Sobre el abuso de autoridad y sobre la usurpación de autoridad

Dentro del título de los Delitos contra la Administración Pública es posible comprobar que unas infracciones se refieren al funcionario público que se encuentra en el desempeño de su cargo, y que otras infracciones se refieren a los particulares que, sin ser funcionarios, lesionan idéntico bien jurídico. Así, es posible que la Administración fuese atacada desde dentro y es posible también que el ataque provenga desde afuera.
De este modo, cada vez que el funcionario hiciere un mal uso de sus funciones cometerá abuso de autoridad, porque no se puede entender que abusa el que ejerce legítimamente el cargo. En este caso, es decir cuando el ejercicio funcional es correcto, el hecho dañoso que resultare será un hecho legalmente justificado que por tener dicha cualidad será un hecho lícito. Si en caso de flagrante y grave delito el funcionario procediere a la detención del autor, no se podrá decir aún que hizo mal uso del cargo por haber cumplido, precisamente, con el deber que el cargo le imponía. Si con la orden de allanamiento expedida por autoridad judicial competente, la comisión policial ingresó al domicilio en contra de la voluntad del morador, tampoco se podrá decir que el allanamiento sea ilegal.
Hay veces, en cambio, que el actuar del funcionario pueda, acaso, no encontrarse dentro de una causa de justificación, lo que determinará que lo hecho por él sea ahora un hecho objetivamente ilícito. Cuando ésta fuese la hipótesis, el cargo se habrá ejercido en contra de la ley y constituirá abuso de autoridad, porque se habrá hecho mal uso de la función. El daño causado mediante este modo de ejercer el cargo ya no será un daño derivado del legítimo ejercicio del cargo, es decir, derivado de la ley misma. Dictar una orden contraria a la ley es abusar de la ley y hacer un mal uso de la función. No es la actuación de la ley.
Hay otras veces en que el funcionario hace algo más que abusar de la función, y así podrá resultar que, por abuso de ella, proceda a cometer un delito que en sí mismo representa un abuso del cargo. Así, no será posible no abusar de un cargo y cometer peculado porque, precisamente, esta infracción supone también un mal uso de la función. Tampoco podrá el funcionario no abusar de su empleo, toda vez que ejerza funciones públicas que corresponden a otro cargo. Esto último representa una forma particular de abusar que, como modo especial, determinará que el abuso de autoridad genérico quede comprendido en él. El funcionario que dispuso una medida que aunque formalmente legal sólo podía ser emanada de otro funcionario ya que sólo a él correspondía emitirla, habrá usurpado autoridad por invasión de funciones. Aunque fuese establecida en la ley aquella medida, en su aplicación será ilegalmente impuesta, porque no lo fue por el funcionario competente. Se trata de un abuso de autoridad especial que, como especial que es, impide que el abuso de autoridad pueda también ser aplicado. Lo especial deroga lo general.
Desde luego, ambas infracciones son dolosas, por lo que no cabe un abuso de autoridad de base culposa ni una usurpación de autoridad de igual base. Para decirlo en otras palabras: tanto el abuso como la usurpación de autoridad son hechos cometidos de mala fe. Por ello, imputables por dolo directo o, en su caso, por dolo eventual. Aunque el funcionario pueda objetivamente abusar del cargo o usurpar autoridad culposamente, lo hará de buena fe; y esto resultará de haber creído por error que actuaba la ley. El abuso importa un algo más del que, desde luego, carece el error. Aunque quien se equivoca, sabe lo que hace, no comprende el sentido que tiene lo que hace.
Hay en el abuso, sin embargo, una nota muy singular; ello, porque es muy posible que el hecho cometido no representara en sí mismo una grosería antijurídica, una manifiesta arbitrariedad. Se trata, ahora, de obrar como si se obedeciera la ley, como si se la observara cuando, en realidad, no se hace otra cosa que transgredirla. Es, desde luego, una forma sutil de abuso funcional, porque se aparenta legalidad y se aparenta que el cargo se ejerce legítimamente. En verdad, el funcionario se vale de la función y, aparentando legalidad, oculta que el acto que ejecuta lo lleva a cabo, por ejemplo, por odio, soberbia, venganza o cualquier otra pasión (Véase, Carrara, Programa, parágrafo 2511, y ss. Soler, Derecho penal argentino, ed. 1970, T, 5, p. 138: “El abuso de autoridad presenta, pues, la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas. En un caso se traiciona la ley abiertamente, en el otro se simula obedecerla, y esta última es la forma más perniciosa de abuso de poder, porque éste se ejerce dentro de la esfera que la ley, como principio abstracto, debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad, para traicionar a la ley en sustancia).
Diremos, entonces, que entre el abuso de autoridad y la usurpación de autoridad existen puntos comunes en razón de que ambas infracciones tienen como autor al funcionario público que, en efecto, asumió el cargo respectivo. Pero mientras el que usurpa autoridad lo hace para ejercer funciones que a otro cargo corresponden, el que abusa no hace otra cosa que hacer un mal uso de las funciones que corresponden a su cargo, sea porque el acto resultó objetiva y subjetivamente contrario a la ley, sea porque simuló obedecerla■