Tenencia ilegal de arma de fuego. Requisito de operatividad. Supuestos de arma descargada o desarmada

Con voto de la doctora Aída Tarditti, al que adhirieron los señores vocales López Peña y Cáceres de Bolatti, el Alto Cuerpo provincial, por intermedio de su Sala Penal, acogió en forma parcial el recurso casatorio interpuesto por la defensa del imputado absolviéndolo por el delito de Tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo del Código Penal) con reducción de la pena impuesta por el tribunal de juicio interviniente, el cual lo había declarado autor responsable de cuatro delitos concursados materialmente.
En lo que aquí interesa, el Tribunal Superior de Justicia vino a reafirmar lo ya sostenido en un precedente de la Sala(1), en orden a la configuración del delito de peligro abstracto arriba mencionado, conforme se analizará a continuación.
Como cuestión liminar, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la normativa vigente [ley Nº 20429 sobre “Armas y Explosivos. Fiscalización. Régimen” (5/7/1973)] y sus modificatorias y el decreto reglamentario 395/1975, constituyen armas de fuego de uso civil las armas de puño, las armas de hombro y las armas de uso civil deportivo(2).
En segundo lugar, corresponde recordar que tanto la figura de la Tenencia de arma de fuego como el tipo penal de la Portación de arma de fuego, en sus distintos supuestos, se encuentran previstos en el inc. 2 del art. 189 bis. En común exhiben su calidad de delitos de peligro abstracto; empero, no es posible considerarlos formales toda vez que las armas deben poseer idoneidad para la afectación al bien jurídico “seguridad pública”, ante lo cual se excluye la configuración de alguno de estos delitos por parte de quienes tienen o portan armas de fuego que no sean operativas, esto es, aptas para su fin específico (disparo)(3).
Precisado lo anterior, podrá observarse que el fallo apuntado, con cita de autorizada doctrina, trae a colación las exigencias de la figura delictiva analizada en cuanto se trata –la tenencia– de conservar un arma de fuego dentro de un ámbito material de custodia o lugar en el cual el arma se encuentre a disposición sin que se cuente con el permiso correspondiente. Analizando dicha figura legal, el Alto Cuerpo ha sostenido desde hace tiempo que la tenencia se diferencia de la portación en tanto ésta “exige que se lleve el arma consigo, trasladándola de un sitio a otro, en lugar público, de acceso público, o en lugar privado donde el sujeto activo se ha hecho presente, en condiciones de uso inmediato, aunque para ello deba montarse y, en su caso, cargarla”(4).
A su vez, en dicho fallo se subrayó especialmente que ambos entuertos demandan para su configuración el accionar flagrante del sujeto activo, “…pues sólo si se está realizando actualmente se puede hablar de un peligro para la seguridad común” (Núñez). Consideraciones estas que fueron luego confirmadas en el precedente “Altazar”(5) emanado también de la Sala Penal del Superior Tribunal.
Ahora bien, el aspecto medular del resolutorio apunta a destacar que no es necesario, para que el delito analizado sea materia de reproche, que el arma de fuego se encuentre armada y cargada (como ya se dijera en “Fallauto”(6), esto es, no es relevante que esté desarmada o sin proyectiles, porque, a diferencia de la portación, no requiere que se encuentre en condiciones de uso inmediato, quedando fuera de la figura únicamente aquellos casos en que se comprueba que no resulta apta para efectuar disparos, supuesto en el cual no conserva su categoría de arma de fuego. Este último extremo fue el cuestionado y acogido por el Alto Cuerpo al sostener que no había constancia alguna en autos que autorizara a comprobar la operatividad del arma, indicando la práctica judicial que es el informe técnico balístico de un arma de fuego, llevado a cabo por la sección específica (Balística, perteneciente al Gabinete Físico-Mecánica de la Policía Científica de la Dirección de Policía Judicial), el que determinará si el arma se encuentra apta para su fin específico –el disparo– para lo cual se efectúa un disparo experimental en sección, si ha sido o no disparada y si puede establecerse la cantidad y antigüedad de los disparos efectuados■

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*) Abogado.
1) TSJ, S. Nº 174 del 27/7/2010, “Fallauto”.
2) Cfme. Rivera, Euclides Nicolás- Martínez, Gustavo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Prólogo del Dr. Carlos J. Lascano, Ed. Lerner, pp. 717/718.
3) Cfme. Balcarce, Fabián I. (Director), Derecho Penal -Parte Especial, Libro de estudio, Tomo II, Ed. Advocatus, pp. 408/409.
4) TSJ, S. Nº 134 del 24/11/2005, “Cavaglia”, con cita de los autores Balcarce y Reinaldi.
5) TSJ, S. Nº 43 del 27/3/2007.
6) En dicho juicio se confirmó en casación la condena por el delito de Tenencia ilegal de arma de fuego atribuido al imputado, a quien se lo acusaba de conservar en su poder dentro de un ámbito material de custodia que se encontraba a su disposición (estante de la cochera de su morada), una escopeta de caño que funcionaba correctamente (de condiciones operativas aptas para el disparo), guardada y descargada en una funda protectora.