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En autos, Víctor Andrés Lion interpone formal demanda en contra de la razón social Sita SRL y/o sus responsables o propietarios, que explota las líneas de transporte de media y larga distancia Mercobus y Plus Ultra, y/o Consolidar ART SA, persiguiendo el cobro de la suma de $ 362.488,23, por los rubros que consigna en acápite separado. Procura una reparación integral de lucro cesante pasado y futuro, pérdida de chances y daño moral fundado en las disposiciones del Código Civil. En concepto de daño moral reclama la suma $ 72.497,66. Plantea inconstitucionalidad de la LRT 24557. Enuncia que su relación con la accionada se inicia el 1/6/05, en la Sección de Tráfico V categoría, calificación de Conductor Guarda Larga Distancia. Dice que la actividad específica era la de chofer de transporte de pasajeros de larga distancia, con un amplio horario de trabajo, todos los días de la semana, a disposición de la accionada a tiempo completo. Señala que en el mes de setiembre de 2006, mes anterior al que se produjera el accidente que explica después, percibió “en blanco”, la suma de $ 1990 y denuncia que también había remuneraciones “en negro”, es decir, no registradas. Expresa que el convenio colectivo aplicable establece un máximo de 200 horas mensuales en “que un chofer puede estar arriba del colectivo”. Que, de lo contrario, se pone en peligro la seguridad y la vida de los pasajeros e incluso la del mismo chofer. Denuncia que es de público conocimiento que muchas empresas de transporte de pasajeros no respetan este límite, y que la demandada no es una excepción. Agrega que todas esas horas de viaje que exceden la jornada laboral le eran retribuidas “en negro”. Continúa diciendo que el 12/10/06 a las 19.00 partió con su compañero de trabajo Walter Yance, también chofer, con destino a Retiro (Buenos Aires), con 45 pasajeros a bordo. Consigna que alrededor de las 2.30 (AM) del 13 de octubre, conducía el ómnibus por la autopista en el tramo Carcarañá–Rosario, a 90 km por hora aproximadamente. Que la visibilidad era escasa a causa de la lluvia y que, de pronto, un camión que llevaba un container y que transitaba detrás de él acciona los frenos bruscamente, por lo que le fue imposible evitar el impacto con éste. Sostiene que lo único que pudo hacer, fue frenar y “volantear” hacia la izquierda para tratar de aminorar el golpe, pero que le resultó imposible evitar el choque, en el que resultaron heridas varias personas en las que se encontraba su compañero Yance a quien tuvieron que amputarle las piernas. Manifiesta que el accidente ocurrió el día viernes y que el lunes siguiente se presentó en la sede de la empresa donde lo habían citado. Asevera que allí querían que renunciara, cosa que no hizo. Que al día siguiente fue a Consolidar ART a denunciar el siniestro y a solicitar atención médica, al no sentirse bien, ni física ni mentalmente. Que allí le hicieron una serie de estudios y comenzó a tratarlo la psicóloga de la ART, quien le indicó reposo absoluto y el tratamiento fue realizado hasta el 20/6/07, en que la mencionada profesional le dio el alta. Declara que no se sentía en condiciones para realizar sus tareas habituales, pero según la profesional, “ya estaba listo”. Expone que notaba que no podía subir a conducir un colectivo y que le daba miedo la sola idea de hacerlo. Agrega que ante ello y ante la incertidumbre de quedar sin trabajo, solicitó a la empresa que lo reubicara para realizar tareas administrativas hasta que estuviera en condiciones de volver a sus tareas habituales. Dice que en la empresa lo trasladaron para realizar tareas administrativas y que no era muy querido porque lo consideraban una carga y querían que renunciara. Afirma que primero se lo pidieron verbalmente y al no acceder, se lo hicieron notar y le “hicieron imposible la vida”. Expresa que los malos tratos, la discriminación y las diferencias que se hacían en la empresa hacia su persona con respecto a todo el personal, sumado a que estaba con tratamiento psiquiátrico, hacía que sintiera que peligraba su salud mental y que el trabajo se constituyó en un tormento. Denuncia que en el mes de febrero de 2008 no le pagaron el sueldo y al preguntar el motivo se le dijo que le daban una indemnización y el sueldo que le debían, pero que no querían que fuera más a trabajar. Dice que a ello accedió a raíz de que su médico le advirtió sobre el riesgo que el estrés le provocaba si continuaba trabajando. Sostiene la competencia del tribunal. Funda su demanda en las normas del derecho común, arts. 1109, 1113 y ctes. , CC, CCT 460/73, Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Derechos Fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el art. 14 bis de la CN; arts. 18, 19, inc. 1°, 23 inc. 1° y 6° de la Constitución Provincial. Expresa que en el caso de que la demandada invoque su exclusión de responsabilidad civil pretendiendo ampararse en la cobertura prevista en el art. 39, ley 24557, y el decreto 1278, y si se planteare como cuestión previa o de fondo, el Tribunal deberá resolver que los arts. 6, 7, 8, 9, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49 en la cláusula adicional primera de la ley 24557 y el decreto 1278/00 y todas las normas concordantes con estos plexos resultan inconstitucionales. Sostiene estar ante un típico infortunio laboral, causante de un daño que debe ser reparado; que el deterioro psicofísico ha menguado su capacidad laboral y profesional, personal, social y familiar, restándole “chances” dentro de la institución. Que la patronal debe resarcir las consecuencias del accidente y del trabajo realizado a diario –incapacidad de la víctima– por ser la dadora de trabajo, propietaria dueña o guardiana de la cosa que intervino. Asevera que la base normativa de esta acción está dada por normas de carácter laboral, civil y constitucional que otorgan marco adecuado al reclamo. Destaca como vitales las disposiciones de los arts. 1109, 1113 y 1074, CC, vinculadas al tema de responsabilidad del principal. Entiende que concurren al caso varios de los tipos de responsabilidad recreados por la doctrina. Refiere en primer término a la responsabilidad subjetiva o extracontractual, que se origina en los arts. 1109 y 1067, CC, y que toma como factor de atribución –en el caso– la culpa del empleador. Que esta atribución se encuentra ligada estrechamente al deber de seguridad y previsión que pende sobre aquél, quien debe garantizar –mediante la adopción de medidas necesarias– la integridad psicofísica del dependiente que pone su fuerza de trabajo al servicio de la actividad económica del principal. Señala que cuando este deber no se cumple por acción u omisión del empleador, es decir por su culpa o dolo, hay un desmedro en la salud del trabajador; allí se asiste al factor de atribución de responsabilidad ya señalado como supuesto de resarcimiento. Afirma que en el caso hay un evidente actuar negligente del empleador, que conduce a una sensible disminución de la integridad psicofísica del trabajador. Dice que eso es a raíz de obligarlo a trabajar más de 19 horas diarias sin descansos, poniendo en riesgo su vida y la de los demás, contraviniendo el CCT 460/73, que regula la actividad, sin que se avizoren agentes externos que autoricen a una mengua de la responsabilidad del primero, quien la tiene por expresa imposición legal. Señala que hay una clara relación de causalidad entre el trabajo y su ambiente, con el estado de salud del actor como factor de atribución y el daño causado –incapacidad–, y el inobservado deber de seguridad y vigilancia de la patronal respecto de la salud de sus trabajadores. Que este deber encuentra su correlato en la facultad con que cuenta el empleador para exigir del dependiente el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad. Agrega que, por otra parte, se enfrenta a la llamada responsabilidad objetiva fundada en la norma del art. 1113, CC. Refiere que “la cosa de que se sirve” son los colectivos físicamente. Apunta al “riesgo creado”. Relata que se les exigía, a él y a todos los chóferes de la empresa, trabajar por más de 19 horas diarias, de lunes a lunes, y que esto demuestra que no se trata de un “riesgo normal”, y que de ese modo se aumenta la posibilidad de que ocurran accidentes. Cita el art. 907, CC, aludiendo a la equidad. Menciona el art. 902, CC, y afirma que la demandada es responsable por no haber prevenido o haber aportado soluciones, y que por ello carga con las consecuencias mediatas e inmediatas o posibles de los hechos sugeridos. Reclama aplicación de la teoría de la carga dinámica en la actividad probatoria y cita criterio jurisprudencial. Bajo el título “Responsabilidad por las consecuencias mediatas e inmediatas” cita los arts. 903 y 904, CC, con relación al daño emergente y al lucro cesante. En alusión a la responsabilidad de Consolidar SA ART, pretende con este reclamo una reparación integral del daño causado en la salud del trabajador con motivo del trabajo que, afirma, no se satisface con el régimen de prestaciones de la LRT Nº 24557. Refiere que respecto a la co–demandada, quien es también imputada de responsabilidad por los daños y perjuicios, a partir de no haber observado el plan de mejoramiento de condiciones de trabajo que imponen las normas de fiscalización estatal que regula el funcionamiento de las ART. Que Consolidar SA ART es responsable y garante de las medidas de higiene y seguridad, del pago de las remuneraciones por accidente y de las prestaciones médicas necesarias que se derivan como consecuencia directa del infortunio, a tenor de la norma específica que rige estos ítems. Cita criterio jurisprudencial en torno al tópico de la responsabilidad directa que se le imputa a la ART codemandada, no como obligada al plan de prestaciones, sino respecto a la obligación de abonar indemnización integral por la que se acciona, donde la ART fue responsabilizada por incumplir con su deber de capacitación para que la empleadora hubiese podido evitar el infortunio. Subraya que el típico infortunio laboral fue el factor desencadenante, agravante o acelerante de la patología denunciada, fuente de resarcimiento, y advierte que fue declarado totalmente apto y sano en el examen médico pre ocupacional. Dice que además se ha producido una “pérdida de chances”, pues su carrera dentro de la empresa Sita SRL se terminó, ya que lo desvincularon y se ha frustrado en cualquier otra empresa del rubro al no poder conducir vehículos de pasajeros como consecuencia del accidente. Explicita y desarrolla la fórmula Marshall. Reclama como lucro cesante la suma de $ 362.488,23. Destaca criterios de la CSJN. En cuanto a la petición por daño moral, consigna que el justiprecio de este concepto es el 20% del daño material o lucro cesante y que por ello el importe asciende a la suma de $ 72.497,66. Formula reserva del caso federal. A fs. 37 el apoderado de la empresa Plus Ultra SRL comparece y cita como terceros obligados a Consolidar ART y a la compañía de Seguros Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. A continuación se advierte que esta última citada comparece a fs. 56 y manifiesta declinar citación. Dice que su mandante tiene contratada con la demandada seguro de responsabilidad civil en los términos y condiciones que establecen las resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación, cubriendo la responsabilidad frente a terceros y no ante su personal ni por cualquier acción derivada de accidentes laborales. A fs. 58, el apoderado de Sita SRL adhiere a la citación y pide se la tenga como tercera obligada. Que en la audiencia prevista en el art. 47, ley 7987, concurrió el actor y todos los demandados, y dado que fue imposible lograr el avenimiento de las partes, el actor se ratificó de su demanda, mientras que las demandadas la contestaron y las citadas en garantía hicieron lo propio. En el memorial respectivo, Sita SRL solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes, con especial imposición de costas. Sostiene que la presente acción debió dirigirse a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo pidiendo el cumplimiento de la ley 24557, ya que según el propio relato del actor, los daños se produjeron mientras prestaba servicios para la patronal. Que por ello interpone al progreso de la presente causa la excepción de falta de acción, y dice que su parte fue citada en forma innecesaria y en contravención a la normativa para supuestos como los aducidos en el caso de autos, en donde la LRT exime a su parte de toda responsabilidad. Señala que el accionante reclama reparación basada en el derecho común y la LRT en su art. 39 inc. 1 exime a su parte de toda reparación civil, por lo que carece de acción contra su parte. Pone de relieve que si bien tal norma es impugnada y solicitada su inconstitucionalidad, se deberá rechazar por no darse los presupuestos en este caso para tal declaración. Conforme lo expresado, su parte solicita la plena vigencia constitucional del art. 39, ley 24557, y pide que así lo declare el Tribunal. Bajo el título “Contestación subsidiaria”, esa parte expresa que por razones de defensa y para el caso de que no se haga lugar a la excepción de falta de acción, contesta demanda solicitando que por las razones de hecho y de derecho aplicables, la rechace con costas. Impugna las manifestaciones vertidas en la demanda, por falaces y maliciosas. Destaca que desde principios de setiembre de 2006 hasta noviembre del mismo año, la empresa se encontraba intervenida por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte –CNRT– y Ministerio de Trabajo, y que estos organismos no sólo controlaban el movimiento de las unidades y el cumplimiento estricto de horarios, sino que especialmente revisaban las libretas de los conductores y controlaban el descanso y cumplimiento de las normativas que regulan el descanso. Sostiene que se cumplió con las normas y que no hubo sanción alguna para la empresa, confeccionándose los diagramas de trabajo correspondientes. Señala que el accidente ocurrió, precisamente, a mitad de tal intervención, por lo que en ese período no existe indicio de que no se cumpliera con todas las normativas. Expresa que todo surge claro de la pericial mecánica presentada en los autos: “Yance, Walter Hugo c/ Plus Ultra SRL y Otro–Ordinario Accidente con fundamento en el Derecho Común”– (Expte. 65968/37). Dice que de dicha pericia surge que la responsabilidad es del propio Lion, pues allí se estableció que circulaba con velocidad excesiva para las circunstancias climáticas; que allí el perito valoró que las causas del accidente pueden ser imputadas a la desatención temporaria de parte del conductor. Que por todo ello, deja negados los hechos por no ajustarse a la realidad. Niega la mecánica del accidente y la supuesta responsabilidad que se atribuye al conductor del camión. Afirma que fue la propia actitud de Lion el factor iniciador y lo que en definitiva provocó la colisión. Alude a que en este tipo de demanda se juzga a la luz de la normativa del art. 1113 y 1109, CC, sobre la base de la atribución objetiva de responsabilidad sobre quien comete el daño. Continúa diciendo que la segunda hipótesis es la que se plantea en los presentes autos. Que, en efecto, la eximente está fundada en la culpa del actor, esto es, la culpa de la propia víctima (art. 1113 y 111, CC), que es el caso de autos. Afirma que el vehículo en que se conducía era nuevo y que estaba totalmente descansado. Pide que al resolverse, en definitiva, se haga lugar a la defensa de falta de acción que se interpone como defensa de fondo. Pide rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas. La codemandada Plus Ultra SRL contesta la demanda conforme memorial agregado a fs. 79 de autos. Solicita se la rechace en todas sus partes con especial imposición de costas. Sostiene que Plus Ultra SRL no es empleadora. Que tampoco el coche es de propiedad de su parte. Que como consecuencia de ello interpone la defensa de falta de acción. Señala que en autos es evidente esa falta de legitimación, por cuanto Lion no era dependiente de Plus Ultra SRL que es otra empresa distinta de Sita SRL, hoy ambas SA. Afirma lo dicho mencionando que el titular dominial responsable del vehículo utilizado para el servicio es también de Sita SRL. Concluye en que por eso la demanda instaurada por la parte actora se encuentra mal dirigida en contra de su mandante. Para el supuesto hipotético de una eventual condena en contra de su mandante y sin que implique contradicción, se adhiere en todas sus partes al memorial de la demandada Sita SRL, el que pide sea tenido como formando parte del presente responde. La citada en garantía Consolidar ART S.A. contesta demanda respecto de la solicitud de reparación integral de los daños sufridos sobre la base del derecho común. Sostiene que el actor hace uso de una opción inexistente para reclamar por fuera de la ley especial de riesgos del trabajo. Que procura mediante dicha estrategia la reparación por intermedio del instituto de la responsabilidad civil, con el único objetivo de hacerse de una reparación de carácter “integral”, que bien sabe no sólo no le corresponde, sino que aun ante la hipótesis de que fuera receptada por el Tribunal, no alcanza a su parte. Resalta que a tenor de lo dispuesto en el art. 49, disposición adicional 5, ley 24557, las contingencias puestas en conocimiento del empleador con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley únicamente confieren derecho a recibir las específicas prestaciones descriptas en la LRT. Sostiene que en el caso de Consolidar, como ART, no se encuentra obligada en los términos del Código Civil, ni ha asumido cobertura más allá del contrato tipo de seguro de riesgos del trabajo. Asevera que su parte de ningún modo puede ser emplazada en juicio por pretensiones que excedan dicho marco, es decir, para responder por una indemnización dentro del ámbito del derecho común, no importa cuál sea la construcción jurídica que invoca la contraria. Dice que como parte integrante de un subsistema de la Seguridad Social, la demandada tiene funciones y prestaciones propias que no deben ser confundidas y que por ello sólo puede responder por patologías contempladas en el decreto 659/96, además del decreto 658/96, e incluso de aquellas que se determinen como indemnizables por la ley 24557, según el procedimiento fijado en el decreto 1278, extremo éste al que ha renunciado expresamente el actor, conforme se desprende de los términos en que ha formulado su pretensión. Colige que ninguna responsabilidad indemnizatoria cabe atribuir a Consolidar ART S.A., respecto de patologías que no resulten comprendidas en las normas citadas, según surge expresa del contrato de afiliación celebrado con la sociedad demandada. Agrega que sólo puede ser responsable por las prestaciones en especie y dinerarias previstas en la ley 24557, a las cuales únicamente se ha obligado. Continúa diciendo que con relación a la imputación de responsabilidad a su parte, fundada en el art. 1074, CC, que realiza el actor en el punto VIII, denunciando un supuesto incumplimiento de parte de Consolidar ART SA, de las obligaciones establecidas en la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, además de ser falsas tales imputaciones, nunca durante el curso de la relación laboral que menciona el actor, la ART –salvo la denuncia del accidente mencionado en la demanda– recibió comunicación alguna, sea de su empleador, como del nombrado, de algún siniestro o de padecimiento de enfermedad como las que hoy se reclaman. Respecto al punto, dice que cabe tener presente que la LRT en su art. 4º –no impugnado por el actor, en cuanto dispone que “Los empleadores y los trabajadores … así como las aseguradoras, están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo …”. Concluye que por ello y según el precepto citado, los primeros obligados resultan ser los empleadores y trabajadores comprendidos en el ámbito de la ley 24557. Por lo expresado, afirma que el primer responsable de las dolencias e incapacidad que asientan este reclamo –de ser ciertas– es el propio accionante. También afirma que su parte ha cumplido y cumple con todas las obligaciones que la LRT y su reglamentación ponen sobre su cabeza, en lo que respecta a prevención de riesgos en higiene y seguridad laboral. Deja interpuesta la exclusión de cobertura por falta de seguro, además de las defensas de falta de acción y excepción de falta de legitimación activa y pasiva. Denuncia que el actor omitió cumplir con el procedimiento administrativo previsto, como instancia previa, por la ley 24557, para determinar las dolencias, el grado de incapacidad y las prestaciones que, en virtud de ello, pudieran corresponderle, concurriendo directamente ante la Justicia provincial. Sostiene que no ha quedado expedita la vía judicial por no haberse realizado el trámite administrativo previo que establece la LRT. Con relación a los hechos expuestos en demanda, Consolidar ART SA reconoce el accidente sufrido por el actor y por el cual recibió de su parte todas las prestaciones médicas, psiquiátricas y farmacológicas necesarias a fin de obtener, finalmente, el alta médica. Asevera que la actuación de su parte en dicha oportunidad fue ajustada al procedimiento establecido en la LRT, y que por ello la pretensión del demandante resulta improcedente y pide por eso el rechazo de la demanda. Niega todos los argumentos vinculados a una supuesta inconstitucionalidad de la LRT. Impugna y rechaza la imputación de responsabilidad a su parte, que pretende efectuar la parte actora. Niega que su parte hubiera incurrido en omisión alguna, que justifique la extensión de este reclamo, tal como lo pretende el reclamante.
1– El actor de autos ha incoado una acción pretendiendo una reparación integral con fundamento en los arts. 1067, 1109, 1113, 1074, 904, 902, 903, 904, 1078, 1081, 1083, del Código Civil, Convenio Colectivo de Trabajo 460/73, Ley de Higiene y Seguridad 19587 y su dec. regl. 351/79. Los derechos fundamentales como trabajador y ciudadano, en virtud de lo preceptuado por el art. 14 bis de la CN y arts. 18, 19 inc. 1º, art. 23 inc. 1º y 6º y conctes. de la Constitución Provincial. Ha planteado la inconstitucionalidad de los arts. 6, 7, 8, 9, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49 en la cláusula adicional 1º de la ley 24557, decreto 1278/00 y conctes. Dada esta situación procesal y conforme al tipo de acción intentada, donde se invocaran como fundamento normativo los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, persiguiendo el cobro de los montos pertinentes por los daños y perjuicios causados en su salud, con motivo del accidente de trabajo sufrido, donde articula además la declaración de inconstitucionalidad de los artículos precitados de la ley 24557, corresponde expedirse previamente respecto a la titularidad o rechazo de la acción incoada.
2– Habiéndose expedido la Suprema Corte de Justicia de la Nación como intérprete final de la Constitución Nacional, declarando la inconstitucionalidad del art. 39, LRT, en la causa “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA” disponiendo que en los casos en que la indemnización prevista en la LRT resulte ser inferior a la que le correspondería a un trabajador, de acuerdo con el Código Civil por un accidente de trabajo o una enfermedad del trabajo, debe estudiarse la petición de la inconstitucionalidad formulada por la parte actora con relación a esta normativa.
3– Al intentar encuadrar el reclamo dentro de la normativa impetrada y determinar la responsabilidad de la demandada, esto es, el nacimiento del deber resarcitorio, la sentenciante ha tenido oportunidad de expedirse al respecto en los autos caratulados “Demarchi Santiago Raúl c/ Disco – Incapacidad”, en consonancia sostuvo, con Matilde Zavala de González, que resulta intrascendente cuál sea la norma transgredida: si una previamente contraída con la víctima del perjuicio (responsabilidad contractual) o la genérica de no dañar a otro (responsabilidad extracontractual), pero que siempre resultará ineludible basar la condena en una norma en particular. Se advierte ab initio que se encuentra suficientemente habilitada esta forma de aplicación de las normas del derecho civil conforme el modo en que aparece planteada la demanda iniciada.
4– En autos, se advierte que como nos encontramos dentro del marco del derecho civil, esto conlleva el presupuesto que impide endilgar a la demandada responsabilidad directa, o indirecta, contractual o extracontractual en la existencia de las lesiones denunciadas y como emergentes del siniestro.
5– En cuanto a los presupuestos a los que debe ajustarse quien acude a la vía civil con la finalidad de obtener un resarcimiento integral, como producto de una incapacidad derivada de una relación laboral, el TSJ ha dicho que la pretensión indemnizatoria se sustenta en tres hipótesis distintas previstas por el derecho civil: responsabilidad contractual (art. 512 y cc.), responsabilidad extracontractual (art.1109), y responsabilidad objetiva (art. 1113); subyacen, en cada uno de los dispositivos legales invocados, situaciones fácticas disímiles que aparecen descriptas en el tipo legal de cada norma. Se trata, pues, de tres acciones diferentes, que la doctrina califica como acumulación de actuaciones. Al respecto, Gelber, Ruiz y De Virgilis sostienen: “Estas acciones son en principio acumulables. La efectiva procedencia de la acumulación se limita a las acciones no tarifarias. Ello no se encuentra vedado por disposición alguna, y siempre que el accionante plantee los hechos y el derecho simultánea y adecuadamente para cada acción promovida”.
6– Se advierte por las consideraciones precedentes que en el caso, el actor al demandar no ha realizado una cuidadosa descripción de los hechos y tampoco ha procedido a encuadrar en las distintas hipótesis legales de responsabilidad, presuponiendo diferentes situaciones fácticas. No ha formulado, tal y como implica el requerimiento al respecto, una mayor precisión en la descripción de los sucesos sobre los que se basa la acción civil por infortunios de trabajo, habiendo en consecuencia incumplido con el requisito que condiciona la viabilidad de la acción civil tal lo exigiera reconocida construcción doctrinal.
7– Necesariamente el acogimiento de la vía alternativa que proporciona el derecho común conlleva mayores exigencias de índole procesal, tanto en el modo de proponer la demanda en orden a su admisibilidad, como en lo que respecta al “onus probandi”, una vez superada aquélla. Tal exigencia encuentra su fundamento razonable, precisamente, en la atipicidad que caracteriza al ordenamiento civil ante hechos y circunstancias propias de la materia laboral. En consecuencia, la superación de tal atipicidad requiere un esfuerzo adicional por quien ejerce la opción en función de sus mayores expectativas resarcitorias, pero cuyo cumplimiento, en definitiva, condicionará el acogimiento de la pretensión que se formula.
8– En autos, teniendo en cuenta que el actor ha fundado su reclamo en las normas del derecho común, y establecida la admisibilidad que requieren estas normas, de la prueba rendida se concluye que le ha resultado adversa al accionante. Así, la pormenorizada y extensa respuesta que diera la CNRT y que el Tribunal pusiera en evidencia en forma explayada, ha dado cuenta de que las dos empresas de transporte demandadas fueron intervenidas por dicho organismo nacional a raíz de irregularidades detectadas en el cumplimiento del servicio público de transporte de pasajeros. También hay prueba dirimente de que las empresas demandadas, después de reiteradas intervenciones que rigurosamente controlaron el funcionamiento de ambas, así como el cabal cumplimiento de la normativa vigente en la materia bajo control, se verificó el levantamiento de dicha intervención.
9– Del material colectado en autos surge con claridad meridiana que durante el mes de octubre –dentro del cual ocurrió el accidente– las empresas demandadas cumplieron acabadamente las disposiciones legales, las que fueron estrictamente fiscalizadas por el organismo de contralor (CNRT), a punto tal que esta última dictó el Acta N° 32/2006 (20/11/2006) por la cual se levantó la intervención y control a estas demandadas. De este modo sólo es dable colegir que al momento de producirse el accidente que en autos se denuncia, la empresa accionada no registraba los incumplimientos que el actor imputa en su demanda y como inherentes al deber de Seguridad en el Trabajo, así como de las condiciones en que la prestación de hacer se cumpliera. No al menos desde la prueba relevada en el pleito.
10– Fijados estos presupuestos, corresponde descartar la presencia del factor subjetivo de atribución que el actor enuncia, en cuanto que fuera obligado a trabajar más de 19 horas diarias sin descanso.
11– En lo que concierne al invocado riesgo profesional o riesgo creado, el actor alude a que la “cosa” de la que se sirve la empresa demandada son colectivos; luego apunta al “riesgo creado” y dice textualmente: “Probaremos que se nos exigía a mí y a todos los choferes de la empresa trabajar por más de 19 horas diarias de lunes a lunes. De manera que no se trata de un “riesgo normal”, sino de una total y absoluta desaprensión lo que lleva a un daño psicofísico grave e irreparable. Asimismo aumenta la posibilidad de que ocurran accidentes”. Al respecto, ya se ha visto que no produjo prueba de su aseveración; más, antes se ve que hay elementos contundentes que dan cuenta de que la secuencia fáctica ocurrida en torno al accidente que tuviera lugar el 13/10/2006 es diferente de la que el actor relata, ya que los expertos han coincidido en que la unidad automotriz que conducía el actor era un vehículo nuevo y en perfectas condiciones para cumplir su cometido. Que no fue dicho vehículo en su aspecto mecánico ni físico el causante del siniestro, ni la unidad automotriz incidió de modo alguno. Que, por su parte, el chofer conductor y reclamante en este pleito era una persona habilitada legalmente para conducir dicha unidad automotriz.
12– En autos, de modo concreto e indubitado, ambos peritos mecánicos intervinientes han resaltado que el actor –conductor del ómnibus– circulaba, al momento del siniestro, a una velocidad excesiva y antirreglamentaria, atento las condiciones climáticas adversas que reinaban en el lugar del hecho. Que la transgresión a esa norma de tránsito que dejara citada el perito mecánico (LN Tránsito Nº 24449, modificada por ley Nº 24788), llevó al actor a la pérdida total del dominio del colectivo, ocasionando de ese modo el accidente de tamaña magnitud. Así, se ha dicho que el accidente en estudio fue fruto del accionar irresponsable y/o negligente del actor. Esta corroboración adquiere firmeza a esta altura, ya que ambos dictámenes periciales mecánicos han sido confeccionados en forma coincidente, teniendo en cuenta los datos emergentes del sumario penal, donde se elaborara una pericia accidentológica con método científico y que hasta la fecha aparece como incuestionado y empíricamente verificable.
13– Siendo ello así, este Tribunal razonablemente sólo puede concluir que la conducta del actor, tal cual ha sido calificada por los expertos, adquiere a esta altura del pleito el encuadramiento de grave negligencia e impericia en el obrar (art. 1113, CC), abiertamente incompatible con la tarea para la que fuera contratado. Tanto así, que su actuar culposo ha sido la causa determinante del siniestro. Del modo explicitado, debe descartarse la pretendida atribución de responsabilidad a la empleadora.
14– Tampoco resulta válido el argumento del actor en cuanto aludiera al riesgo creado por la unidad automotriz. La pretensión de constituir al art. 1113 en la premisa mayor de este razonamiento, conlleva la necesidad de identificar en primer término la existencia de una cosa a la que se pretende luego atribuir riesgo o vicio; en un paso posterior, acreditar en forma concreta cuál era el riesgo o vicio de la cosa sobre la que se pretende atribuir el hecho dañoso. Ya quedó probado que el colectivo que protagonizara el siniestro se encontraba en óptimas condiciones mecánicas y que el vehículo de por sí no tuvo ocasión de generar las consecuencias dañosas cuya reparación se pide.
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