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La designación “en comisión” de jueces de la Corte Suprema de Justicia

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Por Francisco Junyent Bas. Doctor en Derecho. Fiscal de Cámara Civil y Comercial del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.

El dictado del Poder Ejecutivo del Decreto 83/15 mediante la cual procede a cubrir las dos vacantes existentes en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al utilizar el mecanismo previsto en el art. 99 inc. 19 de la Carta Magna ha despertado reparos republicanos y un fuerte debate en la doctrina sobre quienes cuestionan la medida y aquellos que entienden que no solo es constitucional sino que también es viable y necesario (1).

Las particularidades del texto legal, la virtual ausencia de precedentes y el especial momento institucional y político, ha desatado un amplio abanico de opiniones (2) y pareciera necesario intentar una interpretación histórica y axiositemática del verdadero sentido y alcance del inc. 19 del art. 99 de la Carta Magna y consecuentemente, de las facultades del Poder Ejecutivo en cuanto a la designación de miembros de la Corte, en el caso de receso del Congreso.

Antecedentes del texto constitucional
El precepto constitucional en estudio fue incorporado en 1860, bajo el número 86 inc. 22 y modificado su redacción con la reforma constitucional de 1994, por lo que expresamente entre las facultades del Poder Ejecutivo asigna la de “llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura”.
El texto reconoce su precedente en el art. II sección 2 de la Constitución de los Estados Unidos que dice “el presidente tendrá poder para llenar todas las vacantes que se produjesen durante el receso del senado, confiriendo comisiones que expirarán en el final del período subsiguiente de sesiones”.

A su vez, la doctrina (3) explica que el origen del artículo es “El Federalista”, nro. 67 escrito por Alexander Hamilton, tratadista de indudable prestigio en los Estados Unidos, en el que señala: “la competencia ordinaria de designación está conferida al Presidente y al Senado conjuntamente por lo tanto sólo puede ser ejercida mientras el Senado esté en sesiones; pero sería impropio obligar a este cuerpo a estar permanentemente en sesión para la designación de funcionarios, como las vacantes pueden producirse durante el receso puede ser necesario para el servicio público cubrirlas sin dilación”.
Por ende, el fundamento de la facultad que se otorga es la necesidad de viabilizar el servicio público, en este caso la correcta actuación del Poder Judicial.

A partir de éste criterio, Sola describe que en los Estados Unidos existe la tradición de la designación de Jueces de Cámaras Federales de Apelación durante el receso del Senado en función de dos prácticas diferenciadas: a) una, la presentación de un candidato ante el Senado y que éste demuestre su competencia y experiencia y b) la segunda y más conflictiva, directamente designarlo para que el juez ejerza su función hasta el fin del período de la legislatura, aunque el Senado finalmente no le conceda su acuerdo.
Ahora bien, en los Estados Unidos sólo es utilizada esta facultad, tal como se ha dicho, para la designación de jueces inferiores, y no para los miembros de la Corte, supuesto que ha sido siempre muy excepcional; a cuyo fin se cita los casos del General Eisenhower, a la sazón Presidente de los Estados Unidos después de la Segunda Guerra Mundial, quien designó en comisión al Presidente de la Corte Earl Warren en 1953 y a los ministros William Brennan en 1956 y Poter Stewart en 1958 durante el receso del Congreso.

De allí, que la primera conclusión que corresponde inferir es que en el caso de los miembros de la Corte, los supuestos de designación son excepcionales y deben estar suficientemente justificados.
El artículo 99 de la Constitución Nacional
Por su parte, la Carta Magna Argentina, tal como dijimos a partir de la modificación de 1860, describe las facultades del Poder Ejecutivo en 20 incisos.
En el tema que nos ocupa, puntualmente el inciso cuarto señala que “nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto”.

A su vez, el resto del inciso lo faculta para el nombramiento de los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Por último el precepto concluye con el debatido tope de los 75 años de edad para el ejercicio del cargo.
A esta altura de la circunstancias no puede obviarse tampoco el conocido Decreto 222/03 que reglamentó el inc. cuarto mediante un sistema de “autolimitación” del Poder Ejecutivo que exige que el candidato postulado sea publicado con todos sus datos en el Boletín Oficial y que presente una Declaración Jurada de todos los bienes propios, los de su cónyuge o conviviente, los que integran el patrimonio de la sociedad conyugal y de sus hijos menores, y todo otro antecedente de interés relativo a su idoneidad técnica y profesional.

A su vez, la norma establece un plazo de 15 días para que los ciudadanos y las Organizaciones No Gubernamentales, Colegios de Asociaciones Profesionales y Entidades Académicas y de Derechos Humanos, presenten por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés respecto de los incluidos en el proceso de pre-selección.
Una vez finalizada dicha etapa, se dispone la elevación al Senado de la Nación para que proceda a dar acuerdo con las mayorías calificadas establecidas en la Carta Magna.

Esta norma ha sido considerada un avance por la doctrina (4), pues implica que en el mecanismo regular de designación de los miembros de la Corte, existe participación activa de la sociedad civil, “auscultando” la idoneidad profesional y ética del candidato y con la actuación concurrente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en la búsqueda de consensos.
El procedimiento de designación indirecta de los jueces que ha hecho decir a la doctrina que se trata de un poder contra mayoritario (5) demuestra la relevancia que tiene la división de poderes y específicamente, la función del Poder Judicial en el Estado de Derecho.

Así, la división de poderes fue concebida como un remedio preventivo para controlar el abuso del poder y por consiguiente, para proteger los derechos individuales, tal como enseña la doctrina. La creación constitucional de la división o separación de poderes se materializa mediante dos operaciones: la distinción de las funciones en las que se articula el poder político (legislativa, ejecutiva y judicial) y la creación de los órganos separados en los que se distribuyen para permitir su control recíproco.
Estos dos elementos demuestran que la Carta Magna se convierte así en el presupuesto fundamental para la vigencia y garantías de los derechos, y en esta función el Poder Judicial, requiere de independencia e imparcialidad, y de allí los recaudos para la designación de los magistrados.

La designación en comisión
Desde esta perspectiva, cabe introducirse en el análisis del inciso diecinueve que establece que el Poder Ejecutivo “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.
Este precepto, tiene una serie de problemáticas que corresponde tener presente.
Tal como se advierte la norma constitucional se refiere a “designaciones en comisión” de “vacantes” y de los “empleos” que requieran el acuerdo del Senado.

El primer aspecto a despejar es el alcance del término “empleo” que no parece ajustarse al ejercicio de la máxima función judicial de la Corte Federal como cabeza de poder. De allí, que parte de las opiniones vertidas sobre dicho término entienden que un miembro de la Corte no está incluido en dicho precepto, máxime si se realiza una interpretación integral de los diversos incisos del art. 99 de donde surge que al Poder Ejecutivo se le otorgan facultades propias de la administración general del país y que concretamente el nombramiento de otro funcionario con acuerdo del Senado está reglado en los incisos 7 y 13, lo que permite puntualizar que, en rigor, el inciso 19 refiere a éstas hipótesis por ser facultades propias del Ejecutivo, y no lo faculta a introducirse en otro Poder del Estado.

Por el contrario, otro sector de la doctrina, entre ellos el maestro Bidart Campos (6) entendió que “todos los empleos vacantes” que se proveen con acuerdo del Senado pueden ser llenados durante su receso por nombramientos en comisión. Por su parte, Joaquín V. González (7) decía que los nombramiento en comisión conformaban una de las atribuciones propias del Poder Ejecutivo y con relación a la facultad de llenar las vacantes, que requieren acuerdo del Senado, señalaba que se limitaban a las vacantes que “ocurran” durante el receso por ser una facultad concurrente con el Senado, y aclaraba que la designación concluía al finalizar las sesiones de la Legislatura reunida con posterioridad al nombramiento, o antes si el Senado rechazaba la designación.

En la actualidad, María Angélica Gelli (8) se inclina por la posición amplia similar a la de Bidart Campos y agrega que el término “ocurran” relativo a las vacantes debe ser interpretado como que “existan” citando a tal fin el precedente de la Corte Suprema de Justicia Fallo 313: 1232, oportunidad en que se debatió ese tema en 1990 y con motivo de designaciones de magistrados inferiores efectuadas por el entonces Presidente Dr. Raúl Alfonsín.

Va de suyo, que pese a la alta autoridad de la doctrina señalada no puede obviarse una circunstancia fundamental como es la Reforma Constitucional de 1994, donde se modificó el inc. 4 del art. 99, aumentando las mayorías del Senado para el acuerdo correspondiente.

En consecuencia, un autor de la talla de Sola (9) señala que si el procedimiento ordinario requiere de un respeto irrestricto del proceso constitucional pautado en el inciso cuarto del art. 99, pese a que el inc. 19 no recibió ninguna reforma cabe admitir que ha quedado una suerte de “asincronía” entre ambos textos, pese a lo cual se inclina decididamente por la vigencia constitucional de la potestad presidencial.
En igual línea, se pronuncia el jurista cordobés Jorge Gentile (10) quien destaca que ésta facultad del Ejecutivo es amplia en cuanto comprende las diversas hipótesis de funcionarios con acuerdo del Senado y que consecuentemente, no se trata de un Decreto de Necesidad y Urgencia por que no se realiza labor legislativa, sino que, se trata de una habilitación constitucional específica.

El especialista citado culmina su pensamiento defendiendo la vigencia del inc. 19 art. 99 CN y negando que su utilización pueda considerarse inconstitucional, atento a las particularidades de la situación del Alto Cuerpo Federal.

Por otra parte, Gil Domínguez (11) sostiene que los nombramientos en Comisión implican una implícita derogación del Decreto 222/03 y con ello una regresión institucional en la construcción de una democracia deliberativa y participativa de los candidatos y candidatas a ocupar los cargos en la Corte Suprema de Justicia.
Daniel Sabsay, en declaraciones públicas ha sostenido que el inc. 19 del art. 99 ha quedado abrogado por “desuetudo” es decir por ausencia de aplicación práctica y el avance del nuevo esquema de designación de los miembros del Alto Tribunal.

Una muestra de la excepcionalidad del mecanismo es que a lo largo de nuestra historia constitucional fue muy pocas veces utilizado, citándose los casos de Mitre 1862, Figueroa Alcorta 1910, Guido 1962 y en contextos muy particulares.
Va de suyo que el caso resuelto en 1990 por la Corte con relación a las designaciones realizadas en 1984, de jueces inferiores, por el Dr. Alfonsín, cuando el Alto Cuerpo estaba integrado por nueve miembros, tiene ribetes muy particulares y no resulta un precedente pertinente, pese que allí se debatió el alcance del término “las vacancias que ocurran”, interpretándoselo extensivamente como aquellas que “existen” a la fecha de la necesidad de ejercer el poder por parte del Ejecutivo.

Tal como se advierte el sentido y alcance de la facultad contenida en el inc. 19 del art. 99 de la Carta Magna en cuanto a la designación “en comisión” de los miembros de la Corte, requiere una interpretación integral, que como enseña Nino (12) no debe limitarse al tenor literal del precepto sino que debe comprender toda la materia constitucional, teniendo en cuenta el postulado de la eficacia o efectividad de la Carta Magna.

Así, el análisis del Decreto 83/15 debe surgir de la motivación del acto administrativo de designación y que es lo que ha sido cuestionado por parte de los especialistas, como así también de los representantes del arco político.
Ahora bien, una mirada de “razonabilidad” permite advertir que, como actualmente la Corte tiene un número de cinco miembros, y requiere para la toma de resoluciones la mayoría absoluta, la vacancia de dos de sus miembros, obliga a los tres que se encuentran en funciones a resolver siempre por unanimidad, lo que sin dudas implica un grave problema institucional para el adecuado funcionamiento del Alto Cuerpo Federal.

En busca de un criterio
En esta línea, la interpretación de la Constitución, y nuevamente siguiendo al maestro Carlos Nino (13) requiere tener en cuenta que la aplicación de la ley y en especial de la Carta Magna, está integrada por las convenciones interpretativas de los jueces, los juristas y aún la gente en general.
Así, el conocido jurista enseña que lo que tiene de relevancia no es el texto en sí mismo, sino la práctica generada por ese texto, por cuanto ella da lugar a expectativas y disposiciones que permiten que las decisiones que se tomen sean eficaces.
Por ello, el respeto de estas convicciones y convenciones tiene un grado relevante cuando se trata de observar el texto constitucional.

A esta altura del ensayo, pareciera prudente advertir algunas cuestiones evidentes.
En el procedimiento regular de designación pautado en el inciso cuarto del art. 99, la Constitución considera imprescindible un acuerdo político amplio en el Senado al requerir la mayoría calificada de los dos tercios, y de allí, que el mecanismo del inc. 19 no parece comulgar con éste régimen deliberativo, participativo y concurrente de poderes, para la designación de un miembro de la Corte, pese a lo cual los convencionales del año 1994, lo mantuvieron como potestad presidencial.
Por su parte, el propio Tribunal Federal en numerosos precedentes como Rizzo (14) Aparicio (15) y Uriarte (16) estableció que la independencia del Poder Judicial es una garantía del sistema de derechos en el marco constitucional y convencional vigente en nuestro país y que por ello se debían respetar los mecanismos previstos en la Carta Magna para la designación de los jueces, aspecto que resulta de indudable trascendencia pero que no tiene directa relación con la habilitación constitucional contenida en el precepto en estudio.

De todo lo dicho se sigue que la utilización del Decreto del Poder Ejecutivo para la designación de los miembros del Alto Cuerpo, tiene anclaje constitucional y por ello, si bien su utilización es de carácter excepcional, se justifica en aquellos casos en que se encuentra de por medio el ejercicio de la propia función judicial, aspecto que sustenta el Decreto 83/15 y siempre que se respete la participación pública pautada en el Decreto 222/03.

De allí, que si el Poder Ejecutivo realiza la designación pero también efectiviza el procedimiento del Decreto 222/03, pone a consideración de la sociedad y de las agrupaciones no gubernamentales y profesionales, las condiciones de los juristas nombrados y cumple con la obligación de informar republicanamente el acto dictado en el interés del correcto ejercicio de la función judicial, se realiza una interpretación armónica y no regresiva de la manda constitucional.

Epítome
Desde esta atalaya, cabe recordar que la independencia es una condición para la existencia de la organización judicial como Poder del Estado y, por ello, las garantías constitucionales que lo estructuran, son directrices que impiden el “avasallamiento” de los otros poderes estaduales y se enderezan a dotar de eficacia a la labor de la magistratura en favor del justiciable.
El Poder Judicial es la estructura del poder estatal llamada  a ser la “decidora” de la ley y del derecho en las contiendas que se  producen  en la sociedad, asegurando las relaciones de justicia  conmutativa, legal y distributiva, y ordenando el conjunto social al bien común (17), de allí la delicadeza en la labor de designación de los jueces y máxime cuando se trata de interpretar la Constitución en orden a la integración de la Corte Federal.

Notas:
1- CROCIONI, Francisco J., “Una decisión viable y necesaria”. La Ley Suplemento Especial, Designación de Jueces de la Corte Suprema, AÑO LXXIX Nº 236, Jueves 17 de Diciembre de 2015.
2-SOLA, Juan, “La designación de jueces en comisión”, La Ley Suplemento Especial, Designación de Jueces de la Corte Suprema, AÑO LXXIX Nº 236, Jueves 17 de Diciembre de 2015; GIL DOMINGUEZ, Andrés. La designación de los jueces de la Corte Suprema en comisión, La Ley Suplemento Especial, Designación de Jueces de la Corte Suprema, AÑO LXXIX Nº 236, Jueves 17 de Diciembre de 2015; CAO, Cristián Alberto, “El nombramiento de Jueces en comisión, habilitación constitucional con limitación funcional”, La Ley Suplemento Especial, Designación de Jueces de la Corte Suprema, AÑO LXXIX Nº 236, Jueves 17 de Diciembre de 2015 y DIEGUES, Jorge, “El nombramiento en comisión de Jueces de la Corte Suprema”, La Ley Suplemento Especial, Designación de Jueces de la Corte Suprema, AÑO LXXIX Nº 236, Jueves 17 de Diciembre de 2015, entre otros.
3- SOLA, Juan. Ob. Cit.
4- GIL DOMINGUEZ, Andrés, Ob. Cit. pág. 4.
5- AMAYA, Jorge Alejandro. Control de Constitucionalidad. Astrea. Año 2012, Pág. 83.
6- BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 334
7- GONZALEZ, Joaquín V. Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estada y Cia. pág. 512/513
8- GELLI, María Angélica, Constitución de la nación Argentina, Concordada y Comentada, Tomo II, La Ley 2008, pág. 410 y 411.
9- SOLA, Juan, Ob. Cit.
10- GENTILE, Jorge, Columna de opinión en el diario La Voz del Interior del día 16/12/2015.
11- GIL DOMINGUEZ, Andrés. Ob. Cit
12- NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2005, pág. 103 y siguientes.
13- NINO, Ob. Cit. pág. 103 y siguientes.
14- CSJ, Fallo 369XLIX, del 1806/2013.
15- CSJ, Fallo 1095/20008 del 21/04/2015.
16- CSJ, Fallo FLP 911692015.
17- ANDRUET, Armando “La politicidad del derecho”, en “El Ethos y el Estado de Derecho en Occidente”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. El Copista, 1996, Pag. 104.

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