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2– El concurso aparente de leyes supone que respecto a una misma situación de hecho aparecen dos o más disposiciones legales que pretenden regirla simultáneamente, siendo que, en realidad, debido a la relación que media entre ellas, la aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de las otras. Ello es así, porque si bien la acción puede ser enjuiciada según diversos tipos penales, basta uno de tales tipos por sí solo para agotar el pleno contenido del ilícito del hecho.
3– La consunción es una de las formas en que se presenta el concurso aparente de leyes. En efecto, en todos los casos que abarca este supuesto la aplicación de uno de los tipos excluye la del otro de conformidad al principio “
4– En particular, la consunción por estructura del tipo se configura en aquellos casos en que la propia forma técnico-jurídica del tipo que se presenta bajo una forma compleja, contiene otro tipo, ya sea en forma explícita o implícita. Además, en ella existe una relación temporal entre las conductas dispuestas en los tipos penales, pues el comportamiento previsto en el tipo consumido será realizado antes, coetánea o posteriormente del principal, encontrándose ambos unidos por un elemento subjetivo que consiste, las más de las veces, en un propósito. Sobre este aspecto temporal lo importante para determinar si se da la relación de consunción entre los tipos penales involucrados es que en ninguno de los tres casos haya solución de continuidad, ya que si la hubiera aquéllos cobrarían autonomía.
5– Se considera consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto acción (anterior o posterior) está concebido por la ley como explícita o implícitamente necesario; como así también aquello que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit («lo que acaece en la mayoría de los casos»). El acto posterior será impune solamente cuando con toda estrictez pueda ser considerado como tal, es decir, que sea un verdadero acto posterior y no una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo cual no se caracteriza solamente por el hecho de que recaiga sobre otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con relación al poder «de absorción» de la figura anterior.
6– La diferencia entre los supuestos particulares de concurso aparente de leyes y los de concurso real es que siendo ambos casos de pluralidad de hechos, en el concurso aparente éstos pierden jurídicamente independencia, en virtud de la relación existente entre los tipos penales, uno de los cuales desplaza al otro u otros y determina la unidad delictual de la pluralidad de hechos por él comprendidos. En cambio, en el concurso real los hechos son independientes, fáctica y normativamente.
7– El abuso sexual del art. 119, CP, exige la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) una determinada edad o una particular condición de la víctima y b) el empleo de ciertos medios comisivos. Los medios de los que puede valerse el sujeto activo para llevar a cabo la acción constituyen circunstancias que impiden a la víctima consentir libremente la conducta del agente y pueden consistir en violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Se advierte, entonces, que dado que el abuso sexual contiene las amenazas como uno de sus modos comisivos, cuando el primer ilícito concurre a regular un caso individual desplegado con dicha modalidad, se desplaza la aplicación de las disposiciones que prevén el segundo.
8– La sentencia constituye una unidad, por tanto el hecho tenido por acreditado se configura a partir de su análisis integral, teniendo en cuenta las probanzas allí examinadas.
Córdoba, 10 de junio de 2010
¿Se han aplicado erróneamente en el fallo recurrido las normas contenidas en los arts. 119, párrafo 1º y 4º inc. b, 149 bis, 1º párrafo 2º supuesto y 55, CP, con respecto al hecho nominado segundo atribuido a Germán Alberto Cuevas?
La doctora
I. Por sentencia Nº 52, del 27/11/07, la Cámara en lo Criminal de 10ª Nominación de esta ciudad de Córdoba, resolvió: “…Declarar a Germán Alberto Cuevas, ya filiado, autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal agravado continuado hechos nominados primero y segundo; amenazas calificadas, hecho nominado segundo en concurso real, y abuso sexual agravado sin acceso carnal, hecho nominado tercero, todo en concurso real (art. 119, 1º párrafo, 4º párrafo b y 5º párrafo 149 bis y 55, CP), hechos contenidos en la requisitoria fiscal de fs. 270/288; e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cinco años y seis meses de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41, CP 550 y 551, CPP)…” . II. La Dra. Mónica Gabriela Picco, a favor del imputado Germán Alberto Cuevas, interpone recurso de casación en contra de la citada resolución y encauza su queja a través del motivo sustancial de casación (art. 468, inc.1, CPP). En particular, señala que han sido incorrectamente aplicadas las normas contenidas en los arts. 119, párrafo 1º y 4º inc. b y 149 bis, 1º párrafo, 2º sup. del Código Penal en relación con el hecho nominado segundo atribuido al acusado, pues las conductas descriptas en dicho hecho han sido concursadas realmente, cuando, en rigor, entre ambas figuras penales rige un concurso aparente de tipos por existir una relación de consunción. Reseña la norma prevista en el art. 119, 1º párrafo, CP, con sus cuatro modalidades típicas de comisión y expone que las amenazas configuran una de ellas si son efectuadas durante el iter criminis, quedando absorbidas dentro de la aludida figura penal. Por ello, sostiene que el a quo confundió la existencia de un concurso real de delitos donde en rigor existe un concurso aparente de leyes, debiéndose aplicar la calificación legal correcta al hecho bajo examen. Señala que la consecuencia de la consunción consiste en que el hecho concomitante que es menos grave respecto de la pena del hecho principal, queda absorbido dentro de este último y, por ende, no recibe reproche penal alguno. Refiere que la fundamentación del juzgador en cuanto a la normativa aplicada resulta escueta y lacónica. En su resolución incluyó, por no resultar conductas autónomas, las lesiones producidas en la víctima dentro del abuso sexual y excluyó las amenazas sin razón aparente. Reseña que la secuencia de la plataforma fáctica es la siguiente: el imputado arrojó a la menor sobre la cama y la golpeó; a continuación, le cubrió la boca para que no grit[ara] y la tocó lascivamente, nuevamente la golpeó mientras le ordenaba callarse, e inmediatamente después, cuando aún no se había agotado la escena del abuso, es decir mientras la menor no se había retirado de la escena del delito, procedió a intimidarla. Dadas estas consideraciones, expresa que los golpes y las intimidaciones son conductas concomitantes ligadas al hecho y no pueden ser valoradas separadamente. En cuanto al aspecto subjetivo, advierte que de acuerdo con la descripción fáctica, el agente actuó con el fin de acometer el abuso sexual, esto es, se condujo con el fin de someter y mantener a la víctima en la situación de ultraje de su pudor y no con la voluntad autónoma de lesionarla. De ello, expresa, infiere las siguientes conclusiones: las lesiones a la damnificada se produjeron antes, durante y después de someterla sexualmente, subsumiéndolas el sentenciante dentro de la figura del art. 119, CP, por lo cual no se explica por qué las absorbe dentro de dicha norma y excluye las amenazas; además, si se consideran literalmente los hechos, esto es, que durante los tocamientos el agente también le exigía a la menor que se callara, que no gritara e incluso le tapaba la boca, se comprendería dentro del abuso también la figura de las amenazas, pues éstas constituyeron parte de la continuación de medios comisivos desplegados inicialmente para mantener en el tiempo a la víctima en la situación de abuso que supuestamente padecía; por último, el agente se encontraba en un estado de ofuscación, ira y excitación, sentimientos propios de la acción que desplegaba, lo cual convierte en atípicas las amenazas por falta del elemento subjetivo exigido para la configuración del tipo del art. 149 bis. En consecuencia, solicita se califique correctamente el hecho nominado segundo y se le aplique la norma prevista en el art. 119, 1º y 4º párrafos inc. b en función del 5º. párrafo del CP, y dada esta nueva normativa, le imponga una pena proporcional menor, que, como mínimo, le reduzca un año de prisión. III. El hecho nominado segundo atribuido al imputado Germán Alberto Cuevas, consistió en lo siguiente: Con fecha 26/4/06, en un horario comprendido entre las 13 y las 14 aproximadamente, en circunstancias en que la menor de 15 años de edad, Y.S.C. lavaba los platos en una mesada que se encontraba fuera de su domicilio sito en (…), y su padre, el imputado Germán Alberto Cuevas, se hallaba recostado en su dormitorio, le solicitó a la menor que le tapara los pies con una colcha porque tenía frío. La niña se dirigió al dormitorio y luego de realizar dicha tarea, el imputado la agarró del brazo, la tiró en medio de la cama, seguidamente, le propinó varias cachetadas a la vez que le tapaba la boca para que no gritara. En estas circunstancias, Cuevas, después de colocar a la víctima a un costado de la litera, le apretó los brazos para que no se escapara y comenzó a tocarle los pechos y la vagina por debajo de la ropa para, luego de ello, bajarle los pantalones cortos y la bombacha que la menor tenía puestos, hizo lo mismo con sus pantalones y le colocó su pene erecto en el ano, frotándolo en esa zona. Dicho accionar se interrumpió por el llanto de la niña, quien intentaba escaparse de la situación, lo que logró después de unos minutos de forcejeo en tanto el acusado tenía más fuerza que ella. Con posterioridad a que soltara a su víctima, Cuevas se levantó de la cama y antes de retirarse de la habitación le pegó una serie de golpes con la mano abierta mientras le gritaba que se call[ara]; a continuación tomó un cuchillo de cabo negro, con hoja de metal que se encontraba en la vivienda, y la amenazó con matarla y con matarse él mismo si no se callaba, lo que causó temor y amedrentamiento en la víctima; con posterioridad, se retiró de la vivienda como si no hubiera ocurrido nada. A raíz de estos hechos, Y.S.C. resultó herida, entre otras lesiones, con excoriación equimótica puntiforme en mejilla izquierda, excoriación equimótica debajo de mentón izquierdo, excoriación equimótica de 5 mm. En cuello lateral izquierdo, tal como se desprende del informe técnico médico obrante a fs. 18/19 de autos. IV.1. La recurrente cuestiona la aplicación de las normas contenidas en los arts. 119 1º y 4º párrafo inc. b, en función del 5º párrafo, 149 bis 1º párrafo 2º supuesto y 55, CP. Entiende que entre la primera y segunda norma existe un concurso aparente de leyes por consunción dada la estructura típica del abuso sexual, vale decir, que en rigor sólo debe aplicarse al suceso allí descripto la disposición del abuso sexual pues la figura de amenazas está comprendida en aquélla. A los efectos de dar respuesta al aludido planteo, es necesario determinar previamente si entre el abuso sexual simple y las amenazas calificadas existe un concurso aparente de leyes por consunción por estructura del tipo como lo señala la recurrente o si ellos deben concursarse realmente como lo hizo el tribunal. 2. Como cuestión liminar, cabe señalar que el concurso aparente de leyes supone que “…respecto a una misma situación de hecho aparecen dos o más disposiciones legales que pretenden regirla simultáneamente, siendo que, en realidad, debido a la relación que media entre ellas, la aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de las otras…” (cfr. Gavier, Ernesto R., “Concurso de leyes”, en Enciclopedia Jurídica Omega, t. III, Bs. As., p. 659). Ello es así porque si bien la acción puede ser enjuiciada según diversos tipos penales, basta uno de tales tipos por sí solo para agotar el pleno contenido del ilícito del hecho (cfr. Maurach, Reinhart -Gössel, Karl Heinz -Zipf, Heinz, Derecho Penal. Parte General, Astrea, 1995, t. 2, p. 551; TSJ, Sala Penal, “González”, S. Nº 66, 27/7/01; TSJ, Sala Penal, «Mamóndez» S. N° 72, 1/8/06; «González», S. N° 89, 25/8/06; «Caro», S. N° 115, 8/6/07). 3. Los autores aceptan a la consunción como una de las formas en que se presenta el concurso aparente de leyes. En efecto, en todos los casos que abarca este supuesto la aplicación de uno de los tipos excluye la del otro de conformidad al principio “lex consumens derogat legi consumptae” (cfr. Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal – Parte General, 4ta. edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, p. 150). Asimismo, se distinguen como subclases de esta categoría concursal aquéllas que constituyen ofensas de gravedad progresiva, las que exigen mayor perfección lesiva hacia un tipo penal, y, por último, las que se definen por su estructura (cfr. Núñez, Ricardo C., ob.cit., p. 150 y Barberá de Riso, María Cristina, Concurso de Normas. Consunción por la Estructura del Tipo, LL, 1979-C, p. 846). En particular, la consunción por estructura del tipo se configura en aquellos casos en que la propia forma técnico-jurídica del tipo que se presenta bajo una forma compleja, contiene otro tipo, ya sea en forma explícita o implícita. Además, en ella existe una relación temporal entre las conductas dispuestas en los tipos penales, pues el comportamiento previsto en el tipo consumido será realizado antes, coetánea o posteriormente del principal, encontrándose ambos unidos por un elemento subjetivo que consiste, las más de las veces, en un propósito (cfr. Barberá de Riso, María Cristina, ob.cit., p. 846). Sobre este aspecto temporal se remarca que lo importante para determinar si se da la relación de consunción entre los tipos penales involucrados es que en ninguno de los tres casos haya solución de continuidad, ya que si la hubiera aquéllos cobrarían autonomía (cfr. Barberá de Riso, María Cristina, ob.cit., p. 846). Soler señala que debemos considerar consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto acción (anterior o posterior) está concebido por la ley como explícitamente o implícitamente necesario; como así también aquello que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit («lo que acaece en la mayoría de los casos»). Añade el jurista que el acto posterior será impune solamente cuando con toda estrictez pueda ser considerado como tal, es decir, que sea un verdadero acto posterior y no una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo cual no se caracteriza solamente por el hecho de que recaiga sobre otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con relación al poder «de absorción» de la figura anterior (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Bs. As., 1970, T. II, p. 185). 4. Por su parte, la diferencia entre los supuestos particulares de concurso aparente de leyes antes referidos y los de concurso real es que, siendo ambos casos de pluralidad de hechos, en el concurso aparente los mismos pierden jurídicamente independencia, en virtud de la relación existente entre los tipos penales, uno de los cuales desplaza al otro u otros y determina la unidad delictual de la pluralidad de hechos por él comprendidos. En cambio, en el concurso real los hechos son independientes, fáctica y normativamente (arg. cfr. Caramuti, Carlos S., en Baigún David y Zaffaroni Eugenio Raúl, dirección, Terragni Marco A., coordinación, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 2da. edición, Bs. As., 2007, p. 601/2). 5. En cuanto a las figuras penales aquí examinadas, se distingue que el abuso sexual exige la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) una determinada edad o una particular condición de la víctima, y b) el empleo de ciertos medios comisivos. Los medios de los que puede valerse el sujeto activo para llevar a cabo la acción constituyen circunstancias que impiden a la víctima consentir libremente la conducta del agente y pueden consistir en: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder (AA VV, Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Lerner, pp. 257/258). Se advierte, entonces, que dado que el abuso sexual contiene a las amenazas como uno de sus modos comisivos, cuando el primer ilícito concurre a regular un caso individual desplegado con dicha modalidad se desplaza la aplicación de las disposiciones que prevén el segundo. 6. Ahora bien, el análisis de las cuestiones concursales debe enmarcarse en la situación de hecho que será subsumida en los tipos penales concursados, ya sea ésta simple o compleja, es decir, de uno o más hechos (cfr. Barberá de Riso, ob.cit., p. 844). Recordemos que según reiterada doctrina de esta Sala, la sentencia constituye una unidad (TSJ, Sala Penal, A. Nº 25, 16/4/1996, “Jalil”; S. N° 2, 11/2/00, «Miranda»; “Olmos”, S. Nº 217, 28/8/09, entre muchos otros), por tanto, el hecho tenido por acreditado se configura a partir de un análisis integral de aquélla, teniendo en cuenta las probanzas allí examinadas. En el caso se tuvo por cierto que el imputado convocó a la menor a su habitación para que le cubriera los pies con una manta y mientras ésta se disponía a realizar dicha tarea, logró forzar su voluntad llevándola a la cama donde se hallaba recostado y efectuó sobre ella una serie de tocamientos lascivos. Luego, la víctima logró soltarse, pero sumergida en un estado de angustia por la situación vivida continuó con el llanto y los gritos. Ante ello, Cuevas se trasladó junto a ella desde la habitación hasta el comedor profiriendo intimidaciones en su contra a fin de lograr sosegarla. Esta situación surge clara de lo declarado por la damnificada, quien señaló que a pesar de que ella pretendía retirarse del domicilio, el imputado la mantenía en una esquina del comedor amenazada con un cuchillo, el cual se hallaba sobre la heladera, que vio ella por primera vez cuando aquél la soltó. De la descripción anterior se advierte claramente que el suceso enrostrado al encartado ha quedado correctamente subsumido en dos delitos diferentes. En el primer tramo del suceso, se aplica la norma prevista en el art. 119, 1º y 4º párr., CP, para encuadrar las conductas lesivas de la integridad sexual de la menor practicadas mediante el uso de violencia y amenazas en el dormitorio de Cuevas. En cambio, las amenazas que siguieron al abuso configuran un delito independiente pues fueron realizadas después de cesado aquél y en un ambiente distinto de la vivienda. La secuencia descripta evidencia nítidamente la existencia de una solución de continuidad entre las amenazas que utilizó el imputado como medio para cometer el delito sexual y las que resultaron luego para acallar a la víctima. Cobra relevancia también el elemento subjetivo surgido de las diferentes intimidaciones, dado que las primeras estaban orientadas a derrotar la resistencia de la menor damnificada a los fines de lograr vulnerar su integridad sexual, mientras que las últimas se orientaron a silenciar a la menor y evitar que se descubr[ier]a lo acontecido previamente, logrando así su impunidad, sin pretender entonces continuar con la actividad sexual. Finalmente, si bien le asiste razón al recurrente en cuanto a que las lesiones posteriores han sido consideradas por el tribunal de juicio como integrantes del delito de abuso sexual y dado que, conforme lo expuesto anteriormente con relación a las amenazas, debieron ser concursados realmente, tal yerro no merece tratamiento pues beneficia la posición del imputado, por lo que no habiendo planteo del representante del Ministerio Público Fiscal, corresponde mantener la aplicación dispuesta por el a quo. En consecuencia, el tribunal de mérito calificó correctamente el hecho nominado segundo atribuido a Germán Alberto Cuevas como abuso sexual simple calificado y amenazas calificadas en concurso real (arts. 119 1º y 4º párrafo inc. b, en función del 5º. párrafo, 149 bis 1º párrafo 2º. supuesto y 55, CP).
Las doctoras
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la Dra. Mónica Gabriela Picco, abogada defensora del imputado Germán Alberto Cuevas, en contra de la sentencia Nº52, del 27/11/07, dictada por la Cámara en lo Criminal de Décima Nominación de esta ciudad de Córdoba. Con costas (CPP, art. 550/551).
