1078, CC, limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución “heredero forzoso”, a los fines del daño moral, debe interpretarse como “aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado”.
9- Los hermanos no engastan en el supuesto de “herederos forzosos”, considerados en abstracto, porque los excluye el art. 3952, CC entonces vigente. Y si la norma, en abstracto, no resulta inconstitucional (por aquello de evitar la catarata de damnificados), era necesario efectuar el planteo concreto para permitir el ejercicio de defensa del requerido de pago, quien debía tener oportunidad de controvertir si, en el caso concreto, se había producido la afectación no patrimonial en cuestión.
10- “Aunque la cuestión se controvierte, estimamos que los planteos de inconstitucionalidad son técnicamente indispensables, entre otros motivos, porque el derecho resarcitorio por daño moral es disponible para el interesado, y cuando se ha hecho valer una pretensión sin cuestionamiento de normas que la privan de fundamento, el silencio del interesado pondría en jaque el derecho defensivo del demandado al no poder verter alguna refutación”. “Por lo tanto, es menester una reclamación inequívoca de la actora que puntualice la injusticia del art. 1078 en el caso que promueve, aunque no peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede…”
11- Si de lo que se trata es de resarcir la expectativa de ayuda del hijo fallecido hacia la madre, luce más razonable el punto de arranque a partir de los 18 años de la víctima, puesto que desde entonces (y aun antes, teniendo en cuenta la situación socio-económica del grupo familiar), la expectativa de contar con el apoyo económico del hijo se presenta como una situación asentada en el orden normal y ordinario de las cosas, en casos como el presente. Y respecto del porcentaje de ayuda, es un punto común la necesidad de descontar los gastos que la víctima hubiera destinado para sí, lo que no puede descartarse por la condición humilde de la familia.
12- Si del contexto fáctico del caso sometido a decisión se advierte que subsiste la génesis dañina, el Tribunal no puede permanecer indiferente y debe tender a evitar futuros posibles daños a terceros ajenos al proceso; en el caso, a los habitantes del lugar donde ocurrió el luctuoso accidente.
13- La función preventiva constituye “…una actividad puesta en marcha por los tribunales como consecuencia de haber tomado conocimiento de determinados riesgos con motivo o en ocasión de intervenir en determinado proceso y con la finalidad de preservar intereses superiores. Se ha sostenido que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social.”
14- El nuevo CCCN contempla la denominada “acción preventiva”, que aunque no es la de autos, conlleva un claro mandato, tal el evitar la causación de un daño. En tal función preventiva se concede al juez la posibilidad de actuar oficiosamente al sentenciar, imponiendo obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda (art. 1713, CC). Se trata de una norma de tinte procesal (dado que establece el modo de actuar en juicio), de aplicación inmediata (art. 7, CCC y 887, CPC).
15- Es claro que, como se describe normativamente, deben ponderarse los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida, esto es, evitar el daño (art. 1713, in fine, CCC). Y en este aspecto, bien puede imaginarse que la consecución de las medidas van a generar un costo extra en el peculio del obligado. Pero ello no constituye óbice alguno, pues “…En el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42, CN, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos”.
C4ª CC Cba. 28/4/16. Sent.: Nº 40. Trib. de origen: Juzg. 40ª CC Cba. “M., M.M.E. c/ Empresa Provincial de Energía de Córdoba (EPEC)- Ordinario – Daños y Perj. – Otras Formas de Respons. Extracontractual – Recurso de Apelación – Expte. Nº 1279260/36”
2ª Instancia. Córdoba, 28 de abril de 2016
1) ¿Proceden las apelaciones de los actores y la demandada?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Raúl Eduardo Fernández dijo:
Estos autos (…), con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la accionante y por la demandada en contra de la sentencia Nº 9 de fecha 14/2/15, que fue dictada por el señor juez de 40ª Nom. CC de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “1) (…). 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la accionada a abonar a M.M.E.M. la suma de $128.614,81, más los intereses fijados en el considerando respectivo. A M.A.M. la suma de $60.000, más los intereses establecidos en el considerando pertinente. A D.Y.M. y A.F.M.M. la suma de $40.000, para cada una de ellas, más los intereses consignados en el considerando respectivo. Y a los cuatro actores en conjunto la suma de $5475, también más los intereses establecidos. 3) Imponer las costas en un 15% a cargo de los actores y en un 85% a cargo de la demandada, (…)”. I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron ambas partes, expresando y contestando -recíprocamente- sus agravios. Dispuesto traslado al señor fiscal de Cámara, lo evacuó, y el decreto de autos quedó firme. II. La madre del menor fallecido, por sí y en representación de sus hijos menores de edad, demanda a la Epec persiguiendo el resarcimiento de los daños que dice padecidos, con motivo del accidente que costara la vida a su hijo L. Relata que el 25/12/06, aprox. a las 13.30., L., en compañía de su hermano M. y amigos, se encontraba jugando en un terreno baldío existente a cien metros de su domicilio, cuando pisó un charco de agua por el que pasaba un alambre desnudo que se encontraba conectado clandestinamente a la red eléctrica. Relata que la fuerza de la electricidad -al hacer masa con el cuerpo de L.- y su escasa edad, le impidieron escapar, por lo que perdió la vida casi instantáneamente. III. La contraria se opuso al progreso de la pretensión, pero el señor juez a quo rechazó sus defensas e hizo lugar a la demanda. Para ello sostuvo que “aunque exista la conexión ilegal, que es un hecho de un tercero, que contribuyó a ocasionar el daño, la demandada debía efectuar el control del tendido eléctrico, además de responder por el riesgo que implica la distribución de energía. Si el control hubiera sido eficaz, la conexión clandestina no hubiera existido”. Esto provoca agravio a la demandada, quien sostiene que si su parte no prestaba ningún servicio en el lugar, no puede atribuírsele responsabilidad alguna. Además, cuestiona la irrelevancia atribuida al hecho del tercero (quien conectó de manera clandestina la energía eléctrica que consumía), sosteniendo que tal accionar importa el quiebre de la cadena de causalidad adecuada. Asimismo, censura la manifestación del sentenciante, pues este último le atribuye a su parte no efectuar controles, cuando luego sostuvo que Epec hacía controles, retiraba conexiones ilegales y hablaba con los vecinos para que no insistieran con esas medidas. IV. Expuesta así la cuestión, queda claro que no se trata de un supuesto de fallecimiento de quien coloca una conexión clandestina y se sirve de ella, sino el de un tercero -el menor de autos- que al pisar un charco de agua por el que pasaba un cable de conexión clandestina, sufrió el desafortunado desenlace. Acuerdo con el señor fiscal de Cámara en que no puede predicarse la existencia de una relación de consumo, pues no se trata del daño causado a un consumidor o usuario, ni tampoco el supuesto de un “bystander”. Sin embargo, la cuestión debe situarse en la órbita de la responsabilidad extracontractual, conforme la regulación existente al tiempo del hecho (art. 1113, CC), dado que la prestación de la energía eléctrica puede ser considerada como una actividad que provoca o puede provocar riesgo. En tal sentido, se ha destacado que “el carácter riesgoso de la actividad de servicio deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reproche que pueda hipotéticamente merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad”. Si sobre la base de tales aspectos concurriera una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre”. “Todos estos supuestos imponen estrictos deberes de prevención, generan responsabilidades agravadas para el prestador y en caso de graves inconductas, base normativa suficiente de por medio, pueden dar lugar a sanciones penales, administrativas e, inclusive, civiles.” (Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Ed. LL, Bs.As., 2006, T. II, pág. 480, y su cita: Zavala de González, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil” J.A. 1998, I, 901). De manera específica, y con relación a la energía eléctrica, ha declarado el más Alto Tribunal de la República que “…no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (artículo 2311, CC), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (Fallos: 310:2103);…” (CSJN in re “Meza, Dora c. Corrientes, Provincia de y Otros s/ dyp” del 25/9/98) y en el caso ese elemento, al que coadyuvó. V. No se discute en autos que en el lugar donde ocurrió el evento dañoso, la demandada no prestaba un servicio (pero existían cables que transportaban la electricidad, lo que surge no sólo de las testimoniales que el apelante pretende descartar, sin exponer argumento alguno, sino también de otra prueba ameritada en primer grado -escritura- e informe), y que el cable de la conexión clandestina fue puesto por un tercero. Pero estas circunstancias no sirven para aventar la responsabilidad de la demandada, como dueña o guardián de una cosa que se utiliza en una actividad riesgosa. De tal modo, cabe tener presente que si la propia demandada reconoce y alega que conocía la existencia de conexiones clandestinas, tanto que las desconectaba e instaba a los vecinos a no volver a “colgarse” de los cables que pasaban por el lugar, no puede luego desembarazarse de su responsabilidad sólo por tal circunstancia. En efecto, si constituía una práctica habitual la existencia de vecinos “enganchados”, y aunque no existieran “clientes” en el lugar, la demandada no podía dejar de tomar las medidas que aventaran la “clara probabilidad de eventuales perjuicios” en la locución doctrinaria antes expuesta. Obviamente que si se producían las desconexiones de los cables “enganchados” y luego los vecinos retomaban su práctica y volvían a “engancharse”, las desconexiones no resultaban eficaces para evitar los eventuales daños. Debieron tomarse medidas de seguridad más aptas que impidieran el uso de los “ganchos”, tales como la utilización de cableado apropiado y no simplemente cables “pelados” de los cuales fuera relativamente fácil colgarse. Se trata de una actividad preventiva de eventuales daños, cuestión que resulta aún más requerible, atento el carácter de la actividad riesgosa que cumple la demandada. V. No he perdido el rumbo y tengo presente que estoy frente a una pretensión resarcitoria, pero la alusión a la actividad preventiva -omitida en autos- justifica la atribución de responsabilidad objetiva en cabeza de la accionada. Tengo en cuenta que, al tiempo del acaecimiento del fatal accidente, no existía una norma general como la que recepta el actual ordenamiento sustancial común, al prever, por una parte, el deber de prevención. Así, el art. 1710, CCCN, en lo que es de interés, dispone que “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud…”. Sin embargo, la falta de una previsión normativa como la transcripta no significaba que el deber de prevención no existiera. Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el Derecho: la persona humana. Si es posible evitar daños a ésta a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que tenga tal norte. Y así, refiriéndose a las funciones de la responsabilidad civil, no pocos aceptaban la “función preventiva” implícita en el ordenamiento vigente con anterioridad y aplicable al caso de autos. Sea como fuere, afirmo que quien se vale de una cosa o actividad riesgosa debe asegurarse de no causar un daño a terceros. Y en el caso de autos, el pleno conocimiento de la posibilidad de un daño, atento la existencia de conexiones clandestinas, ponía a la demandada en la necesidad de adoptar las medidas acordes para actuar esa mirada preventiva antes aludida. Como tal actividad no se cumplió, la accionada no puede exonerarse de responsabilidad, en los términos en los que la litis está planteada. VI. ¿Y el tercero? Como la accionada pretende exonerarse atribuyendo responsabilidad a un tercero (el que se proveía de energía eléctrica a través del alambre), es preciso establecer qué sucedió al respecto. Desde tal óptica, cabe advertir que Epec solicitó la citación del tercero “propietario del inmueble y al habitante del inmueble que se servía de la conexión clandestina”, petición que fue sustanciada con la contraparte, quien expresó que no contaba con otros datos más que los consignados en la demanda, por lo que la accionada peticionó la citación del propietario, ocupantes o tenedores del inmueble situado en (…). El tribunal a quo entendió que no se cumplía con la identificación necesaria, por lo que no hizo lugar a la petición, sin perjuicio de que se concretaran los datos del tercero. La accionada solicitó luego la intimación a la contraria para que proporcionara los datos en cuestión, a lo que el tribunal dispuso que debía estar al decreto de fs. 78 vta. Luego la actora insistió en que el rechazo de la citación del tercero se encontraba firme. En suma, el pretenso tercero (o terceros) en quienes la demandada pretende descargar su responsabilidad no ha sido parte en el juicio. Además, de haberlo sido, conforme la visión del más Alto Tribunal de la República, podría haber sido condenado (CSJN in re“Gandolfi de Vanetta M. c/Dirección Nacional de Vialidad” del 16/4/98, LL 1999, F.761). VII. ¿Existe concausalidad y es posible declararla ante la ausencia del tercero? En el punto, tengo opinión tomada, cuando recordé que “No desconozco una autorizada opinión que sostiene que en casos de concausalidad …tanto el demandado como el tercero responden indistintamente ante la víctima, quien puede demandar a los dos o a cualquiera de ellos por el total de la indemnización, sin perjuicio del posterior ejercicio de acciones regresivas entre los responsables, en caso de abonar alguno una parte mayor de la que le correspondería según su aporte causal” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, pág. 298).” “Sin embargo, entiendo que acreditado el corte parcial del nexo de causalidad, el demandado no puede responder por el todo, pues jurídicamente se le ha atribuido parte de la responsabilidad. Y así, el propio art. 1113, CC, admite la exención de responsabilidad en forma total o parcial, cuando se demuestre el quiebre de la cadena causal. (En esta orientación: Pizarro, Ramón Daniel, Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa” en Accidentes de tránsito II, Revista de Daños, 1988, pág. 185 y sgts).” “De tal modo, el dañador responde en la medida en que se ha demostrado la relación causal adecuada y ése es el límite de la cuantificación de la reparación” (esta Cámara, in re “Pagliaro, Luis Antonio c/ Badaraco, Hector Gabriel – Ordinario”, Sentencia Nº 115 del 5/8/2003). Por ende, es preciso establecer si, a pesar de que la demandada pretende irresponsabilizarse por el todo, es posible minorar su condición frente al hecho del tercero por quien no debe responder. Ante el pedido de la interesada (por el todo) es dable acogerlo parcialmente (argumento a maiore ad minus). Y en este sentido, situado en el régimen de la relación de causalidad adecuada, sostengo que la existencia del tendido eléctrico (de propiedad y bajo la vigilancia de la demandada) y del cable clandestino (puesto por un tercero no identificado), contribuyeron en la causación del evento dañoso. A fin de establecer el grado de incidencia de uno y otro hecho, tengo en cuenta que se trata de una situación riesgosa, pero que es dable atribuir mayor responsabilidad a la accionada, quien conocía de la existencia previa de conexiones clandestinas, sin tomar los recaudos necesarios para evitarlas. Por ello estimo que resulta prudente asignar un 70% de responsabilidad a la Epec y el 30% restante a quien se conectó irregularmente al sistema de electricidad público. En este aspecto, resulta parcialmente acogible la apelación de la demandada. VIII. La accionada sostiene, además, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 1078, CC, en cuanto limita a los legitimados para solicitar el daño moral, es incorrecta. Aduce que debió ser introducida por los interesados (hermanos de la víctima) para permitirle el ejercicio del derecho de defensa. La declaración oficiosa de inconstitucionalidad tiene profundo aval doctrinario y reconocimiento jurisprudencial por el más Alto Tribunal del país (CSJN in re “Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación BCRA) s/ quiebra” – CSJN, 19/8/04). Sin embargo, entiendo que es preciso distinguir entre la “declaración mere normativa” (como ocurre cuando existe una notoria incompatibilidad del precepto cuestionado con el resto del ordenamiento normativo, v.gr. como ocurría con el supuesto de protección provincial de la vivienda única) y la declaración dependiente del factum concreto (como ocurre vg. en lo que atañe a la limitación de embargo sobre haberes jubilatorios, que ha sido validada o tachada de irrazonable, conforme el monto del haber jubilatorio). En el caso de los damnificados indirectos, a que se refiere el art. 1078, CC, es claro que excluye a los hermanos, aun en aquella tesis que sostiene que la alusión debe hacerse en abstracto. Conforme esta última, he recordado antes de ahora que el art. 1078, CC, disponía que “la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los “herederos forzosos”. El tema reside en interpretar esta última locución, pues algunos la entienden como referida estrictamente al orden sucesorio, en tanto otros aluden a la calidad de herederos “potenciales”. En este sentido, participo del criterio conforme el cual “al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”. “Así pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”. “En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas, y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”. “De allí que… la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos. Por ejemplo: los abuelos, a pesar de que sobrevivan el padre o la madre del difunto; y los padres de éste, sin interesar que el fallecido tuviese hijos” (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, pág. 54/55). En este sentido, tiene dicho este Tribunal que “El art. 1078, CC limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución “heredero forzoso”, a los fines del daño moral, debe interpretarse como “aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado” (TSJ, Sala Penal, in re “Cagigal Vela, José Ángel – p.s.a. de lesiones culposas y homicidio culposo – Recurso de Casación”, Sentencia N° 126 del 27/10/99, Semanario Jurídico N° 1269 del 2 de diciembre de 1999)”(Confr. “Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y otros – Ord. – DyP.- Mala Praxis – N° 290446/36”, sent. N° 98 de fecha 195/11)” (esta Cámara, in re: “Mofficoni Carlos Alberto y Otro c/ Agüero Orlando Eber y otro – Ord. – DyP – Acc. de Tránsito – Expte. Nº 962244/36”, Sentencia Nº 37 del 29/3/12). Ahora bien, los hermanos no engastan en el supuesto de “herederos forzosos”, considerados en abstracto, porque los excluye el art. 3952, CC, entonces vigente. Y si la norma, en abstracto, no resulta inconstitucional (por aquello de evitar la catarata de damnificados), era necesario efectuar el planteo concreto, para permitir -como dice el apelante- el ejercicio de defensa del requerido de pago, quien debía tener oportunidad de controvertir si, en el caso concreto, se había producido la afectación no patrimonial en cuestión. En tal sentido, se ha sostenido que “Aunque la cuestión se controvierte, estimamos que los planteos de inconstitucionalidad son técnicamente indispensables, entre otros motivos, porque el derecho resarcitorio por daño moral es disponible para el interesado y, cuando se ha hecho valer una pretensión sin cuestionamiento de normas que la privan de fundamento, el silencio del interesado pondría en jaque el derecho defensivo del demandado al no poder verter alguna refutación”. “Por lo tanto, es menester una reclamación inequívoca de la actora que puntualice la injusticia del art. 1078 en el caso que promueve, aunque no peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede…” (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Resarcimiento del daño moral, Ed. Astrea, Bs.As., 2009, pág. 287). A lo dicho agrego que en el precedente que cita el señor juez a quo como analogable al presente, por tratarse del reclamo de daño moral por la muerte de un hermano, sí se ha había planteado la inconstitucionalidad en cuestión. Así, se lee que “En el caso, este Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en el control difuso de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reiterado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio (LS, 214-173; 248-13), sino que además el recurrente ha efectuado expresamente el planteo de la validez constitucional.” (SCMendoza, Sala I. in re “Zonca Roberto Ángel en Jº 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y P. s/ Cas.”, del 7/9/10). En autos no existe tal planteo, aun mirada la cuestión con la laxitud que pregona la doctrina citada más arriba, lo que se advierte de la lectura de la demanda instaurada. Además, la representación promiscua de los menores, al tomar intervención, nada dijo al respecto. En suma, procede acoger esta parte de la impugnación dejando sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos de la víctima. IX. La apelación de la parte actora tiene varios aspectos, todos dirigidos a obtener un monto mayor a los $8.614 acordado como pérdida de chance: a) propugna la utilización de sistemas más flexibles que el de la fórmula matemática empleada en autos; b) elevación del período a indemnizar, establecido en doce años, postulando el de 56 años; c) porcentaje de aportes del menor a la familia (limitado al 20%); utilización del SMVM correspondiente a la fecha del siniestro (pretendiendo el vigente a la fecha de la sentencia impugnada). Hecha esta aclaración, cabe señalar que el señor juez a quo utilizó la fórmula “Las Heras-Requena” y sobre la misma aplicó una reducción del 20%. Es del caso que el establecimiento del resarcimiento de lo que constituye una probabilidad pone en jaque la utilización de una fórmula matemática (que en sí misma no es otra cosa que un elemento técnico de aproximación), pero recurrir directamente a una mera es
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