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Caminos de las Sierras SA, como concesionaria de la red de accesos a Córdoba, celebró un segundo contrato de concesión con Rodar SRL comprometiéndose esta última a construir, conservar y mantener emplazados ciento diez refugios en las paradas de transporte urbano y suburbano en el ámbito de las rutas concesionadas. El contrato no pudo ejecutarse por falta de habilitación del Ersep.
Ante el evento, la actora solicitó y la sentencia de primera instancia le concedió indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de la chance productiva derivada de esa contingencia.
La demandada se alzó contra la sentencia inicial y la Cámara de Apelaciones de 9ª Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba en voto unánime acogió parcialmente el recurso, modificando el monto de condena y la imposición de costas que distribuyó entre los contendientes en ambas instancias.
El fallo en comentario encuentra razón a la queja del apelante, en especial y en lo que aquí interesa, respecto a la motivación en que se sustenta la resolución de la sede anterior, a la que no revoca total sino parcialmente, colocando en su quicio el encuadre jurídico que sostiene la decisión.
Ante todo, el voto único de la Dra. María Mónica Puga de Juncos -–al que adhiere sin reparos el resto del tribunal–, destaca que el contrato celebrado nació sometido a una condición típicamente suspensiva –al tiempo de su perfeccionamiento regulada por el art. 545 del C. Civil–, pues las partes sujetaron sus efectos a la habilitación que la autoridad de aplicación debía otorgar para emplazar los refugios aludidos.
Desde esa perspectiva, el análisis detenido del clausulado del contrato lleva a la alzada a descartar su sometimiento a un plazo indeterminado y precisar, al contrario, que el negocio nació afectado por un hecho futuro e incierto, elementos propios de una condición suspensiva, descartando la mora y con el ella el incumplimiento –recaudos inexorables de la resolución–, admitidos por el juez inferior. Es más, reafirma el voto único con acierto, que tanto la condición suspensiva como la resolución por incumplimiento utilizadas juntamente por el a quo, resultaban incompatibles entre sí y con la frustración del fin contractual.
Si bien la sentencia en comentario es rica en consideraciones jurídicas directamente relacionadas con la acción de reparación integral del daño sufrido por pérdida de chance, el motivo de nuestra reflexión se centra ahora en el aporte que brinda en pos de diferenciar vicisitudes contractuales que, aunque próximas, en modo alguno deben confundirse: la frustración del fin, la condición y la resolución por incumplimiento.
El Código Civil y Comercial de la Nación dedica su Libro III a los derechos personales, su Título 2do. regula los contratos en general, y su capítulo 13 refiere a la extinción, modificación y adecuación del contrato, incluyendo en su seno varias vicisitudes que afectan genética o funcionalmente al negocio en una brumosa regulación que ha merecido el reparo generalizado de la doctrina(1).
Una contingencia novedosa del reciente cuerpo normativo lo constituye la frustración del fin del contrato que el art. 1090 regula respetando parcialmente proyectos de reformas anteriores. Por ser un instituto inédito en nuestro derecho positivo, es el que merece mayor detenimiento en esta nota, específicamente en su cotejo con otras contingencias aludidas en el debate litigioso.
La única indicación que contienen los fundamentos del Código Civil y Comercial con relación a la frustración del fin contractual expresa “que si bien es un tema relativo a la causa, se lo regula en los contratos porque es su ámbito de aplicación más frecuente”.
No existe otra referencia a los motivos que impulsaron a los autores a incluir esta vicisitud negocial, ni tampoco notas explicativas que sustenten el contenido normativo. Aunque ésta sea una carencia generalizada, en este supuesto en particular, trátase de una omisión grave si se repara en la novedad de la figura, en la disparidad con que fue receptada en sistemas extranjeros y en proyectos nacionales anteriores, y en las discusiones que despertó su configuración. Su incorporación hubiera merecido una fundamentación más detenida y exhaustiva de parte de los autores.
En general puede afirmarse que la frustración del fin del contrato es un supuesto específico de ineficacia producido como consecuencia de la variación de las circunstancias objetivas presupuestas por las partes al celebrar un contrato válido, que impide la realización del propósito práctico, básico o elemental que el acreedor aplicará a la prestación prometida por el deudor, si ese propósito es también aceptado o presupuesto por éste, provocando que aquél pierda interés en el cumplimiento del contrato al quedar desprovisto de su sentido originario(2).
Como advierte el fallo analizado, esta disfuncionalidad contractual requiere de requisitos inexorables de procedencia que han servido a la doctrina para deslindarlo de otras vicisitudes que pueden afectar la vida negocial, ya sea en su génesis o en el decurso de su ejecución (3).
Hemos precisado hace tiempo(4) que un contrato válido, bilateral, oneroso y de ejecución continuada; una prestación pendiente de ejecución, posible e inaprovechable para el acreedor; circunstancias imprevisibles y sobrevenidas ajenas a la voluntad de las partes que malogren el fin contractual, y la absoluta ajenidad de éstas en su producción, resultan inexorables para que este remedio extremo pueda invocarse.
Una de las objeciones más severas que debe superar una nueva figura jurídica en camino a su consagración definitiva que permita asignarle autonomía es su superposición con otras ya reguladas por el ordenamiento jurídico. El reparo es a todas luces justificado, pues la admisión de un nuevo instituto exige no sólo que se presente intrínsecamente justificado, sino que, además, refiera a supuestos fácticos no regulados por otros ya existentes, pues de lo contrario la pretendida nueva especie aparecería ostensiblemente innecesaria.
La frustración del fin del contrato no puede escapar a ese examen de identidad respecto de otras figuras afines a ella. Y aunque son varios los institutos vinculados por desempeñar roles similares en el sistema contractual, dos de las más estrechamente relacionadas son las aludidas en el fallo anotado, la condición y la frustración del fin.
Aplicada al contrato, la condición es una cláusula por la cual se subordina su eficacia a un acontecimiento incierto, aún no verificado pero eventualmente verificable, que recibe el nombre de “hecho condicionante”.
A diferencia de la conceptualización que traía el art. 528 del C. Civil de Vélez Sársfield, de cuyo texto surgía implícito que la figura no podía referirse a acontecimientos presentes o pasados ignorados por las partes pues tal modalidad no constituiría en sentido propio una condición, el nuevo diseño admite expresamente tal posibilidad en la parte final de la norma citada en primer término.
Por ello, cuando el evento refiere a acontecimientos futuros supone un cambio sobreviniente de circunstancias en el estado fáctico imperante al perfeccionarse el acuerdo, circunstancia esta que permite inferir fácilmente la innegable afinidad que presenta en tales supuestos la condición con la frustración del fin.
En efecto, en tal especie, ambas figuras conectan la eficacia del contrato con hechos o actos externos(5) ajenos al negocio y con circunstancias sobrevinientes e inciertas que pueden o no acaecer.
Sin embargo, es posible marcar diferencias. En primer término, la condición, como toda modalidad, es siempre convencional, y por tanto accidental y excepcional(6); la frustración del fin, en cambio, es una vicisitud que puede invocarse pese a la falta de previsión expresa de los contratantes. En segundo lugar, en la frustración del fin las partes presuponen el advenimiento o subsistencia de un estado fáctico que las conduce a emitir su voluntad, simplemente descuentan esa realidad, parten de una certeza sobre ella; en la condición, en cambio, los contratantes hacen depender la eficacia del acuerdo de circunstancias que no saben si ocurrieron u ocurrirán, ajustan sus relaciones a eventualidades del futuro, parten, por tanto, de la incerteza de su verificación(7).
A esta última circunstancia ajustaron su convenio las partes en el caso que se revisa, pues supeditaron el negocio a conseguir la aprobación de la instalación de los refugios por ente de aplicación, el Ersep. Así lo concluyó la Cámara de Apelaciones con acertado criterio para dar debido encuadre jurídico al caso sometido a su decisión.
No puede soslayarse que entre la frustración del fin y la resolución por incumplimiento existen algunas semejanzas ya que ambas hallan su fundamento en la interdependencia funcional de las prestaciones(9) generando una acción a favor del acreedor diligente para peticionar la ineficacia retroactiva del negocio, aunque de alcance limitado. Ambas suponen, además, un contrato válido y en curso de ejecución afectados por una contingencia que provoca su aniquilación.
Sin embargo, presentan requisitos de procedencia diversos y generan consecuencias jurídicas también disímiles.
En cuanto a los primeros: la resolución requiere del incumplimiento del deudor, lo que supone su situación de morosidad imputable o no; la frustración del fin no deriva de inconductas del deudor sino de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes, descartando la imputabilidad de los concertantes.
En la resolución por incumplimiento, la prestación objeto de la obligación es aún de interés del acreedor pese a lo cual el deudor deja de satisfacerla; en la frustración del fin, en cambio, el interés del acreedor en la prestación ha desaparecido o se ha desvanecido privándola de sentido. El relato fáctico de la sentencia no revela desinterés alguno de la concedente en la construcción de los refugios sino todo lo contrario, advertida de la imposibilidad de llevar adelante la prestación acordada al acaecer el hecho condicionante convenido, demandó por resolución reclamando las chances malogradas. La acreedora mantenía intacto su interés en la prestación convenida, inalcanzable a consecuencia del hecho condicionante ya ocurrido, y por ello reclamó los daños provocados.
En cuanto a sus efectos: en la resolución el deudor debe resarcir al acreedor los daños que le ha causado con su incumplimiento culposo o no; en la frustración del fin no existe resarcimiento alguno entre los contratantes pues el malogro del fin que hace desvanecer el interés del acreedor en la prestación convenida encuentra su origen, como se anticipó, en circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de los contratantes. De allí que las consecuencias patrimoniales se reduzcan en este caso sólo a imponer al acreedor reembolsar al deudor los gastos que éste hubiere afrontado para cumplir la obligación a su cargo hasta el advenimiento del hecho frustrante.
Por eso si el malogro del fin procede del incumplimiento imputable al deudor, en especial en obligaciones de plazo esencial (como ocurriría, por ejemplo, con el servicio de lunch programado para una fecha específica)(10), tal evento tornaría aplicable el régimen de la resolución por incumplimiento regulado en el art. 1078, 1083 y 1084 del Código Civil y Comercial y no la figura de la frustración del fin en sentido estricto(11).
Desde otro ángulo, y en una correlativa interdependencia de recaudos y efectos, para que la frustración del fin sea relevante, el desinterés del acreedor en el cumplimiento de la prestación no le debe ser imputable. Específicamente, el acreedor no debe hallarse en mora
Este último recaudo es de toda justicia, pues el deudor no tiene por qué soportar ninguna inconducta contractual del afectado. Ahora bien, si la mora del acreedor se verifica con posterioridad al evento frustrante, su inconducta –al igual que en la teoría de la imprevisión– resulta intrascendente(13).
Desde el punto de vista del interés tutelado, la resolución protege al acreedor
En los antecedentes fácticos expuestos en la sentencia comentada, ninguna de estas dos circunstancias se advierte con claridad respecto de la resolución porque el contrato no había comenzado su ejecución, de modo que no pudo haber incumplimiento del deudor; respecto de la frustración, porque como se anticipó, no hubo desvanecimiento del mismo por parte de la concedente, que mantenía incólume su interés en la presentación.
Finalmente, si bien es cierto que la resolución no es un castigo al deudor pues su incumplimiento puede advenir por caso fortuito, fuerza mayor o ser imputable a ambas partes, la situación siempre está conectada a los avatares funcionales de un contrato en curso de ejecución; a la inversa, en la frustración del fin es ajena en su origen a inconductas de los otorgantes(14), opera una modificación previsible y sobreviniente de las circunstancias objetivas existentes al momento del perfeccionamiento negocial. Aquí es evidente que tales alteraciones no se produjeron, sencillamente los otorgantes no alcanzaron la autorización reglamentaria para la instalación de los refugios.
El análisis resumido de los recaudos y consecuencias más salientes de la resolución por incumplimiento y de la frustración del fin despeja las confusiones expuestas en la sentencia inicial y destaca el acierto de la reubicación jurídica que para el caso postula la sentencia del Tribunal de Alzada, afirmando el carácter condicional del contrato base de la acción.
De allí entonces que aparezca acertada la decisión de la Cámara en cuanto dispone aminorar las consecuencias patrimoniales derivadas de la pérdida de eventuales ganancias que el actor hubiere obtenido si el negocio se ejecutaba en su integridad, pues, como bien se destaca, las partes debieron ponderar la eventualidad de que la autorización indispensable para aquella ejecución integral no se lograra como consecuencia del hecho condicionante que afectó la génesis misma del acuerdo celebrado.
La frustración del fin del contrato es una novel figura de creación pretoriana que, admitida en general por la doctrina y jurisprudencia, ha alcanzado ahora consagración legislativa en nuestro derecho positivo, investida de una justificada autonomía(15), por lo que resulta conveniente y hasta imprescindible evitar su superposición y confusión con figuras afines incorporadas desde hace largo tiempo a la legislación, lo que impone su cuidadosa aplicación en aras de mantener inalterable sus perfiles y ámbito propio de aplicación.
Este parece haber sido el objetivo que inspiró al Tribunal de Alzada en el caso comentado.
Es que los aportes doctrinarios y jurisprudenciales deben delinear con precisión los confines exactos del instituto, apartándolo de otros emparentados y fijar con toda claridad sus recaudos de configuración y sus efectos, pues solo así podrá alcanzarse una teoría general sobre la figura, ahora receptada por el ordenamiento positivo ■
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1) Por todos, Pita, E., “Ineficacia sobreviniente del contrato (Rescisión, revocación y resolución)”, Revista de Derecho privado y comunitario. Problemática contractual. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, 2014-1, p. 349 y ss.
2) Freytes, A., “La frustración del fin del contrato”, Premio Tesis sobresalientes, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011, p. 232.
3) Aparicio, J. M., Contratos. Parte general, Hammurabi, 2001, Tomo II, p. 362, del mismo autor “La frustración del fin del contrato”, en Revista de Derecho privado y comunitario. Problemática contractual. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, 2014-1, p. 165 y y ss.; Freytes, A.,” La frustración …” cit., p. 282 y ss.
4) Freytes, A., “La frustración…”, cit., p. 232.
5) Larenz, K., Derecho civil. Parte general. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 425 y ss., expresa que “las partes pueden, estipulando una condición, hacer depender la eficacia de un negocio jurídico de una circunstancia que se halle fuera de éste”; Gianfelici, M. C., La frustración del fin del contrato, Hammurabi, Bs. As. 2004, p. 106 y ss.
6) Espert Sanz, V., La frustración del fin del contrato, Tecnos, Madrid, 1968, p. 185, afirma que la condición “es una modificación accesoria de la voluntad, algo añadido en la estructura exterior del contrato”; Alterini, A. – Ámeal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, p. 408. La jurisprudencia nacional ha señalado la diferencia en “Carrefour Argentina c. Skidelsky y Levin”, CNCiv., Sala G, 5-3-1998, LL, 1998-F-541.
7) Aparicio, J. M., Contratos. Parte General. Hammurabi, Bs. As., 2012 Tomo II, p. 363; Gianfelici, M.C., La frustración del fin del contrato, Hammurabi, Bs. As., 2004, 107 y ss.
8) Aparicio, J. M. Contratos, cit., Tomo III, p. 488.
9) Ramella, A., La resolución por incumplimiento, Astrea, Bs. As., 1979, 128 y ss.
10) Ramella, A., La resolución por incumplimiento, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, págs. 100 y ss. Recientemente, nos hemos ocupado del tema en “Notas sobre la resolución por incumplimiento contractual a la luz del Código Civil y Comercial”, Revista Código Civil y Comercial, Año II, Número 3, abril 2016, La Ley, p. 175 y ss.
11) Así lo exigen las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991: “II. b. Por mayoría: existencia de un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, que no haya sido provocado por ninguna de ellas, que no haya sido generado en la mora de ellas […]”. En idéntico sentido, Alterini, A., Contratos, Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, p. 457; Aparicio, J. M., Contratos. Parte General, Hammurabi, Bs. As., 2001, Tomo II, p. 367; Gianfelici, M. C., La frustración del fin del contrato, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 367 y ss.
12) En la doctrina nacional, Gianfelici, M. C., La frustración del fin del contrato, Hammurabi, Bs. As., 2004, 85 y ss.; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, p. 273; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial argentino. Doctrina general de los Contratos Comerciales, Zavalía, Bs. As., 1979, Tomo II, p. 119. Específicamente en relación con la frustración del fin lo adelantó Larenz, K., Base del negocio y cumplimiento de los contratos, traducción de Carlos Fernández Rodríguez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 169 y 226.
13) Así lo ha resuelto la jurisprudencia, “Carrefour Argentina S.A. c. Kids Co. S.R.L.”, LL, 1995-C-18.
14) Aparicio, J.M., Contratos. Parte General, Hammurabi, Bs. As., 2001, Tomo II, p. 362 y ss., en especial su parágrafo 977.
15) Sostuvieron la necesidad de legislar expresamente la frustración del fin del contrato, entre otros, Venini, J.C., La frustración del fin del contrato, J.A., 1991-III-764 ; Borda, A., La frustración del fin del contrato, LL, 1991-E-1450; Rey, M. R., Teoría de la Frustración del fin del contrato, en Prudentia Juris, t° 37, Ed. U.C.A., págs. 57 y ss. y fue la conclusión de la mayoría y de lege ferenda en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991, “Se considera conveniente la consagración legislativa de la frustración del fin del contrato”. Adherimos a este criterio con una propuesta concreta de regulación, luego seguida parcialmente por el art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación en “La frustración del fin del contrato”, Premio Tesis sobresalientes, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011, p. 334.
