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Difusión de la medida que excede la forma
normal y habitual de publicidad. Obrar ilegítimo.
ACTO ADMINISTRATIVO. Nulidad del
acto que aplicó la sanción. Efectos. Procedencia
del daño. PRUEBA. Cuantificación
que aplicó la sanción al actor está
resuelta con fuerza de cosa juzgada por la
sentencia de la Cámara en lo Contenciosoadministrativo,
que la anuló por entender
que la carta de lector que el accionante
publicó en un diario, en el marco del debate
público sobre el proyecto de ley de desregulación
farmacéutica, constituyó un ejercicio
regular del derecho constitucional a la libre
expresión. Por lo tanto, su encuadramiento
como una violación al deber de “solidaridad
profesional” fue considerado una errónea aplicación del derecho que vicia en su causa
el acto administrativo. Sin embargo, ello no
basta por sí para generar responsabilidad
por el daño cuya reparación se reclama. 2– La demanda pone el acento no sólo en la
oportunidad en que se dio difusión a la
medida sancionatoria, sino también en que
ésta fue desmedida y aviesa, lo que el actor
atribuye a una campaña orquestada con el
fin de perjudicarlo. En autos, existen elementos
de juicio que llevan a concluir que
el Colegio de Farmacéuticos no se limitó a
dar publicidad a la sanción por los medios
habituales, sino por otros que ponen de
manifiesto una particular intención de
hacerla llegar especialmente a diversos
ámbitos profesionales –aun fuera de la provincia
de Córdoba– en los que el actor desarrollaba
alguna actividad.
3– A la antijuridicidad de la resolución se le ha
sumado otra cuestión, consistente en la
modalidad de publicitarla que excede la
normal y habitual para este tipo de casos y
que parece direccionada a obstaculizar la
actividad profesional y académica del actor
en los ámbitos en que éste la desarrollaba.
En este obrar ilegítimo, que se añade al originario,
se encuentra aptitud para generar
en el ánimo de la víctima una alteración
con suficiente envergadura para configurar
el daño moral cuya reparación se persigue.
4– Esta conducta no es atribuible en forma
directa al Tribunal de Disciplina ni a sus
miembros, que se limitaron en su momento
a aplicar la sanción que, era de suponer,
sería efectivizada conforme a derecho.
Según se desprende del art. 12 inc. d, ley
4771, el órgano responsable de esa ejecución
es el Consejo General, que además
ejerce la representación del Colegio. Por
tanto, los excesos que constituyen la causa
directa del daño cuya reparación se persigue
en autos deben ser atribuidos al cumplimiento
irregular de sus deberes legales
por parte de los integrantes de este órgano
que, al actuar en ejercicio de potestades
públicas delegadas por el Estado, quedan
equiparados a la condición de funcionarios
públicos y son responsables en virtud del
art. 1112, CC, aunque no pueden ser condenados
por no haber sido demandados. Por
ello y en virtud de lo dispuesto por el art. 43,
CC, debe responder el Colegio de Farmacéuticos
en su condición de persona jurídica
pública no estatal, por lo que la sentencia
debe ser confirmada en este aspecto.
5– En cuanto a los integrantes del Tribunal de
Disciplina, si bien es cierto que el dictado de la
resolución sancionatoria ha intervenido en la
cadena causal que desembocó en la producción
del daño, es evidente que éste no es una
consecuencia inmediata del acto administrativo
en los términos del art. 901, CC, ya que no
se hubiera producido de no haber mediado la
conexión con un hecho distinto, en el caso, el
ilegítimo modo de difusión que se le dio. Por
tanto, para atribuirles responsabilidad, el
actor debió haber probado sus afirmaciones
respecto de la “complicidad” de aquéllos con
el presidente y el consejo en el pretendido
“plan orquestado” para perjudicarlo. Empero,
no hay ninguna prueba que permita tener por
acreditados esos extremos y, en consecuencia,
no puede afirmarse que al aplicar la sanción
los miembros del tribunal hayan podido prever
que el órgano ejecutivo de la entidad iba a
excederse en sus facultades difundiendo de
manera abusiva e ilegítima la resolución, por
lo que, respecto a ellos, el daño moral que el
actor ha sufrido sólo puede ser calificado
como una consecuencia casual por la que no
deben responder (art. 905, CC).
6– En el sub iudice, se puede asumir que la
persistencia de una actitud hostil por parte
de las autoridades del Colegio profesional,
que se manifiesta en la insistencia en dar
una difusión inusual y exagerada a una resolución
que aplica una sanción por supuesta
falta de ética, cause en la persona que lo
sufre una perturbación en su espíritu. Pero,
teniendo en cuenta que se trataba de una
sanción menor y que los hechos en que se
fundaba hacían fácilmente perceptible y
fácil de explicar a terceros que había un trasfondo
político, no puede admitirse sin más
que a cualquier persona pueda afectarla de
manera tan grave como pretende el actor.
7– Si había circunstancias personales en el
demandante que lo sensibilizan particularmente
frente a hechos del tipo de los que
imputa a su contraparte, esas circunstancias
debieron haber sido invocadas y probadas
para que el reclamo indemnizatorio pudiera
prosperar en la medida pretendida. Pero, por
el contrario, las pruebas rendidas en autos
más bien inclinan a pensar lo contrario, ya que
se puede presumir que debía estar preparado
para recibir cuestionamientos y aun ataques
públicos en razón de su activa intervención en
asuntos de política colegial y universitaria.
Juzg. 34a. CC Cba. «Peretta, Marcelo Daniel c/ Colegio
de Farmacéuticos de Córdoba y otros – Ordinarios –
Otros – Recurso de apelación – (Expte. N° 561416/36)”
2a. Instancia. Córdoba, 29 de septiembre de
2009
¿Proceden las apelaciones planteadas por el
actor y por el Colegio de Farmacéuticos demandado?
El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia
y 34ª Nominación Civil y Comercial, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por el
apoderado de la parte actora y por el Colegio de
Farmacéuticos de la Provincia de Córdoba, ambos
contra la Sentencia Nº 153, de fecha 20/4/06 y su
aclaratoria, Auto Nº 396, de fecha 26/5/06. 1. En
estos autos, el actor ha demandado en contra del
Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Córdoba,
del Tribunal de Disciplina de dicha entidad y
de los Sres. Mabel Margarita Faoro, Raúl Ernesto
Penkale, Cristina Mariana Schmidts y María Rosa
Antonia Raspanti, por la reparación del daño moral
que le ha producido la sanción de apercibimiento
público que le fuera aplicada por el órgano deontológico
mediante resolución del 26/11/93, como
consecuencia de una carta de lector publicada en
La Voz del Interior el 26 de marzo del mismo año y
por la publicidad que de ella se efectuó, que califica
de desmedida y aviesa y considera parte de una
campaña orquestada desde el Consejo General del
ente colegial con el solo objeto de perjudicarlo. El
acto administrativo que aplicó la sanción de que se
trata fue anulado por decisión de la C2a. CA Cba en
Sentencia Nº 94 del 11/9/97, luego de lo cual se
promueve la demanda de autos que fue admitida
parcialmente en contra del colegio profesional y
rechazada en cuanto se dirigía en contra del Tribunal
de Disciplina y de los otros codemandados,
todos ellos integrantes de este órgano al momento
de dictarse la resolución en cuestión. La demandada
apelante funda su recurso agraviándose por la
condena en su contra, diciendo: 1) que la sentencia
es contradictoria porque primero afirma que no
habrá de tomar en cuenta la incontestación de la
demanda y luego se funda en ella para condenarla;
2) que yerra el sentenciante cuando reprocha que
se haya dado difusión a la resolución antes de que
estuviera firme, porque el recurso interpuesto no
tenía efectos suspensivos; 3) que no habiendo existido
dolo ni culpa de parte de los funcionarios
intervinientes, no hay razón alguna para responsabilizar
al colegio de las consecuencias de la resolución
adoptada por sus órganos en el marco de la
normativa que la rige. El actor, por su parte, se agravia
por el rechazo de su demanda contra los miembros
del tribunal de disciplina (Faoro, Penkale,
Schmidts y Raspanti) porque se le imponen las costas
por el rechazo de la demanda contra éstos y por
el monto en que se ha fijado la indemnización. 2.
Corresponde decir, en primer lugar, que el agravio
por el que la demandada atribuye autocontradicción
a la sentencia en lo relativo a la valoración de
las consecuencias de la incontestación de la
demanda, debe ser desestimado. Por un lado, se
trata de un planteo de nulidad de la sentencia por
vicios propios, que resulta irrelevante en la apelación
porque la Cámara no necesita anular el pronunciamiento
para poder entrar a tratar el fondo
de la cuestión. Pero además, es manifiesto que no
existe tal contradicción porque el hecho de que el
juzgador haya dicho que la prevención del art. 192,
CPC, no exime al juez de examinar la procedencia
de la acción y que una condena no puede fundarse
en el solo silencio del demandado, no impide que,
como lo hace en la sentencia, haga valer luego la
presunción que surge del silencio, en cuanto resulta
corroborada por el contexto de los demás elementos
de juicio obrantes en los autos. Ingresando
ahora de lleno en el fondo de la cuestión, debo
decir que del análisis de los agravios de ambos apelantes
se desprende que en esta instancia se
encuentra controvertida la atribución de responsabilidad
a los demandados, salvo en lo que hace a la
exclusión del tribunal de disciplina como cuerpo,
porque éste carece de personalidad jurídica y no es
más que un órgano del Colegio de Farmacéuticos
(arts. 1 y 7, ley 4771). Éste cuestiona la sentencia en
cuanto lo responsabiliza por ese daño y el actor lo
hace en cuanto se excluye la responsabilidad de los
integrantes del tribunal de disciplina. Debo señalar
antes que nada que la antijuridicidad de la resolución
que aplicó la sanción está resuelta con fuerza
de cosa juzgada por la sentencia de la Cámara en lo
Contencioso-administrativo, que la anuló por
entender que la carta de lector que el accionante
publicó en La Voz del Interior el 26/3/96, en el marco
del debate público sobre el proyecto de ley de
desregulación farmacéutica, constituyó un ejercicio
regular del derecho constitucional a la libre
expresión, por lo que su encuadramiento como
una violación del deber de “solidaridad profesional”
fue considerada una errónea aplicación del
derecho que vicia en su causa el acto administrativo.
Sin embargo, ello no basta por sí para generar
responsabilidad por el daño cuya reparación se
reclama, porque no existen en autos elementos dejuicio que permitan apreciar objetivamente de qué
manera o por qué razón una sanción leve, como es
un simple apercibimiento, pueda tener eficacia
causal para ocasionar en el sujeto sancionado –aun
injustamente– una alteración del espíritu con magnitud
y entidad suficientes para constituir un daño
moral indemnizable. No altera esa conclusión la
publicidad inherente al tipo de sanción aplicada
–apercibimiento público–, máxime en el caso del
actor, respecto a quien es forzoso asumir que debía
estar preparado para recibir cuestionamientos y
aun ataques públicos por ser una persona con activa
intervención en asuntos de política colegial y
universitaria, tal como surge de autos. Tampoco
altera la conclusión el hecho de que se haya dado a
publicidad la sanción cuando aún estaban pendientes
recursos administrativos o la acción contencioso-
administrativa porque, contrariamente a
lo que sostiene la parte actora, siendo la denominada
“sentencia” del tribunal de disciplina un acto
administrativo, rige como regla el principio de ejecutoriedad,
consecuencia de la presunción de legitimidad
de los actos estatales consagrado por art.
91, ley 5350 (t.o. ley 6658), que dispone que “la
interposición de cualquier recurso no suspenderá
la ejecución del acto impugnado”. Tanto así es que,
en el proceso contencioso-administrativo, la suspensión
de los efectos del acto impugnado procede
como excepción, a petición de parte y sólo cuando
el tribunal considere que su ejecución es susceptible
de causar un grave daño al administrado y que
de la suspensión no se derivará lesión al interés
público (art. 19, Código en lo Contencioso-administrativo,
ley 7182). Sin embargo, la demanda
pone el acento no sólo en la oportunidad en que se
dio difusión a la medida sancionatoria, sino también
en que ésta fue desmedida y aviesa, lo que
atribuye a una campaña orquestada con el fin de
perjudicarlo y existen elementos de juicio en autos
que llevan a concluir que, en el caso de Peretta, el
Colegio de Farmacéuticos no se limitó a darle
publicidad a la sanción por los medios habituales,
sino por otros que ponen de manifiesto una particular
intención de hacerla llegar especialmente a
diversos ámbitos profesionales –aun fuera de la
provincia de Córdoba– en los que aquél desarrollaba
alguna actividad. Ello se evidencia en la nota de
fecha 28/3/95, cuya copia corre a fs. 5 de autos, por
la cual el presidente del Colegio comunicó esa sanción
al director de la revista “Dosis – Actualidad
Farmacéutica”, en la que el actor publicaba trabajos.
Esa comunicación, especialmente dirigida a
una revista especializada con la que el accionante
tenía vinculación, enviada un año y medio después
de dictada la resolución, no se compadece con el
modo normal en que una institución da a publicidad
las sanciones aplicadas a sus colegiados.
Corrobora esa conclusión la declaración del testigo
Albert, quien se desempeñaba como vicepresidente
del Colegio de Farmacéuticos durante el año
1993, cuando expresamente dice que esa actitud
“no le parece justa ni normal, ni regular ni habitual”,
y agrega “que se debía haber terminado con
la publicación normal de la sanción”. La circunstancia
apuntada, sumada a la declaración de la testigo
Lora (propuesta por los codemandados),
cuando afirma que “donde iba Peretta se recibían
gacetillas del Colegio diciendo que había sido
declarado persona no grata por el Colegio”, y a la
ausencia de un negativa expresa por parte del Colegio
de Farmacéuticos frente a las afirmaciones en
este sentido contenidas en la demanda, permiten
concluir que a la antijuridicidad de la resolución se
le ha sumado otra, consistente en una modalidad
de publicitarla que excede la normal y habitual
para este tipo de casos y que parece direccionada a
obstaculizar la actividad profesional y académica
del actor en los ámbitos en que éste la desarrollaba.
En este obrar ilegítimo, que se añade al originario,
sí encuentro aptitud para generar en el ánimo de la
víctima una alteración con suficiente envergadura
para configurar el daño moral cuya reparación se
persigue. Ahora bien, esta conducta no es atribuible
en forma directa al tribunal de disciplina ni a
sus miembros, que se limitaron en su momento a
aplicar la sanción que, era de suponer, sería efectivizada
conforme a derecho. Según se desprende
del art. 12 inc. d, ley 4771, el órgano responsable de
esa ejecución es el consejo general, que además
ejerce la representación del colegio. Por tanto, los
excesos que nos ocupan y que constituyen la causa
directa del daño cuya reparación se persigue en
autos deben ser atribuidos al cumplimiento irregular
de sus deberes legales por parte de los integrantes
de este órgano que, al actuar en ejercicio de
potestades públicas delegadas por el Estado, quedan
equiparados a la condición de funcionarios
públicos y son responsables en virtud de la previsión
del art. 1112, CC, aunque no pueden ser condenados
en autos por no haber sido demandados.
Por esa misma razón y en virtud de lo dispuesto por
el art. 43, CC, debe responder el Colegio de Farmacéuticos
en su condición de persona jurídica pública
no estatal, por lo que la sentencia debe ser confirmada
en este aspecto. En cuanto a los codemandados,
integrantes del tribunal de disciplina, si bien
es cierto que el dictado de la resolución sancionatoria
ha intervenido en la cadena causal que desembocó
en la producción del daño, es evidente que
éste no es una consecuencia inmediata del acto
administrativo en los términos del art. 901, CC, ya
que no se hubiera producido de no haber mediado
la conexión con un hecho distinto, en el caso el ilegítimo
modo de difusión que se le dio. Por tanto, para atribuirles responsabilidad a éstos, el actor
debió haber probado sus afirmaciones respecto de
la “complicidad” de los miembros del tribunal de
disciplina con el presidente y el consejo en el pretendido
“plan orquestado” para perjudicarlo. Si se
hubiera aportado prueba en ese sentido podríamos
tener por cierto que los miembros del tribunal
habían previsto o podido prever el daño moral que
sufriría el actor y, por tanto, estaríamos frente a una
consecuencia mediata de su obrar antijurídico, por
la que deberían responder en virtud de la previsión
del art. 904, CC. Pero no hay ninguna prueba que
permita tener por acreditados esos extremos y, en
consecuencia, no puede afirmarse que al aplicar la
sanción los miembros del tribunal hayan podido
prever que el órgano ejecutivo de la entidad iba a
excederse en sus facultades difundiendo de manera
abusiva e ilegítima la resolución, por lo que, respecto
a la conducta atribuible a aquéllos, el daño
moral que el actor ha sufrido sólo puede ser calificado
como una consecuencia casual por la que no
deben responder (art. 905, CC). De tal manera,
corresponde confirmar la sentencia en cuanto
rechaza la demanda contra los Sres. Faoro, Penkale,
Schmidts y Raspanti. 3. Entrando al examen
del daño reclamado, se advierte que en
esta instancia está discutida su cuantía porque
el actor considera insuficiente el monto fijado
en la sentencia pero no así su existencia misma,
que no ha sido motivo de agravio en el recurso
de la demandada. El actor considera insuficiente
el monto de la indemnización que se ha fijado
en la sentencia diciendo que ninguno de los
demandados ha cuestionado la suma de $
20.000 solicitada en la demanda, que el monto
es apenas algo más que un sueldo mensual de
un farmacéutico con su antigüedad, que no
alcanza para hacer un viaje al exterior con su
familia y que no se ha tenido en cuenta que el
hecho ilícito le causó inconvenientes en su
carrera de posgrado y la necesidad de trasladarse
a Buenos Aires. Por una parte, la falta de
cuestionamiento expreso de los demandados al
monto reclamado no implica que el tribunal
deba admitirlo, sobre todo si considera que
excede lo que representa una justa compensación
de la lesión sufrida. Por otra parte, las
pruebas arrimadas a la causa no demuestran
que la sanción de que se trata haya sido el motivo
del traslado del actor a la Ciudad de Buenos
Aires, porque la opinión de un solo testigo
sobre un hecho de esta naturaleza, que se limita
a decir que el actor “estaba en la facultad y
tuvo que irse”, no basta para acreditar algo tan
inusual como que una persona deba mudar su
domicilio a otra ciudad porque se le ha aplicado
un apercibimiento administrativo. En cuanto a
la carrera de doctorado del actor, las constancias
del expediente administrativo Nº
00716677/94 de la Facultad de Farmacia y Bioquímica
de la UBA, que en copia corre a fs.
475/690, revelan que las demoras habidas
tuvieron su causa en las desinteligencias que el
doctorando tuvo con su directora de tesis y que
lo llevaron a pedir su sustitución el 11/2/99, la
cual recién obtuvo el 13/6/01, y no hay elementos
de juicio que permitan relacionar tales desinteligencias
con el apercibimiento que tantos
años antes le había impuesto el Colegio de Farmacéuticos
de Córdoba. Es sabido que el daño
moral, en tanto lesión espiritual, no es susceptible
de acreditación directa, pero quien lo reclama
puede y debe probar la existencia de circunstancias
que, según el curso ordinario de las
cosas, tienen normalmente capacidad de producir
dolor o perturbación espiritual en una
persona y, en aquellos casos en los que alguien,
frente a una circunstancia que normalmente no
alcanza a producir una significativa alteración
del espíritu en el común de la gente, efectivamente
la sufre por sus condiciones y circunstancias
personales (mayor sensibilidad, historia
vivida, etc.), debe invocar y acreditar tales circunstancias.
Se puede asumir en términos
generales que la persistencia de una actitud
hostil de parte de las autoridades del colegio
profesional, que se manifiesta en la insistencia
en dar una difusión inusual y exagerada a una
resolución que aplica una sanción por supuesta falta
de ética, cause en la persona que lo sufre una
perturbación en su espíritu. Pero, teniendo en
cuenta que se trataba de una sanción menor y que
los hechos en que se fundaba hacían fácilmente
perceptible y fácil de explicar a terceros que había
un trasfondo político, no puede admitirse sin más
que a cualquier persona pueda afectarla de manera
tan grave como pretende el actor. Si había circunstancias
personales en el demandante que lo
sensibilizaban particularmente frente a hechos del
tipo de los que imputa a su contraparte, a punto tal
de ocasionarle una alteración en su espíritu de tal
magnitud como la que se plantea en la demanda,
esas circunstancias debieron haber sido invocadas
y probadas para que el reclamo indemnizatorio
pudiera prosperar en la medida pretendida. Pero,
por el contrario, las pruebas rendidas en autos más
bien inclinan a pensar lo contrario, ya que, tal
como se ha analizado más arriba, se puede presumir
que debía estar preparado para recibir cuestionamientos
y aun ataques públicos, en razón de su
activa intervención en asuntos de política colegial y
universitaria, a punto tal que era “presidente de un
grupo académico que se llamaba Angef”, que mantenía
“desacuerdos académicos” con la conducción de entonces del Colegio profesional (véanse
testimoniales de Adriana Comba a fs. 753, Andrea
Guardamagna a fs. 762 y Mercedes Lora a fs. 762
vta.) y que, además, “es muy buen profesional académicamente
pero habitualmente tiene conflictos
con sus colegas” (testimonial de Comba). Lo dicho
me lleva a concluir que el monto fijado por el tribunal
de primera instancia resulta proporcionado a la
entidad de la lesión sufrida, por lo que me inclino
por desestimar este agravio. 4. Finalmente, me
inclino también por la desestimación del agravio
del actor por la imposición de costas a su cargo por
las demandas rechazadas, porque el argumento
basado en que se apoyó en la doctrina que había
sentado el Tribunal Superior de Justicia en la causa
“Gavier Tagle, Carlos c/ Roberto Lousteau Bidaut y
otros – Ordinario” (TSJ, Sent. 41 del 28/4/99), no
alcanza para hacer uso de la excepción del art. 130,
CPC, ya que el motivo del rechazo de esas demandas,
conforme este pronunciamiento, radica en
que no se han probado circunstancias que permitan
establecer que el daño sufrido por el demandante
sea una consecuencia inmediata ni mediata
de la antijuridicidad de la resolución del tribunal de
disciplina a la que los demandados contribuyeron
a formar con sus respectivos votos. En efecto, no
existe entre el caso de autos y el invocado por el
apelante una analogía fáctica tal que justifique
haber creído que ese precedente jurisprudencial le
daba razón para demandar y, en consecuencia, es
correcta la aplicación de la regla general del vencimiento
que hizo el tribunal de primer grado. 5. A la
primera cuestión voto entonces por la negativa y,
teniendo en cuenta que ambos apelantes (el actor
y el codemandado Colegio de Farmacéuticos)
resultarían vencidos en sus respectivos recursos y
que los restantes codemandados no han tenido
intervención en esta sede, considero que sí hay
mérito para imponer por el orden causado las costas
de la Alzada, haciendo uso de la ya citada excepción
del art. 130, CPC.
Los doctores Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla
de Mosquera adhieren al voto emitido por
el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos que anteceden, el
Tribunal
RESUELVE: Rechazar las apelaciones del actor
y del codemandado Colegio de Farmacéuticos
de la Provincia de Córdoba, confirmando la sentencia
apelada en todo lo que resuelve e imponer
las costas de esta instancia por el orden causado.
Mansilla de Mosquera
