DAÑOS Y PERJUICIOS. CRÉDITO QUIROGRAFARIO. Menor con discapacidad resultado de mala praxis médica. DERECHO A LA SALUD. Tutela. Régimen de privilegios de la ley concursal: Interpretación. PRONTO PAGO. Procedencia. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Aplicación 1– En el caso, se condenó a la Obra Social Bancaria –hoy concursada preventivamente– a pagar $ 908.000 al menor M.M. ($200.000 por incapacidad sobreviniente, $350.000 por daño moral, $108.000 por equipamiento de ortopedia, $ 220.000 por gastos de asistencia médica, educación especializada y auxilios, y $ 30.000 por gastos de medicamentos, farmacia y traslados), más sus respectivos intereses, devengados desde el acaecimiento de la mala praxis que sufrió al nacer (conforme sentencia de la Sala H de la Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil que confirmó en lo sustancial la resolución de primera instancia). Lo anterior porque, debido a la deficiente atención médica brindada antes y durante el alumbramiento a la progenitora del menor M.M, éste sufrió anoxia fetal y una hipoxis cerebral severa que le ocasionaron microcefalia, ceguera bilateral, paladar ojival, rostro disfórmico, dentadura eclosionada, hipotonía generalizada, retraso madurativo, compromiso muscular e intelectivo y movilidad del aparato ostearticular reducida con bajos estímulos (por todo ello padece una incapacidad del 100% con dependencia de terceros y una expectativa de vida de entre 20 y 30 años).
2– Corresponde reconocer el pronto pago del crédito del menor discapacitado (art. 16, LCQ), el cual deberá realizarse con los primeros fondos con los que cuente la concursada, en la forma y modalidad que estime el juez de primer grado (conf. art. 56, últ. párrafo, LCQ). Al respecto, corresponde señalar que quienes suscriben este pronunciamiento no ignoran que los privilegios –en tanto implican una preferencia de cobro– son creados por la ley y sólo por ella; ni tampoco que, por ende, ni las partes convencionalmente ni los jueces –aun invocando razones de equidad o justicia distributiva– podrían crearlos u otorgarlos a créditos que no los tienen. Mas, por otra parte, no debe olvidarse que al momento de determinar el orden justo en materia de privilegios, el legislador no puede obviar la necesidad de distinguir entre lo que no es igual, estableciendo un régimen en el que todos los acreedores sufran un sacrificio equivalente. Y tal equivalencia sólo puede lograrse si, por un lado, se asegura la aplicación de iguales reglas a quienes se hallen en la misma situación y, por el otro, se releva de ellas a quienes derivan sus créditos de contextos en los que no se verifica ese presupuesto de hecho. Es que si el cometido del derecho es regular las relaciones humanas y a éstas resulta inherente la diversidad, la ley no puede prescindir de ésta.
3– Por lo tanto, parece claro que si bien casi todas las normas son, en mayor o menor medida, susceptibles de interpretación, la ley concursal es una de las que, para desempeñar tal labor interpretativa, requiere especial prudencia por parte de los jueces, tanto para flexibilizar la ley al caso como para adoptar posiciones de más rigidez cuando sea necesario. Ello, porque en la disciplina concursal suelen presentarse –como aquí ocurre– situaciones de hecho no abarcadas en la expresión necesariamente genérica de la norma jurídica. Y entonces cobran vital importancia la finalidad de la ley y, especialmente, las consecuencias que pueden derivarse de una determinada solución al caso.
4– Sentado ello e ingresando en el particular caso, debe tenerse especialmente presente que: (i) la ley 24522, al ser sancionada por el legislador, estableció un régimen de privilegios específico (arts. 239/250), y que (ii) la Convención de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también fue incorporada a nuestro ordenamiento positivo –con rango constitucional superior a las leyes por aquel mismo legislador– a través de la ley 23849. De modo que si el propio legislador sancionó la ley 24522 e introdujo en nuestro ordenamiento positivo –ya con jerarquía constitucional por la vía del art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental– a la Convención citada, otorgó operatividad al principio de prioridad del interés superior del niño (ver art. 2, ley 26061, que establece la obligatoriedad de tal convención), principio que si bien es genérico, opera cuanto menos como pauta de interpretación de la ley en los casos concretos sometidos a juzgamiento. Mal podría sostenerse entonces que, al reconocerse un privilegio al menor discapacitado, se violaría el numerus clausus de privilegios del régimen concursal (art. 239, LCQ), pues el propio legislador otorgó a los derechos de aquél una protección prioritaria. Lo cual implica que, en la práctica, su crédito debe gozar de un pago preferente (art. 16, LCQ), en atención a las particulares características que manifiesta
5– Por lo anterior, es evidente que no existe una contradicción de orden legal ni un vacío normativo que, para reconocer el derecho prioritario del menor discapacitado a percibir su crédito en forma apropiada a los tiempos que su especial situación requiere, imponga declarar la inconstitucionalidad del régimen de privilegios del ordenamiento concursal. Basta con aplicar la ley vigente integrándola de acuerdo con el orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional, que bajo el prisma del art. 75 inc. 22, dota a la Convención de Derechos del Niño de fuerza normativa de innegable proyección en el caso de autos.
6– Si el crédito del menor discapacitado fuera sometido al trato igualitario correspondiente a los acreedores quirografarios o comunes –como postula la concursada y lo entendió el juez a quo– el sacrificio de aquél no resultaría igual al de éstos, sino que lo excedería notablemente. Y lo que es peor: sin fundamento legal alguno, ya que la Convención de los Derechos del Niño –de rango constitucional– otorga a los menores un derecho prioritario que el Poder Judicial debe hacer valer de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso (art. 3.1).
CNCom. Sala D. 1/10/13. Expte. Nº 33163/2011. Trib. de origen: Juzg.NCom. Nº 11. “Obra Social Bancaria Argentina s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Verificación y Pronto Pago promovido por Ramírez Celia y otro”
Buenos Aires, 1 de octubre de 2013
1. (a) Los pretensores (Celia Haydeé Ramírez y Roberto Benito Medina) iniciaron el presente incidente a fin de que se ordene el pronto pago del crédito reconocido a su hijo menor (M.M.) en la causa “Ramírez, Celia Haydeé y otro c/Obra Social Bancaria Argentina (O.S.B.A.) s/daños y perjuicios” (N° 49.562/06) tramitada en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49 ($ 200.000 por incapacidad sobreviniente, $ 350.000 por daño moral, $ 108.000 por equipamiento ortopédico, $ 220.000 por gastos de asistencia médica, educación especializada y auxilios, y $ 30.000 por gastos de medicamentos, farmacia y traslados; más sus respectivos intereses). Pero como tal acreencia tendría carácter quirografario (art. 248, LCQ), solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 239:1, 241 y 242:2 de la LCQ. Asimismo solicitaron, por su propio derecho, el pronto pago de los créditos reconocidos por daño psíquico ($ 25.000 para Celia Haydeé Ramírez) y moral ($ 200.000 para Celia Haydeé Ramírez y $ 200.000 para Roberto Benito Medina); más los intereses correspondientes. Finalmente, peticionaron que se realice una reserva en los términos del art. 220:2 de la LCQ. (b) Seguidamente, los letrados Héctor Hugo García y Horacio Luis Esteva requirieron que se declaren verificados sus créditos por honorarios devengados en la causa civil referida supra (por las sumas de $ 30.000 y $ 200.000 respectivamente) y también solicitaron que se constituya una reserva por tales montos –art. 220:2, LCQ–. (c) Sustanciadas tales pretensiones, el juez de primera instancia: (*) rechazó el pedido de pronto pago efectuado por los incidentistas; (**) desestimó el planteo de inconstitucionalidad del régimen de privilegios de la ley concursal, y (***) difirió el tratamiento de los restantes planteos hasta tanto se dicte la resolución verificatoria del art. 36, LCQ. Tal decisión fue apelada por la Defensora de Menores e Incapaces de primera instancia, cuyo recurso fue mantenido por la Defensora de Cámara y respondido por la concursada y por la sindicatura. Los incidentistas recurrieron y su apelación fue fundada y contestada por la concursada y por la sindicatura. Por su parte, la concursada apeló y su recurso fue declarado desierto. 2. Arribada la causa a esta Alzada, la presidencia de la Sala dispuso devolverla a efectos de que el magistrado de primer grado adoptara temperamento sobre las cuestiones cuyo conocimiento fue diferido. b. Fue así que el juez quo dictó el pronunciamiento pertinente declarando verificados los créditos insinuados por M. M. ($ 1.540.391,73), Celia Haydée Ramírez ($ 381.705), Roberto Benito Medina ($ 339.293,33), Horacio Luis Esteva ($ 318.000) y Héctor Hugo García ($ 30.000); todos ellos con carácter quirografario (art. 248, LCQ). Este decisorio fue apelado por los incidentistas, cuyo recurso interpuesto y concedido fue fundado y contestado por la concursada y por la sindicatura. Por su parte, la concursada recurrió y su apelación fue mantenida con el memorial de fs. 156/157, que recibió respuesta de la sindicatura. Finalmente, la Defensora de Menores de primera instancia apeló y su recurso fue mantenido por la Defensora de Cámara, donde se remitió a los fundamentos expuestos en su anterior presentación de fs. 104/109 que, en su oportunidad, recibió las réplicas correspondientes. 3. En prieta síntesis, los incidentistas se agravian porque, a su criterio: (i) la preferencia de pago solicitada –denegada por el magistrado anterior sin fundamentación suficiente– es el lógico resultado de la estructura legal vigente; (ii) el precedente judicial en que se sustentó la decisión apelada es inaplicable al caso, y (iii) la verificación del crédito insinuado como quirografario resulta injustificada. De su lado, la concursada sostiene que la distribución de costas en el orden causado decidida por el juez a quo en la resolución de fs. 136/137 es infundada y que ellas deben ser íntegramente impuestas a los acreedores. Finalmente, la Defensora de Menores adhiere a los reproches efectuados por los incidentistas y en resumidas cuentas manifiesta que las decisiones apeladas privan al menor de una justa reparación de los daños sufridos y violan sus derechos personalísimos a la vida, la dignidad y la salud. 4. La fiscal ante esta Cámara se expidió respecto de los recursos que motivaron la primera elevación de la causa, aconsejando: (i) mantener el rechazo del planteo de inconstitucionalidad, y (ii) reconocer el derecho al pago preferente del crédito del menor con los primeros fondos existentes y en la modalidad que el juez a quo estime pertinente, teniendo en vista la situación concursal de la deudora. En cuanto a la segunda elevación del expediente –relativa a la resolución de fs. 136/137se remitió al dictamen aludido precedentemente. 5. (a) Las argumentaciones y conclusiones expuestas en el dictamen precedentemente aludido son compartidas por este Tribunal, puesto que los hechos allí valorados como así también el derecho invocado se adecuan a las circunstancias de la causa y otorgan sustento idóneo a la solución propiciada por la señora fiscal. Por consiguiente, y atendiendo a elementales razones de brevedad discursiva, se dan por reproducidos los fundamentos expuestos en tal dictamen y se hace propia la conclusión allí a que se arriba. No obstante, se estima apropiado efectuar una serie de precisiones que conducirán a reforzar la tesis que, en definitiva, se postula. (b) Del cotejo de la causa “Ramírez, Celia Haydeé y otro c/Obra Social Bancaria Argentina (OSBA) s/daños y perjuicios” (N° 49.562/06) tramitada en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49, surge que el 25/8/09 se condenó a la Obra Social Bancaria –hoy concursada preventivamente– a pagar $ 908.000 al menor MM ($ 200.000 por incapacidad sobreviniente, $ 350.000 por daño moral, $ 108.000 por equipamiento de ortopedia, $ 220.000 por gastos de asistencia médica, educación especializada y auxilios, y $ 30.000 por gastos de medicamentos, farmacia y traslados), más sus respectivos intereses, devengados desde el acaecimiento de la mala praxis que sufrió al nacer (conforme sentencia de la Sala H de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, confirmó en lo sustancial la resolución de primera instancia, modificando solamente el monto de algunos rubros indemnizatorios). Lo anterior porque, debido a la deficiente atención médica brindada antes y durante el alumbramiento a la progenitora del menor M. M. (el 2/3/06), éste sufrió una anorexia fetal [sic] y una hipoxis cerebral [sic]severa que le ocasionaron: microcefalia, ceguera bilateral, paladar ojival, rostro disfórmico, dentadura eclosionada, hipotonía generalizada, retraso madurativo, compromiso muscular e intelectivo y movilidad del aparato ostearticular reducida con bajos estímulos (por todo ello padece una incapacidad del 100% con dependencia de terceros y una expectativa de vida de entre 20 y 30 años). (c) De conformidad con lo anterior –y ya en el marco de este incidente– el síndico liquidó el crédito insinuado adicionando intereses al capital reclamado desde el 2/3/06 (fecha del hecho dañoso) hasta la presentación en concurso de la deudora (9/11/09), por lo que el monto finalmente reconocido –bien que con carácter quirografario– alcanzó la suma de $ 1.540.391,73 para el menor M. M. ($ 908.000 por capital y $ 632.391,73 por intereses, calculados según la tasa activa del Banco de la Nación Argentina). (d) Como se refirió anteriormente, el juez a quo rechazó el planteo de inconstitucionalidad del régimen de privilegios de la ley concursal efectuado por los incidentistas y, por ende, no otorgó el pronto pago de las sumas antedichas al menor. Por ello es que, como se anticipó en el acápite (a) del presente punto 5°, la Sala –en concordancia con el dictamen fiscal– estima que corresponde reconocer el pronto pago del crédito del menor discapacitado M.M. (art. 16, LCQ), el cual deberá realizarse con los primeros fondos con los que cuente la concursada, en la forma y modalidad que estime el juez de primer grado (conf. art. 56, últ. párrafo, LCQ). (e) Al respecto, corresponde señalar que quienes suscriben este pronunciamiento no ignoran que los privilegios –en tanto implican una preferencia de cobro– son creados por la ley y sólo por ella (conf. CSJN, 20/3/07, “Inmobiliaria Financiera y Agropecuaria La Ferrolana S.A. s/quiebra”, publ. en Fallos, 330:1055; 28/2/06, “Banco Central de la República Argentina s/incidente de revisión en Banco Coopesur Coop. Ltdo. – quiebra”, publ. en Fallos 329:299; CNCom., Sala A, 28/6/85, “Reysol S.A. s/quiebra s/inc. de verificación por Osvaldo L. de Prati SRL”; entre muchos otros); ni tampoco que, por ende, ni las partes convencionalmente ni los jueces –aun invocando razones de equidad o justicia distributiva– podrían crearlos u otorgarlos a créditos que no los tienen. Mas, por otra parte, no debe olvidarse que al momento de determinar el orden justo en materia de privilegios, el legislador no puede obviar la necesidad de distinguir entre lo que no es igual, estableciendo un régimen en el que todos los acreedores sufran un sacrificio equivalente. Y tal equivalencia, huelga aclararlo, sólo puede lograrse si, por un lado, se asegura la aplicación de iguales reglas a quienes se hallen en la misma situación y, por el otro, se releva de ellas a quienes derivan sus créditos de contextos en los que no se verifica ese presupuesto de hecho. Es que si el cometido del derecho es regular las relaciones humanas y a éstas resulta inherente la diversidad, la ley no puede prescindir de ésta (conf. Villanueva, Julia, “Privilegios”, Santa Fe, 2004, págs. 16 y 20). Por lo tanto, parece claro que si bien casi todas las normas son, en mayor o menor medida, susceptibles de interpretación, la ley concursal es una de las que, para desempeñar tal labor interpretativa, requiere especial prudencia por parte de los jueces, tanto para flexibilizar la ley al caso como para adoptar posiciones de más rigidez cuando sea necesario. Ello, porque en la disciplina concursal suelen presentarse –como aquí ocurre– situaciones de hecho no abarcadas en la expresión necesariamente genérica de la norma jurídica. Y entonces cobran vital importancia la finalidad de la ley y –especialmente– las consecuencias que pueden derivarse de una determinada solución al caso, a lo que no es ajeno el juez (conf. Alegría, Héctor, “Breve apostilla sobre la flexibilidad en la interpretación de la ley concursal”, publ. en Suplemento de Concursos y Quiebras La Ley del 7/9/04). (f) Sentado ello e ingresando de lleno en el particular caso que nos ocupa, debe tenerse especialmente presente que: (i) la ley 24522, al ser sancionada por el legislador, estableció un régimen de privilegios específico (arts. 239/250), y que (ii) la Convención de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también fue incorporada a nuestro ordenamiento positivo –con rango constitucional superior a las leyes– por aquel mismo legislador a través de la ley 23849. De modo que si el propio legislador sancionó la ley 24522 e introdujo en nuestro ordenamiento positivo –ya con jerarquía constitucional por la vía del art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental– a la Convención citada, otorgó operatividad al principio de prioridad del interés superior del niño (ver art. 2 de la ley 26061, que establece la obligatoriedad de tal Convención), principio que si bien es genérico, opera cuanto menos como pauta de interpretación de la ley en los casos concretos sometidos a juzgamiento. Mal podría sostenerse entonces que, al reconocerse un privilegio al menor discapacitado M.M, se violaría el numerus clausus de privilegios del régimen concursal (art. 239, LCQ), pues –como ha quedado claro– el propio legislador otorgó a los derechos de aquél una protección prioritaria. Lo cual implica que, en la práctica, su crédito debe gozar de un pago preferente (art. 16, LCQ), en atención a las particulares características que manifiesta. Por lo anterior, es evidente que no existe una contradicción de orden legal ni un vacío normativo que, para reconocer el derecho prioritario del menor discapacitado a percibir su crédito en forma apropiada a los tiempos que su especial situación requiere, imponga declarar la inconstitucionalidad del régimen de privilegios del ordenamiento concursal. Basta con aplicar la ley vigente integrándola de acuerdo con el orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional, que bajo el prisma del art. 75 inc. 22, dota a la Convención de Derechos del Niño de fuerza normativa de innegable proyección en el particular caso que nos ocupa. En ese sentido, cabe recordar que tal Convención expresamente establece –entre otros aspectos– que: (i) los Estados Partes respetarán los derechos allí enunciados, asegurando su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna (art. 2); (ii) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales se atenderá primordialmente el interés superior del niño (art. 3.1); (iii) los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6); (iv) los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido debe disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la comunidad (art. 23); y (v) los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1). Es así que si el crédito del menor discapacitado M.M. fuera sometido al trato igualitario correspondiente a los acreedores quirografarios o comunes –como postula la concursada y lo entendió el juez a quo– el sacrificio de aquél no resultaría igual al de éstos, sino que lo excedería notablemente. Y lo que es peor: sin fundamento legal alguno ya que, como hemos visto, la Convención de los Derechos del Niño –de rango constitucional– otorga a los menores un derecho prioritario que este Poder Judicial debe hacer valer de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso (art. 3.1). (g) En cuanto al precedente citado por el juez de primer grado (CNCom., Sala A, “Institutos Médicos Antártida S.A. s/quiebra s/incidente de verificación promovido por Ricardo Abel Fava y Liliana Rosa Harreguy de Fava”, del 16/7/10), corresponde poner de relieve que si bien es sabido que las decisiones de un tribunal diferente en casos distintos no resultan vinculantes para los demás, los presupuestos fácticos que le sirvieron de antecedente distan ostensiblemente de los del presente incidente. En primer lugar, porque aquel caso –también originado en un juicio de mala praxis médica donde resultó víctima un menor de edad– se desarrolló en el marco de una quiebra (de la clínica condenada), mientras que en el presente nos hallamos frente a un concurso preventivo (de la obra social). Y, en segundo término, porque en aquel caso los incidentistas habían cedido su crédito onerosamente a un tercero antes de dictarse el pronunciamiento de Alzada y, además, habían obtenido la verificación de la misma acreencia en el concurso preventivo de Osmata. Tales extremos, sumados a la particularidad que envuelve de manera diferente a cada caso fallado por los tribunales, demuestran que el argumento en que el juez de primera instancia basó esencialmente su pronunciamiento –el precedente aludido supra– en modo alguno pudo ser el fundamento central de su decisión. (h) Sentado lo anterior, cabe dejar aclarado que la solución aquí adoptada nada predica para aquellos casos que, con cierta similitud fáctica, puedan presentarse en el futuro. Por el contrario, la particular situación aquí juzgada –referida sucintamente en los párrafos precedentes– demuestra que la decisión que se postula se ajusta a la plataforma fáctica de este caso, se enmarca en el derecho aplicable a los hechos específicamente probados y se enfrenta a la particular crisis de solvencia de la obra social condenada (concursada preventivamente desde el 9/11/09). (i) Atento al modo en que se resuelve, la razonabilidad de las posiciones asumidas por las partes y las especiales circunstancias del caso, las costas de ambas instancias serán distribuidas en el orden causado (art. 68:2, Cpr.; esta Sala, 13/2/13, “Frigorífico Buenos Aires Saicaif s/quiebra s/concurso especial por Rzepnikowski, Lucía”; conf. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., 1999, pág. 133). Por ello, el tratamiento del recurso de la concursada ha devenido abstracto.
Por los fundamentos que anteceden,
SE RESUELVE: (a) Admitir los recursos de fs. 67, 69, 144 y 189, revocando las resoluciones de fs. 63/65 y 136/137 con el alcance dispuesto en el punto 5, (d) de este pronunciamiento, con costas en el orden causado. (b) Declarar abstracto el tratamiento del recurso de fs. 152, sin costas (v. punto 5.i. de este decisorio). Previa remisión de las actuaciones a la Fiscalía General ante esta Cámara y a la Defensoría de Menores interviniente, devuélvaselas sin más trámite, confiándose al juez a quo proveer las diligencias ulteriores (art. 36:1º, Cpr.) y las notificaciones pertinentes.
Juan José Dieuzeide – Gerardo G. Vassallo■
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