Una breve opinión sobre la recusación sin expresión de causa en el fuero de Familia

• La ley 10305 consagra una regla de aplicación preferente en el terreno de la recusación, tal que los jueces de Familia no pueden ser apartados sin expresión de causa. Dicho en otras palabras, solamente permite la recusación cuando esta se funda expresamente (y con el soporte probatorio del caso) en alguna de las causales que puntualmente enlista la norma del art. 27, siendo que el anterior, art. 26, imperativamente dispone que los miembros de la magistratura de familia “sólo” pueden ser recusados con causa legal. En verdad (y habrá que decirlo) la recusación siempre entraña o cobija un motivo (que puede o no ser de los previstos a tales fines, pero lo es); ocurre que en el caso de la recusación sin expresión de causa, el legislador posibilita a la parte obtener el apartamiento del juez sin obligación de exponer y probar la razón del planteo. Pues, en el fuero de Familia, esa potestad no es reconocida por el codificador, que exige la explicitación del motivo (reglado) y la corroboración con prueba eficaz (art. 34).

• Empero, no sucede lo mismo en el interior de la provincia, donde aquel digesto no se aplica y por tanto la recusación sin expresión de causa es permitida conforme la estructura del proceso abreviado gobernado por la ley 8465, que es la estructura adjetiva que opera en y para los asuntos de familia. Esta realidad se verifica a diario para quienes ejercemos el sagrado ministerio de la abogacía. Pues entendemos (respetuosamente) que aun cuando el Código de Procedimiento de Familia que se consagra en la ley 10305 (CPF) no resulte aplicable “in totum” fuera de la ciudad de Córdoba, sus principios generales no verifican obstáculo alguno para su operatividad; y entre ellos milita aquella interdicción que los jueces debieran aplicar: nos referimos a la recusación sin expresión de causa. En especial (y aquí radica el interés) cuando las cuestiones debatidas refieren al derecho e interés de los niños, niñas y adolescentes (NNA) desde que la competencia se define (y opinamos que así debe suceder, siempre) a través de lo que se ha dado en llamar el “fuero conveniente”, que no es otro que el que responde al “centro de vida del menor”, eje a partir del cual se edifica y justifica la extensión funcional del poder jurisdiccional que sólo podría desplazarse (en el tópico que ahora nos convoca) si mediara causa legal debidamente probada para el apartamiento.
En nuestra faena diaria nos ha sucedido que frente a un conflicto que involucraba el cuidado personal, los alimentos para el menor y el régimen comunicacional, una de las partes recusó sin expresión de causa a uno de los dos jueces de la unidad judicial donde tramitaba la causa; la otra, al otro magistrado que se abocó, y en ese derrotero, el expediente recaló en la ciudad de Córdoba, donde la magistrada designada por sistema SAC rechazó intervenir alegando precisamente (y con buena razón y razones) que expresas directivas constitucionales convencionales priorizaban el fuero conveniente con eje en el centro de vida del menor, que –enfatizó– no estaba, en la ocasión, en la ciudad de Córdoba sino en Villa Carlos Paz y remitió el expediente a su juzgado de origen, determinación que -a la postre- nadie cuestionó.

• El criterio que comentamos es correcto (la decisión acertada) y participamos de esa concepción porque el propio legislador nacional, en el marco del mandato que en torno al bienestar de NNA derivado de la CDN y de su ley reglamentaria 26061, ha consagrado en el CCyC, art. 716, previsiones procesales que, además de su inobjetable validez constitucional, refirman que en tanto y en cuanto se encuentren involucrados los intereses superiores del niño, las partes no pueden disponer –a su sana discreción– del tribunal competente, por otro que no responda al lugar donde el niño vive, estudia, interactúa, crece, se forma y desarrolla, en tanto se asume que es el magistrado que tiene el contacto directo e inmediato con el menor y sus circunstancias cotidianas, el que está en mejores condiciones para satisfacer aquel paradigma inviolable que hace al bienestar del sujeto vulnerable.

• La recusación sin expresión de causa, lejos de contribuir a este objetivo, lo afecta gravemente, pues implica un desplazamiento competencial sin ninguna causa atendible que lo avale, en perjuicio del bienestar del menor cuyo centro de vida lo integra y justifica. En el interior de la provincia, donde no se aplica la ley 10305, ese problema existe y, en nuestra modesta opinión, debiera ser resuelto (removido el obstáculo que lo posibilita), bien decretando la inconstitucionalidad (de oficio) para el caso concreto, de la norma del art. 19 del CPCC, o bien apelando, sin necesidad de ese anatema, a los principios generales de la ley 10305 entre los que enlistan las cuestiones atinentes a la excusación y recusación con particular vinculación en los incisos 1 y 9 de su art. 15 y, especialmente, con base normativa en la manda del art. 716, CCyC.

• Calificada doctrina, que compartimos, señala que el fundamento por el cual este punto de contacto (en referencia al centro de vida) es el más protegido, debe buscarse en el interés superior del niño (materializado en el acceso a la justicia en condiciones de igualdad que los adultos) y el respeto por el derecho a la identidad, más allá de que la CSJN al resolver los conflictos de competencia en esta materia lo haya invocado en función del principio de mediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación será un deber del juez que deba resolver el conflicto. Si bien la noción de centro de vida supone facilitar que el niño acceda a la administración de justicia dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el magistrado, ese contacto debe ser con el órgano de la administración de justicia correspondiente al lugar donde el niño, niña o adolescente transcurrió en condiciones legítimas la mayor parte de su vida (vide, Herrera – Caramelo – Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado – Infojus, Tomo II, p. 586). Si bien los autores enfatizan sobre el concepto de centro de vida desde una mirada realista que compartimos (lo que importa un cuestionamiento justo a aquellas decisiones inconsultas de los progenitores que ‘de la noche a la mañana’, prescindiendo de la opinión del otro y sin motivos que razonablemente lo avalen, mutan el “domicilio” del menor como si eso fuera “cambiar” el centro de vida y como si, además, el mero traslado, per se, respaldara la mutación de la competencia del tribunal del niño) sobrevuela (sin ambages) la tesis según la cual debe priorizarse, siempre, como juez competente, el del centro de vida del menor, parámetro que la recusación sin expresión de causa perjudica (a nuestro ver) en modo ostensiblemente inconstitucional.
• Esos mismos autores completan su pensamiento alertando que en los procesos que tienen como protagonistas o partícipes a niños, niñas y adolescentes exigen no solamente al momento de sus sentencias sino durante todo su desarrollo, la aplicación y salvaguarda del principio constitucional de interés superior del niño (art. 3, CDN). La regulación procesal tradicional fijó la competencia judicial en muchos supuestos, por aplicación del principio de prevención y de “perpetuatio jurisdictionis”, determinando la intervención en los incidentes con referencia al proceso principal u originario, independientemente de los cambios o mutaciones en la vida, residencia y domicilio de los interesados. En la actualidad se desplaza el centro de imputación: es el niño y sus derechos integralmente considerados, quien indica el punto de contacto, el eje y centro de imputación para determinar qué juez será competente, aunque resulte necesario prorrogar una intervención judicial anterior. La competencia se determina entonces virando de un estándar objetivo a uno subjetivo: se desentiende del tipo de proceso o de la acción y se focaliza en la condición del sujeto de tutela judicial: el niño, niña o adolescente (obra citada, p. 588).

• En tal inteligencia, corresponde señalar entonces que, a menos que se plantee y pruebe un motivo grave y legalmente reglamentado de apartamiento conforme lo prevé el art. 27 de la ley 10305, en la provincia de Córdoba no parece factible (aun cuando, en el interior provincial, no se aplique en su integridad ese digesto) que las partes puedan, por encima de los principios consagrados en ese digesto, y en especial el de la manda de jaez procesal que documenta el art. 716 del CCyC, eludir o desplazar al juez del centro de vida de NNA al amparo de la norma del art.19, CPCC; léase, utilizando el instituto de la recusación sin expresión de causa que, en el esquema constitucional convencional actual resulta contrario al interés superior del niño y, por ende, inadmisible; inadmisibilidad que puede disponerse acudiéndose a su inconstitucionalidad oficiosa (en lo que refiere al derecho que consagra el art. 19, CPCC), o bien desplazando esa regla procesal local por la del art. 716, CCyC (art. 31, CN) de superior jerarquía.

• El interés superior del niño no es un concepto abstracto, sino bien concreto (en el terreno legal y fáctico), pero para que esa realidad se verifique en cada caso, se demandan decisiones judiciales orientadas en tal sentido; léase, mandatos de ejecución, decididamente protectivos y eficaces de los derechos de la persona vulnerable. Erradicar la recusación sin expresión de causa en el fuero de Familia es una, entre tantas, al menos en la hipótesis que analizamos■

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*) Abogado