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Concepto. Límites. Requisitos de la orden que lo dispone. ALLANAMIENTO SIN ORDEN: supuesto de imputado de delito grave a quien se persigue para su aprehensión. Art. 206 inc. 3°, CPP. POLICÍA JUDICIAL. Función. Atribuciones. Art. 324 incs. 4° y 7°, CPP. APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Concepto. Justificación constitucional. Supuestos. Art. 276, CPP. Requisitos
1– En nuestro ordenamiento jurídico, la tutela del domicilio tiene jerarquía constitucional (art.18, CN; art. 45, CPcial); su inviolabilidad persigue como objetivo establecer un límite al ejercicio del poder de los órganos del Estado, disponiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento. Por el contrario, el ingreso del Estado a un domicilio se autoriza si existe la presunción motivada de una determinada circunstancia, y como está de por medio el respeto a una garantía constitucional, el fin de la medida debe ser especificado. Precisamente, el artículo 45 de nuestra Constitución Provincial establece que el domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningún otro medio.
2– De acuerdo con los principios de oficialidad y legalidad, el art. 321, CPP, asigna a la Policía Judicial –y a los funcionarios y empleados de la Policía Administrativa cuando cumplan las funciones que nuestra ley de rito establece, art. 322– la labor –poder-deber de ejercicio obligatorio– de investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas y todos los antecedentes necesarios para el esclarecimiento de la verdad, pudiendo proceder por iniciativa propia en casos de urgencia. De esta suerte, al regular las atribuciones propias de la Policía Judicial, el CPP en su art. 324 inc. 7°, establece: “Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y formas que este Código autoriza”.
3– La aprehensión, como instituto que integra la coerción personal, importa una medida sumamente transitoria, impuesta ante la existencia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada de súbito por quien la practica sin contar aún con antecedentes que le permitan realizar un examen de la situación. Se trata de una medida que escapa a la prohibición constitucional de detener sin orden escrita, emanada de autoridad. Del mismo modo, se ha reconocido que la expresión “flagrancia”, mediante la cual la CPcial (art. 42) designa los casos en que procede la privación de la libertad personal sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, es utilizada por los códigos locales con un sentido amplio, extensivo a lo que en la doctrina se conoce por “cuasi flagrancia” y “flagrancia presunta”, siendo ello así, porque la primera significación sería muy estrecha desde el punto de vista jurídico si se tiene en cuenta otras situaciones de hecho capaces de provocar reacciones idénticas con sentido cautelar y preventivo.
4– Los supuestos de simple aprehensión previstos por la ley se justifican ante una apremiante necesidad de hecho exigida por la defensa del interés social frente a la delincuencia. La restricción a la libertad que ella implica constituye un sacrificio menor al daño que se pretende prevenir, el cual difícilmente se evitaría mediante la imposición de la orden escrita de autoridad competente.
5– La ley adjetiva (art. 206, CPP), al regular el instituto del “allanamiento sin orden” por parte de la Policía Judicial, reconoce a modo de excepción, entre una de esas hipótesis, que aquél sea realizado (inc. 3º) en caso de que se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión. A la autoridad policial se le constituye en una obligación la práctica de la aprehensión del sospechoso de la comisión de un supuesto ilícito penal (excepto delitos de acción privada; art. 73, CP), en los casos que la ley adjetiva local autoriza. Su negativa se traduce en el delito de violación de los deberes de funcionario público (art. 249, CP).
TSJ Sala Penal Cba. 6/3/09. Sentencia N° 36. Trib. de origen: C1a. Crim. Cba. “Gutiérrez, Gustavo Javier p.s.a. robo calificado – Recurso de casación-” (Expte. “G”, 50/2006)
Córdoba, 6 de marzo de 2009
¿Carece la sentencia de motivación legítima por fundamentación basada en prueba ilegalmente incorporada?
La doctora Aída Tarditti dijo:
I. Por sentencia N° 41, del 6/10/2006, la Excma. C1a. Crim. de esta ciudad de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: “…Declarar a Gustavo Javier Gutiérrez, ya filiado, coautor penalmente responsable del ilícito de robo calificado por el uso de armas, en los términos de los arts. 45, 166 inc. 2º -1º párr.-, CP, que le atribuye la requisitoria fiscal de fs. 130/133, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, accesorias de ley, costas, con declaración de reincidencia, sanción que debe unificarse con la de cinco años de prisión impuesta por la Excma. C8a. Crim. por Sentencia Nº 26 de fecha 28/6/02, en la pena única de doce años, accesorias de ley, costas y mantenimiento de la reincidencia, debiéndose revocar la libertad condicional de que gozaba, teniéndose en cuenta, al momento de practicarse el cómputo correspondiente, el tiempo de prisión que lleva cumplido con motivo de dichas condenas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40,41,50 y 58, CP, 412, 550 y 551, CPP…”. II. El Dr. Roberto Lafouret, en su carácter de defensor técnico del acusado Gustavo Javier Gutiérrez, funda la voluntad impugnativa de su defendido e interpone recurso de casación en contra del aludido pronunciamiento, deduciéndolo bajo el amparo del motivo casatorio del art. 468, inciso 2º, CPP. Circunscribe su crítica en que el razonamiento del Tribunal resulta descalificable por sustentar la fundamentación de la sentencia en prueba ilegalmente incorporada. Arremete contra el allanamiento practicado por personal policial en el domicilio situado en calle … y que motivó la aprehensión del acusado Gutiérrez. Señala el impugnante que el allanamiento no fue practicado por personal policial en uso de las atribuciones que le confiere la ley, previstas en el art. 206 inc. 3º en concordancia con el art. 276, ambos del CPP. Esta circunstancia queda desvirtuada por los propios dichos del policía actuante al decir que: al tomar conocimiento de que en el domicilio no vivía nadie y por la demora que podría llegar a tener en ubicar al propietario, decide subirse al techo por el costado izquierdo que colinda con una tapia y un sitio baldío; es decir, el uniformado admite haber entrado en la morada sin orden de allanamiento y ni siquiera trató de suplirla mediante el conocimiento del titular de dominio, aun cuando este último supuesto, precisa, no resulta consentido teóricamente por la defensa. De este modo, denuncia la ilegalidad de la prueba obtenida en referencia al allanamiento realizado en el domicilio descripto precedentemente y, por ende, la declaración de nulidad del acto y la misma consecuencia para todos los demás que dependan de aquél. Así, el arma secuestrada con posterioridad, los objetos pertenecientes a las víctima y la ropa que vestía el encartado siguen dicha suerte. Tras lo cual, pide se case la sentencia impugnada. III. De la lectura de lo reseñado precedentemente podrá advertirse que el recurrente cuestiona el allanamiento practicado en la morada sita en calle … de esta ciudad de Córdoba, oportunidad en la que resultó detenido y se secuestraron diversos objetos relacionados con el presente, agraviándose puntualmente de proceder al allanamiento de la morada sin previa orden judicial. De allí se resiste la sentencia objetada por vicios en la motivación que reside en la ilegalidad de la incorporación de prueba (aprehensión del imputado, secuestro de su vestimenta y de efectos sustraídos a la víctima) por contradecir garantías constitucionales para su obtención (allanamiento sin orden) y cuyo efecto procesal es la nulidad absoluta. 1.a. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela del domicilio tiene jerarquía constitucional (CN, art.18; CPcial, art. 45). Su inviolabilidad persigue como objetivo establecer un límite al ejercicio del poder de los órganos del Estado disponiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento. El ingreso del Estado a un domicilio se autoriza si existe la presunción motivada de una determinada circunstancia, y como está de por medio el respeto a una garantía constitucional, el fin de la medida debe ser especificado (TSJ, Sala Penal, “Villacorta”, S. Nº 171 del 30/6/2008). Precisamente, el art. 45 de nuestra Constitución provincial establece que el domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningún otro medio (TSJ, Sala Penal, “Ariza”, S. Nº 68 del 7/8/2000). b. Ahora bien, los principios de oficialidad y legalidad, el art. 321, CPP, le asigna a la Policía Judicial –y a los funcionarios y empleados de la Policía administrativa cuando cumplan las funciones que nuestra ley de rito establece, art. 322–, la labor –poder-deber de ejercicio obligatorio– de investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas y todos los antecedentes necesarios para el esclarecimiento de la verdad, pudiendo proceder por iniciativa propia en casos de urgencia (Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Ed. Lerner, Córdoba, 3ª edic., 1981, T. II, p. 503; Cafferata Nores, José Ignacio, Medidas de coerción en el proceso penal, Ed. Lerner, Córdoba, 1983, p. 68). De esta suerte, al regular las atribuciones propias de la Policía Judicial, el CPP en su art. 324 inc. 7°, establece: “Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y formas que este Código autoriza”. En tal sentido, como instituto que integra la coerción personal, la aprehensión importa una medida sumamente transitoria, impuesta ante la existencia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada de súbito por quien la practica sin contar aún con antecedentes que le permitan realizar un examen de la situación. Se trata de una medida que escapa a la prohibición constitucional (art. 18, CN) de detener sin orden escrita, emanada de autoridad competente (Clariá Olmedo, Jorge A.,Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, Tº V, p. 281). Del mismo modo, se ha reconocido que la expresión “flagrancia” (que no atrapa otro momento más que el mismo de la comisión del hecho), mediante la cual la Constitución de Córdoba (art. 42) designa los casos en que procede la privación de la libertad personal sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, es utilizada por los códigos locales con un sentido amplio, extensivo a lo que en la doctrina se conoce por cuasi flagrancia y flagrancia presunta, siendo ello así, porque la primera significación sería muy estrecha desde el punto de vista jurídico si se tiene en cuenta otras situaciones de hecho capaces de provocar reacciones idénticas con sentido cautelar y preventivo (TSJ, Sala Penal, S. Nº 94 del 18/10/2001, “Castillo”). Finalmente, todos los supuestos de simple aprehensión previstos por la ley se justifican ante una apremiante necesidad de hecho exigida por la defensa del interés social frente a la delincuencia. La restricción a la libertad que ella implica constituye un sacrificio menor al daño que se pretende prevenir, el cual difícilmente se evitaría mediante la imposición de la orden escrita de autoridad competente (TSJ, Sala Penal, S. Nº 42 del 20/4/1999, “Britos”). c. En concordancia con lo dicho, la ley adjetiva (CPP, art. 206), al regular el instituto del “allanamiento sin orden” por parte de la Policía Judicial, reconoce a modo de excepción, entre una de esas hipótesis, que sea realizado (inc. 3º) en caso de que se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión. De modo que, conforme lo ha sostenido esta Sala Penal (“Britos”, cit.), a la autoridad policial se le constituye en una obligación la práctica de la aprehensión del sospechoso de la comisión de un supuesto ilícito penal (excepto delitos de acción privada CP, 73), en los casos que la ley adjetiva local autoriza. Su negativa se traduce en el delito de violación de los deberes de funcionario público (CP, 249). 2. En el caso traído a estudio, la aprehensión se produce aproximadamente una hora después que la víctima Ricardo Hugo Rojas fuera desapoderada de una billetera de cuero color marrón, la que contenía en su interior la suma de $ 300 en efectivo, un celular marca Nokia línea nº … de la firma Personal; una cadena de oro de eslabones pequeños con un crucifijo pequeño también de oro con la inscripción “Miriam”; la suma de $ 1200 en efectivo que se encontraba dentro de una bolsa marrón con cierre; un bolso privé de color gris de cuero el que contenía en su interior un juego de llaves de su domicilio, lentes para sol, una agenda privada; otra billetera de color marrón la que contenía tarjeta de crédito Visa del Banco Suquía, DNI Nº … duplicado; carnet de conducir, carnet de la obra social OSPE; llaves de la camioneta en que se conducía; en la vía pública, frente al local comercial ubicado sobre calles Ricardo Rojas esquina Huarpes de barrio Argüello, próximo a la intersección con calle Sandoval, justo al frente de las vías, de esta ciudad de Córdoba, por el incoado Gustavo Javier Gutiérrez y otros dos sujetos que no han sido individualizados. Precisamente, dicha aprehensión tuvo origen en datos que recibió vía frecuencia radial el oficial Sub-Inspector Mario Andrés Bossio. Es que advertido que uno de sus compañeros a cargo de otro móvil policial había interceptado a los sujetos que se conducían en sendas motocicletas evadiendo el control y dándose a la fuga, se hizo presente y se anotició que uno de los sujetos lo había hecho de a pie, previo hacer abandono de la motocicleta. Al desplazarse por calle David Carreras observa a vecinos del sector que le sindicaron que el sujeto que buscaba se había introducido en una vivienda sita en calle David Carreras Nº 2106. Y como lo sostiene el impugnante, previo anoticiarse de que aquella se encontraba sin moradores, “y por la demora que podría llegar a tener el ubicar a la dueña del mismo”, decide subirse al techo desde donde observó la presencia de Gutiérrez que estaba escondido bajo unas plantas, en cuclillas, circunstancia ante la cual procede a dar la voz de alto, desciende del techo de un salto y detiene al imputado secuestrándole de su poder una cadenita de oro con un crucifijo, una billetera con dinero, un celular, la suma de $ 741, los que estaban en una billetera de color marrón, una cadenita aparentemente de oro con una cruz con la inscripción “Miriam”, un teléfono móvil marca Nokia con cámara de fotos, una remera sin mangas, entre otras cosas, retirando al imputado por el techo del domicilio citado. 3. De conformidad con las circunstancias descriptas, se admite la aprehensión en flagrancia, ciertamente con la hipótesis de flagrancia impropia o cuasi flagrancia prevista en el art. 276, CPP. El imputado Gutiérrez no fue sorprendido junto a sus cómplices en el momento de cometer el hecho. Estrictamente, existió –en forma inmediata y de modo azaroso– persecución por parte de la fuerza pública al mismo tiempo que presentaba el imputado vestigios que hacían presumir vehementemente que acaba de participar en la infracción anoticiada. De modo que el allanamiento sin orden practicado por parte de la autoridad policial tiene su fundamento en la legítima aprehensión efectuada. Se trató, ésta, de una atribución fáctica que se redujo a la mera captura seguida de la presentación inmediata del aprehendido a la autoridad judicial que tenía la facultad de impartir la orden de privación de libertad. De igual forma, existía un “fundamento serio de posibilidad delictual” como partícipe de un delito grave (robo calificado; CP, art. 166 inc. 2º, primer párrafo). Asimismo, la existencia de motivos bastantes para sospechar que en el domicilio sito en calle … de esta ciudad, se encontraba uno de los acusados de participar en la comisión del hecho delictivo acaecido (una hora antes aproximadamente) contra Ricardo Hugo Rojas, encuentra sustento en una razón verosímil, cual es que momentos antes, el imputado individualizado por el rodado en que se conducía (motocicleta de color negra) y por la prenda que vestía (musculosa sin mangas de color amarillo), bajo persecución de autoridad policial, hace abandono del rodado e ingresa al mismo. Así las cosas, juzgo atinada la actuación de la autoridad policial (policía judicial) toda vez que, de conformidad con las circunstancias antes descriptas, existían elementos objetivos idóneos para generar la presunción de que en el lugar registrado se encontraba, accidentalmente, el sospechoso y las cosas sustraídas. Además, se verificaba una situación de peligro real de daño jurídico cuya concreción se representaba ante la fuga del imputado, así como con pérdida de todos o algunos de los objetos sustraídos. A la sazón, la legalidad de la aprehensión justificó el allanamiento sin orden por parte de la autoridad policial de conformidad con lo dispuesto por el art. 206 inc. 3º, CPP, más aun, cuando la autoridad actuante ponderó, previo a su realización, los bienes en riesgo (domicilio sin moradores). Estas razones impiden, sin más, el acogimiento del planteo casatorio en examen, toda vez que la conclusión a la que arriba el a quo constituye una derivación que respeta las reglas de la sana crítica racional basada en prueba válida de acuerdo con normas sustantivas, por lo que corresponde convalidar la condena dispuesta. Así voto.
Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y Ma. de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto de la Vocal preopinante.
En este estado, el TSJ, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. Roberto Lafouret, en el carácter de defensor de Gustavo Javier Gutiérrez, con costas (arts. 550 y 551, CPP).
Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■
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