CONCUBINATO. Art. 318, CC: Prohibición de la adopción conjunta por quienes no son cónyuges. Inconstitucionalidad. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Aplicación. Procedencia de la demanda
1– La prohibición contenida en el artículo 312, Código Civil, resulta en sí misma discriminatoria en cuanto prohíbe la adopción dual o conjunta por parte de quienes no están casados, constituyendo, pues, un privilegio a favor de éstos. Que para la correcta dilucidación del tema en debate en estas actuaciones debe prevalecer el Interés Superior del Niño por sobre cualquier norma que regule el matrimonio, si es que ambas pueden resultar antagónicas en la elaboración del decisorio. Entonces, debe reprobarse la limitación del andamiaje del instituto de la adopción dual o conjunta cuando quienes pretenden adoptar son un hombre y una mujer que conforman una unión de hecho.
2– La pareja que pretende adoptar en autos es heterosexual, disponible para receptar al niño en su seno, cuyos miembros mantienen una convivencia y una comunidad de vida estable y duradera. El instituto del matrimonio no puede reclamar para sí roles que sin dificultad pueden también cumplirse en las uniones more uxoris ; es decir que la ausencia de formalidad jurídica –o sea, de la relación conyugal– no determina en modo alguno que aquellos roles dejen de verificarse en la realidad de una unión de hecho. Por ello, desde la perspectiva del interés del adoptado, no tiene justificación la discriminación legal que impide a estas parejas la adopción conjunta.
3– El Estado argentino ha dictado muchas normas cuyo objeto es la protección integral de la familia, extendiéndola más allá del matrimonio e incorporando otros núcleos familiares, como el caso de las uniones de hecho. Así, tanto el matrimonio como las uniones de hecho deben ser consideradas como fuente de familia, a la luz de la evolución del concepto. No pueden desconocerse los efectos jurídicos de las uniones de hecho. Si bien en nuestro ordenamiento el matrimonio goza de un rango privilegiado sobre otras formas de familia, ello no debe impedir que una pareja de hecho, que tiene características de universalidad, unidad, oponibilidad y estabilidad, pueda adoptar en forma conjunta, de donde se aprecia que no resulta legítimo el impedimento que se deriva de estas normas para la adopción.
4– En el caso concreto, aplicar las normas cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue, en sentido literal, acarrea como consecuencia una discriminación en perjuicio de las uniones de hecho, obligando a los convivientes a adoptar en forma singular, lo cual es un absurdo ya que ambos convivientes ejercerán la función de padres y sólo uno de ellos tendrá la patria potestad. Por todo ello, debe considerarse que el legislador ha incurrido en arbitrariedad –en el sentido constitucional– al limitar a las personas casadas las normas contenidas en los arts. 312, 1a. parte y 337 inc. d, ambos del Código Civil.
5– Tocante al interés superior del niño (art. 3 sobre la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3 de la ley 26061, y art. 321 inc. I, CC para el juicio de adopción), corresponde precisar que es un término flexible, toda vez que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así, el interés del niño dependerá de circunstancias específicas.
6– En definitiva y, de conformidad con las constancias arrimadas a la causa, la inconstitucionalidad del art. 312, Código Civil, es procedente y así será declarada. En virtud de esta declaración, resulta también inconstitucional e inaplicable en la especie el art. 337, 1 d) del mismo plexo legal.
7– Se destaca que en esta conclusión se prioriza la tutela de los intereses fundamentales del menor cual su propio centro de gravedad; en el caso de autos, la niña está plenamente integrada a esta pareja de hecho, sin impedimentos matrimoniales entre sí, que juntamente quieren adoptarlo, personas que no viven juntas transitoriamente o desde hace poco tiempo sino que hace varios años que comparten sus hábitos de vida, de trabajo, sobre todo de afecto y cuidado, marcadores indelebles de la estabilidad parental que sostuvo hasta aquí amorosamente a este ser humano.
Juzg. CC, Fam. y Conc. La Carlota, Cba. 30/8/12. Sentencia Nº 93. “S., M.C. y otro – Adopción Plena (Expte. Letra “S”, Nº 5, del 23 de marzo de 2011)
La Carlota, Cba., 30 de agosto de 2012
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…) traídos a despacho para resolver y de los que resulta que a fs. 19/30 comparecen M.C.S. y N.S.G., con patrocinio letrado del abogado J. M. B., y promueven demanda de adopción plena respecto del menor H.A.B. DNI Nº (…). Manifiestan que se encuentran unidos de hecho more uxoris desde hace ocho años, no habiendo podido concebir hijos propios. Que la suya se trata de una relación que tiene una profunda vocación de permanencia, conformando como convivientes una familia consistente, arraigada y por demás robusta con objetivos hacia el desarrollo personal de ambos, con vastos lazos de asistencia mutua y afecto recíproco. Que por Auto Interlocutorio Nº 39, dictado por el Juzg. de Control, Menores y Faltas, Secretaría Única, el día 15/11/10, en autos: “B., H.A. y otro – Prevención” (Expte. Letra “B”, Nº 1, del año 2009), se les otorgó la guarda con fines de adopción del niño H.A.B., agregándose la respectiva copia legalizada por dicho tribunal. Que además de ser una pareja estable y bien constituida, dicen que se encuentran en condiciones morales y materiales para brindar todo el apoyo y afecto a su hijo adoptivo, proporcionándole el hogar adecuado para su desarrollo físico, moral, intelectual y espiritual. Plantea inconstitucionalidad: Que atento a considerar que lo dispuesto por el art. 312, CC, resulta manifiestamente arbitrario en cuanto impone que nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges, solicitan se declare su inconstitucionalidad haciendo lugar a la adopción del menor a favor de los comparecientes y no sólo de uno de ellos. Aseveran que también merece igual reproche de inconstitucional la norma del art. 337 inc. 1 d) de dicho plexo normativo. Que fundan la inconstitucionalidad en que tal como está redactada la norma cuya impugnación constitucional pretenden, queda claro que la adopción dual o conjunta constituye un privilegio sólo reservado a las personas casadas, no receptando, pues, dicho artículo la evolución social del concepto de familia, confundiéndose el instituto del matrimonio con el de la adopción. En efecto, dicho artículo claramente antepone concepciones absolutamente discutibles que operan en el derecho matrimonial por sobre la noción del Interés Superior del Niño objeto de la adopción, principio éste de raigambre constitucional a partir de la recepción de la Convención de los Derechos del Niño. Prosiguen diciendo que no habrá nadie hoy que dude del claro provecho que representa para el adoptado contar con padre y madre adoptivos: los roles complementarios de lo masculino y femenino, que sin duda permiten que se lleven a cabo los positivos procesos de identificación de ambas figuras parentales y que auspician un crecimiento armónico y equilibrado del niño, aspectos que se estiman indispensables para una adecuada formación de su personalidad. Que debe tenerse especialmente en cuenta que la realidad multisecular de la familia se encuentra hoy afectada por una serie de controversias, consecuencia de la radical transformación que ha sufrido en las últimas décadas. No obstante dicho reconocimiento controversial sobre la familia, ésta sigue siendo reconocida como la estructura primaria del entramado social. Que la familia de fundación matrimonial, es decir, aquella que surgía del vínculo estable entre un varón y una mujer, va perdiendo sus antiguos y sólidos fundamentos, y hoy se viene hablando de otro tipo de familia, de concepto más incierto, la que se legitima no sólo sobre la base del matrimonio tradicional, sino también en una serie de uniones, en las que coexisten cohabitación de hecho y matrimonio, uniones homosexuales y heterosexuales, provisionales y permanentes, sentimiento y compromiso. Que ello va de la mano con una especie de malquerencia o animosidad fácilmente comprobable, que se evidencia en que cada vez hay menos matrimonios y que éste, como instituto, parece tener menos sentido, siendo uno de los efectos de lo manifestado el aumento progresivo de las uniones no matrimoniales, llegando hasta la sustitución del matrimonio y de las uniones de hecho por una vida en solitario, con encuentros sexuales esporádicos u ocasionales. Que, entonces, esta especie de gestión personal de la intimidad, regulada por la espontaneidad y arbitrariedad de los sentimientos, mal llamada unión de hecho, no debe servir de condena a quienes pretenden adoptar un menor en conjunto para que sea su hijo. Que dan nota de que en modo alguno pretenden que esta convivencia more uxorio sea asimilada como situación equivalente al matrimonio, sino que invitan a pensar al juez acerca de la conveniencia del niño en procura de la satisfacción de su interés superior, de consagración constitucional en nuestra Ley Superior, privilegiando este interés superior por sobre el instituto del matrimonio. Que entonces –dicen– no creen que la adopción dual pueda ser un privilegio exclusivo otorgado por la ley a las parejas legalmente casadas, sino que están absolutamente convencidos de que debe favorecerse a personas que, como ellos, pretenden adoptar para cumplir roles de padre y madre, legalmente instituidos, y no como la ley dispone, en que uno de los convivientes sea quien ejerza el rol parental y el restante sea un espectador intitulado o no investido de tal rol. Agregan que como pareja heterosexual están absolutamente entusiasmados con la posibilidad de acoger en el seno de su familia al niño sobre quien ejercen hasta ahora la guarda. Que es tal la evolución del concepto de familia y su recepción legislativa, que con la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario Nº 26618, que modifica varios artículos del Código Civil, permite incluso que parejas homosexuales puedan adoptar, de donde resulta a todas luces imperioso proceder a dar recepción legislativa a quienes, como los peticionantes, pretenden adoptar plenamente a un menor de manera conjunta, sin necesidad de contraer matrimonio. Manifiestan que debe resultar más fácil simular un casamiento no deseado para lograr el objetivo, pero que consideran que dicha ficción se da de bruces con su íntimo pensamiento, sin caer en tal tentación, buscando cobijo y amparo en el mundo del derecho y dando el debate ante los estrados judiciales. Que creen convincentemente que el menor bajo su guarda y cuya adopción pretenden necesita de un padre y de una madre y que ello redundará en beneficio de su crecimiento espiritual y psicológico. Que la ley 24779 establece como criterio general de valoración el interés superior del niño (art. 321 inc. 1, CC), que debe considerarse como superior al interés de los adoptantes, cuya voluntad no es suficiente para otorgar la adopción. El interés superior y objetivo del adoptado manda que el Tribunal valore y considere si la adopción es conveniente para el menor. Que considerando que los Tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional hacen expresa mención a que debe reconocerse el derecho de todo niño a crecer en el seno de una familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros, y lo dispuesto en los arts. 240, CC; 12 y 13, ley 18248; art. 321, CC –texto según la ley 24779–; arts. 3, 6, 20 y 21, ley 23849, ratificatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, circunstancias que se verán favorecidas con la adopción solicitada. Que, en el caso de autos, ha de quedar clara, de proveerse favorablemente a la adopción dual solicitada, la realización de la más estricta justicia, suponiéndose ella, y entre otras razones, como una directa aplicación de la regla de equidad y el principio de seguridad jurídica que exige considerar de manera particular y detallada la interpretación que en autos corresponde realizar del art. 312, CC, incorporado a su texto ordenado por la ley de adopción 24779 que en su 1ª parte establece: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges…”; en tanto el art. 337 inc. d del mismo cuerpo legal fulmina con nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a: “…d) la adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges”. Que por eso es que frente a lo terminante del texto legal, de donde la aplicación del adagio “dura lex sed lex” podría llevar a la configuración de algo que “prima facie” se presenta como una solución injusta, cabe considerar la posibilidad de una excepción en la aplicación de la norma referida al caso particular basada en consideraciones de justicia, en el principio constitucional de supremacía (art. 31, CN) y en valoraciones jurídicas de fondo que permiten una interpretación favorable a la procedencia de la mencionada excepción. Que entienden que, en el caso, el interés abstracto del legislador debe ceder –como excepción– ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. El rechazo de la adopción solicitada podría, en el caso, dejar a un niño marginado, como mínimo, con graves e intolerables perturbaciones. Que conforme lo indica la máxima “Bene judicat quid bene distinguit”, el juez debe distinguir y considerar que si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, la prohibición no rige para el caso, y si la norma no permite distinguir, debe declararla inconstitucional si viola un valor implícito en el ordenamiento superior del Estado (citando a V. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “De los llamados requisitos rígidos de la Ley de Adopción y el Interés Superior del Niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina” J.A., número especial del 16 de sep. 1998 sobre “La nueva ley de adopción N° 24779”, p. 20). Que el valor de la seguridad jurídica, no obstante su indudable relevancia en materia de prescripción, caducidad sustancial y procesal y de cosa juzgada, etc., debe ceder ante otros valores como la Justicia, la Solidaridad y la Paz Social, que tienen mayor jerarquía y que justifican y fundamentan la institución de la adopción. En tal sentido, el art. 21 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (LL, 1995–B–1689) dispone: “Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea el interés primordial”, principio reiterado por el art. 321 inc. I, CC, conforme la redacción de la ley 24779, cuando dice que “…el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor”, pauta que siguen también otras legislaciones, como el Código Civil español, cuando en su art. 176 dispone que: “La adopción se constituye por resolución judicial que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando”, como reflejo de una tendencia que se ha universalizado en el marco de protección de los derechos humanos. Ello lleva a concluir que el interés superior del menor deberá estar presente en el primer lugar de toda decisión que afecte al niño, convirtiéndose en principio interpretativo y módulo de valoración de las normas aplicables, sean de índole sustancial o formal. Que, como afirma Bidart Campos, “…el interés superior del niño es el techo que guía a toda la normativa de la Convención” (Tratado Elemental, Ed. Ediar. Bs. As.). Que con toda razón también se ha dicho en nuestra doctrina que la finalidad del articulado de la Convención es la de evitar que la adopción se constituya en una simple formalidad en la que el órgano judicial no asuma el papel que le corresponde para establecer la real situación que se le presenta. Que el principio dispositivo cede lugar en este caso a la intervención oficiosa del juez para formar su juicio, y los límites de la prueba que pueda receptar estarán dados sólo por la legalidad de ésta (citando a D’Antonio, Daniel H., Régimen Legal de la Adopción. Ley 24.779, Ed. Rubinzal & Culzoni). Que a la luz de tal criterio interpretativo, la jurisprudencia de los tribunales ha convalidado excepciones a preceptos rígidos de la Ley de Adopción, similares al que aquí se trata. Así, la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, Sala III, en sentencia del 21/12/95 (JA, 1996–I–46) declaró la inconstitucionalidad para el caso concreto del art. 315 inc. b de la ley de adopción 24779, en cuanto establece la prohibición de la adopción por los abuelos de los nietos; en tanto que la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil concedió una excepción a la exigencia de diferencia mínima de edad al conceder la adopción solicitada por el cónyuge de la madre, sólo trece años mayor que el menor. En el caso, el tribunal sostuvo que la diferencia de edad tiene justificación cuando la relación entre adoptante y adoptado comienza a partir de la adopción o inicio de la guarda, pero es diferente cuando esa relación ha sido precedida por un trato familiar de muchos años (“C. G. V. s/adopción”, ED, 173–535). De donde si bien no debe caerse en el exceso de propugnar una interpretación judicial flexible, la concesión de una excepción no tiene por qué hacer caer la regla razonablemente establecida por el legislador si por encima de las consideraciones de interés público está valorando el derecho fundamental de un niño a tener una familia. Que sustentan también la inconstitucionalidad del art. 312, CC, en función de indicar que como pareja conviviente que ha decidido no casarse, entre otras cosas por no compartir el régimen de sociedad conyugal plasmado en la ley, dicho artículo viola los principios de “protección integral de la familia” (art. 14 bis, CN), y el principio de igualdad (art. 16 de la Carta Magna). Que para abonar lo manifestado, reproducen parte de un trabajo elaborado por la Dra. María Victoria Fama, el cual transcriben en sus partes pertinentes. Que, por último, y con relación a la inconstitucionalidad de la norma planteada, se ha sostenido que el matrimonio es una institución “optativa”, y por eso no puede imponerse a ningún ciudadano la concreción de ese vínculo legal para acceder a otro derecho. También se ha expresado en un fallo traído en apoyo, que según el art. 31, CN, en cuanto al control de constitucionalidad asentado sobre los principios de legalidad y razonabilidad, la supremacía constitucional de los Tratados y Declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, obligan a explorar una salida jurisprudencial de declaración de inconstitucionalidad, en tanto afecta la idea de familia asociada únicamente a la matrimonial, la vulneración de la igualdad de oportunidades y finalmente el desarrollo pleno del derecho a la identidad de la persona cuya adopción se pretende. Que en los últimos años han ido adquiriendo cada vez mayor importancia y se han ido robusteciendo institutos innovadores y nuevas corrientes de pensamiento fundados en el cambio de paradigmas en la familia tradicional. Es así cómo los sistemas de coparentalidad, las familias ensambladas, las regulaciones que lentamente otorgan derechos a las parejas homoafectivas, las nuevas formas de paternidad por los avances científicos como la fertilización asistida, la fertilización mediante donación de óvulos o espermas, la adopción de embriones, entre otros múltiples cambios, han tomado fuerza y han cobrado importancia a la luz de las necesidades y realidades sociales actuales. Que lo relatado responde a lo decidido por el Juzgado de Familia de Bariloche que, en un caso análogo al presente, hace lugar a la demanda de adopción dual, tal como en esta demanda se peticiona, declarando la inconstitucionalidad del art. 312, CC. Que concluyen que el juez debe proceder a hacer lugar a la demanda de adopción plena solicitada, declarando para ello la inconstitucionalidad del art. 312, CC, y de las normas que se opongan a la adopción dual (entre otras el art. 337 inc. 1, punto d) del mismo Código), fundado en razones de estricta equidad, igualdad, así como por los principios que informan el derecho de protección integral de la familia (arts. 14 bis, CN y 19 inc. 7) y 34, CPcial.), Convención Internacional de los Derechos del Niño, con supremacía jerárquica (art. 75 inc. 22, CN), la consideración del Interés Superior del Niño por sobre el instituto del matrimonio, el desarrollo del concepto de familia, y demás fallos y doctrina citadas. Ofrecen prueba. Introducida la demanda, y en función de la expresa prohibición prevista por el art. 312, CC, y la sanción dispuesta para su incumplimiento por el art. 337 inc. d) del citado cuerpo legal, y en orden a satisfacer necesidades de economía procesal, se ordena vista a los Ministerios Públicos Fiscal y Pupilar, a fin de que se expidan en relación con el planteo de inconstitucionalidad formulado por los actores. Que a fojas 32/33, la Sra. fiscal de esta sede contesta la vista que le fuera conferida en oportunidad de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad formulada por los pretensos adoptantes respecto de los artículos 312 y 337 inc. d) del Código Civil. Manifiesta dicha funcionaria que comparte los fundamentos de los actores, entendiendo que la inconstitucionalidad pretendida en el caso concreto puede ser declarada, ya que como sostiene el juez de Menores en la actuaciones de guarda, se ha tomado debido conocimiento de la condiciones personales de los pretensos adoptantes, concluyéndose favorablemente sobre la guarda de aquéllos con fines de adopción. Que el Ministerio Público, en el análisis de este caso particular, comparte los fundamentos del juez de Menores y sostiene que no parece ser equitativo imponer a la pareja solicitante de la adopción que contraiga matrimonio para hacerla viable. Que con base en lo expresado y teniendo en cuenta que la “familia” como institución social ha superado al “matrimonio civil” como lugar de pertenencia, los afectos, así como el proceso social de culturización, etc., de tal forma que puede afirmarse que existe un primer derecho de la persona en la familia. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyatura de su dictamen, concluyendo que en el caso concreto es de la opinión de la viabilidad del planteo de inconstitucionalidad. Que a fojas 35/36, el señor asesor de Menores evacua la vista que le fuera corrida en idéntico sentido, es decir en relación con el planteamiento de inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. d) CC. Manifiesta que ante la situación planteada, corresponde sostener como principio liminar que desde la Convención de los Derechos del Niño en adelante se ha reafirmado la idea de la adopción como un instituto al servicio de la niñez en situación de conflicto. En su art. 20, luego de reconocer que los niños privados de su medio familiar tienen derecho a la protección estatal, compromete a los Estados a garantizar otro tipo de cuidados para ellos, entre los que ha de figurar la adopción. Después, en su art. 21, conmina a los Estados que reconocen o permiten la adopción, a cuidar que “el interés superior del niño sea la consideración primordial”. Que, así, no puede dejar de reconocerse que es el niño, como sujeto de derechos, el verdadero protagonista del instituto de la adopción, derechos aquellos presididos por su Interés Superior. Que, por lo tanto, es el niño al que debe considerarse como beneficiario principal de la solución que se escoja y es su situación la que dará la medida necesaria para justificar la decisión que se tome ante cualquier hipótesis de conflicto que se plantee a lo largo del proceso. Cita jurisprudencia de la CSJN. Que, en el caso específico, considera que a fin de obtener la solución ante el conflicto suscitado entre la norma puesta en crisis y el derecho del niño a formarse y desarrollarse en el seno de la familia que lo ha cobijado hasta el momento, deberá tenerse en cuenta que la adopción es una institución de protección familiar y social especialmente establecida en el interés superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral. Que, en consecuencia, para una correcta comprensión del problema surgido en autos, donde se controvierten la norma legal y ni más ni menos que la respetable expectativa de los pretensos adoptantes de obtener la adopción de niño cuya guarda les fuera debidamente otorgada, no debe soslayarse la necesidad de asignar a la resolución que se tome, un sentido que contemple ya no solamente aquella expectativa de los actores, sino que asegure prioritariamente el interés y conveniencia del menor. Sigue manifestando el representante del Ministerio Pupilar que considerado esencialmente aquel derecho del menor a desarrollarse en el seno de la familia, ésta no debe limitarse en su acepción solamente a la unión matrimonial, sino que trasciende y supera el vínculo del matrimonio, tal es así que aquella finalidad de la adopción como institución para brindar al menor una familia se vería seriamente afectada si se la limitara a la prexistencia del vínculo matrimonial, por lo que impedir la concreción de aquel fin de la adopción basado en el impedimento del art. 312, CC, no sólo importaría una descalificación abstracta del vínculo de hecho entre los peticionantes, sino que sería conculcar el derecho mismo del menor. Cita jurisprudencia. Concluye el asesor letrado su dictamen considerando que los pretensos adoptantes, quienes ostentan la guarda con fines de adopción del menor H. A. B. por propia disposición judicial, lo cual fue tenido en cuenta en miras de la debida protección del menor, no pueden verse ahora vedados de aspirar a concretar dicha guarda en adopción. La dolorosa historia del niño exime de mayores consideraciones, puesto que básicamente su crecimiento y, por qué no, sus posibilidades mismas de sobrevida, se han concretado al amparo de la pareja guardadora. El mentado Interés Superior del Niño sería letra muerta si lo que se resolviera lo fuera contradiciendo la más cruda realidad. No habría derecho alguno para el niño, si ahora se intentara reintroducirlo en otro lugar. Que, en definitiva, los argumentos expuestos por los actores en su presentación y lo expresado en su dictamen, le permiten opinar al señor asesor letrado que admitir el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, posibilitar el vínculo jurídico de la adopción representará el reconocimiento pleno hacia ese niño como persona y el reconocimiento concreto de sus derechos e intereses, criterios con los que habrá de valorarse y asegurarse la concreción de su “interés superior”, por lo que estima que debe hacerse lugar a la petición de inconstitucionalidad del art. 312, 1º parte y 337, inc. 1, ap.d, CC, formulada por los actores. Que evacuadas las vistas por parte de los Ministerios Fiscal y Pupilar de esta sede, a fojas 39 se imprime trámite a la demanda de ley. Corridos los traslados de la demanda, a fs. 41 vta. lo evacua el Sr. asesor letrado, difiriendo su opinión para luego de producida la totalidad de la prueba. A fs. 42 la Sra. fiscal de Instrucción manifiesta que esperará la producción de la totalidad de la prueba a rendirse en autos, para emitir su opinión sobre la procedencia de las mismas. (…).
Y CONSIDERANDO:
I. Que atento el modo en que se ha desarrollado la litis, corresponde en primer lugar expedirme en relación con la inconstitucionalidad planteada por los pretensos adoptantes, respecto de los artículos del Código Civil, a saber, art. 312 en la parte que dispone: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. …” y 337 1): “… Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a: … d) La adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges”. Concordando con la postura asumida por los Ministerios Fiscal y Pupilar, señalo que la prohibición contenida en el art. 312, CC, resulta en sí misma discriminatoria en cuanto prohíbe la adopción dual o conjunta por parte de quienes no están casados, constituyendo, pues, un privilegio a favor de éstos. Que para la correcta dilucidación del tema en debate en estas actuaciones debe prevalecer el Interés Superior del Niño por sobre cualquier norma que regule el matrimonio, si es que ambas pueden resultar antagónicas en la elaboración del decisorio. La doctrina mayoritaria está conteste en las ventajas que representa para el adoptado contar con ambos roles parentales en su relación, teniendo una madre y un padre, ya que los roles masculino y femenino resultan complementarios, lo que sin duda favorece llevar a cabo los positivos procesos de identificación de ambas figuras parentales, auspiciando un crecimiento armónico y equilibrado del niño, aspectos estos elementales e indispensables para la adecuada formación de su personalidad. Entiendo, entonces, que debe reprobarse la limitación del andamiaje del instituto de la adopción dual o conjunta cuando quienes pretenden adoptar son un hombre y una mujer que conforman una unión de hecho. La pareja que pretende adoptar en autos es heterosexual disponible para receptar al niño en su seno, quienes mantienen una convivencia y una comunidad de vida estable y duradera. El instituto del matrimonio no puede reclamar para sí roles que sin dificultad pueden también cumplirse en las uniones more uxoris; es decir que la ausencia de formalidad jurídica –o sea, de la relación conyugal– no determina en modo alguno que aquellos roles dejen de verificarse en la realidad de una unión de hecho. Por ello, desde la perspectiva del interés del adoptado, no tiene justificación la discriminación legal que impide a estas parejas la adopción conjunta. Que, por otro costado, debe tenerse particularmente en cuenta que siguiendo con la adecuada interpretación del principio según el cual debe estarse principalmente al Interés Superior del Niño, las funciones parentales en el ámbito de la pareja heterosexual no unidas por el lazo del matrimonio no implican en modo alguno la existencia de obstáculos capaces de entorpecer el concepto de familia. Así, la familia es conceptualizada en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño como el medio natural para el crecimiento y bienestar de la persona humana, no comprensivo sólo de la denominada “familia matrimonial”, pues debe considerarse también familia al núcleo que está cimentado en la comunidad de vida estable de un hombre y una mujer. Éste es el criterio receptado por el art. 16, Declaración Universal de los Derechos Humanos (con jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22, CN). El Estado argentino ha dictado muchas normas cuyo objeto es la protección integral de la familia, extendiéndola más allá del matrimonio e incorporando otros núcleos familiares, tal el caso de las uniones de hecho. En este sentido, no ha de olvidarse que de muchos preceptos constitucionales se deriva una obligación especial para el Estado argentino, esto es, la de dotar de una protección especial a la familia. Aunque de diversas normas se haya potenciado el matrimonio –hoy igualitario– unido por un vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unida por un vínculo formal –matrimonio– como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho– en las que hay convivencia, ya que en ambas instituciones se garantiza la estabilidad necesaria para una vida familiar en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia. Es decir que tanto el matrimonio como las uniones de hecho deben ser consideradas como fuente de familia, a la luz de la evolución del concepto. No pueden desconocerse los efectos jurídicos de las uniones de hecho. Si bien en nuestro ordenamiento el matrimonio goza de un rango privilegiado sobre otras formas de familia, ello no debe impedir que una pareja de hecho, que tiene características de universalidad, unidad, oponibilidad y estabilidad pueda adoptar en forma conjunta, de donde aprecio que no resulta legítimo el impedimento que se deriva de estas normas para la adopción. E
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