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Diversas son las naturalezas jurídicas que se le han atribuido a este instituto, ya sea como contrato preliminar, como contrato sujeto a condición suspensiva o resolutoria, etc. A los fines de definir el periodo de prueba seguiremos a Julio Armando Grisolía(1) (2012), quien lo define como: “(…) un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo (…)”.
Definición que es correlativa con lo que dispone la LCT en su artículo 192 bis que reza:
Entendemos acertada la definición de Julio A. Grisolía. Toma el periodo de prueba como un lapso dentro del contrato por tiempo indeterminado, lapso en el cual se reconocen determinadas consecuencias jurídicas a determinados actos y, transcurridos estos, las consecuencias jurídicas aplicables a dichos actos serán otras, siempre hablando de un mismo y único instituto jurídico (contrato de trabajo por tiempo indeterminado) con consecuencias distintas según el marco temporal dentro del cual estemos hablando.
La finalidad del período de prueba es la de dotar al empleador de la posibilidad de evaluar si el trabajador reúne las condiciones óptimas y/o suficientes a los fines de cubrir el puesto laboral para el que le ha seleccionado y, de entender que el postulante no cumple con las cualidades necesarias para desempeñar la labor encargada, poder llevar adelante el distracto del vínculo jurídico sin necesidad de expresar causa alguna. O, mejor dicho, entendiendo que la “causa” del distracto es el no reunir las condiciones adecuadas a los ojos del empleador para cubrir el puesto laboral para el cual el empleado ha sido elegido, sin tener que hacer frente a la indemnización por despido sin justa causa establecida en el art. 245 de la LCT.
Ahora bien; resta mencionar los efectos que trae aparejados este lapso dentro del contrato de trabajo por tiempo indeterminado:
i- Debe estar correctamente registrado: Si no se encontrare debidamente registrado el trabajador, se entenderá que el empleador ha renunciado al período de prueba.
ii- Lapso del periodo de prueba: Se entiende que el contrato por tiempo indeterminado, que ha contado con la debida registración, será celebrado a prueba durante los primeros 3(tres) meses del mismo.
En caso de ruptura del vínculo laboral entre un mismo empleador y un trabajador y su posterior contratación, se discute si el plazo puede ser interrumpido quedando suspendido el transcurso del tiempo o si directamente vuelve a correr nuevamente.
Este interrogante tiene su respuesta en los propios fundamentos del instituto, a saber: si el vínculo laboral es finalizado por decisión del empleador, éste no puede hacerlo valer nuevamente ante una misma relación laboral con idéntico trabajador, toda vez que se supone que ya lo evaluó en el tiempo en que el trabajador estuvo bajo sus directrices y decidió que no cumplía con los requisitos necesarios para la vacante a ocupar. No así si el trabajador es el que rompe el vínculo laboral; si ello sucede, se procede a una suspensión del plazo del periodo de prueba transcurrido, volviendo a correr el mismo si se reanudara la actividad laboral.
2.1. Contexto socioeconómico
El DNU 329/2020 de prohibición de despidos se dicta en el contexto de la pandemia declarada por la OMS el día 11 de marzo de 2020; la promulgación de la Ley 27541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, el día 6 de enero del 2020, y el DNU 297/2020 de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio. Sin entrar en apreciaciones subjetivas sobre el análisis del mencionado decreto, la finalidad de este ha sido evitar despidos y preservar el vínculo laboral.
El decreto en cuestión dispone:
ARTÍCULO 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETÍN OFICIAL. Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. (…)”.
Del articulado transcripto, más precisamente, del artículo segundo, se desprende de forma indubitable que están prohibidos los despidos sin justa causa y/o por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor. Del tenor literal del referido artículo se interpreta que no están prohibidos todos los despidos, sino solamente los que el decreto en forma textual detalla, esto es, que el DNU 329/2020 hace una enumeración taxativa de los despidos que se encuentran prohibidos.
Por su parte, el art. 4 establece las consecuencias para los despidos que en violación del mismo decreto se llevaran a cabo: no producirán efecto alguno y se mantendrá vigente la relación laboral. Si bien esta es una correcta decisión a los fines de proteger al trabajador y que, siendo despedido, no deba recurrir a un litigio ordinario –con el tiempo que ello implica a fin de demostrar que el despido ha sido de una u otra forma, y cuantificar la indemnización correspondiente–, directamente el Ejecutivo en su versión de legislador dijo “No hay despidos” y, si hay un despido, de esta forma automáticamente queda sin efecto y el trabajador se reincorpora a su puesto, con lo que queda habilitado con este decreto, a nuestro entender, para lograr la reinserción laboral por la vía de amparo o autosatisfactiva.
El lado menos feliz de esta decisión es la incomodidad que puede generar en el ámbito laboral que un trabajador despedido por voluntad del empleador se reincorpore a su puesto de trabajo, aun en contra de la decisión de su empleador, lo que seguramente podrá generar tensiones en el vínculo.
Para evitar la situación antes descripta, es lógico que el trabajador, ante una notificación de despido en contradicción con lo dispuesto por el DNU 329/2020, pueda elegir entre la reincorporación al puesto laboral o darse por despedido con las indemnizaciones que la ley establece. En este sentido se ha expresado Diego J. Tula (2020)(2): “Operado el escenario no deseado por la norma de emergencia, se le presentan al trabajador/a distintas alternativas: a) En lo inmediato, rechazar en forma fehaciente el distracto incausado, exigiendo la inmediata reinstalación. b) Si ello no logra su cometido, podrá requerirlo en sede judicial a través de una acción de amparo (con una medida cautelar), una cautelar autónoma o una medida autosatisfactiva, según las herramientas procesales expeditas que brinde la legislación procesal de cada jurisdicción, con más el requerimiento de pago de los eventuales salarios caídos. Todas ellas revestirán el carácter de urgentes y serán pasibles de habilitación de Feria Judicial y/o Asueto con suspensión de términos. c) Requerir judicialmente el pago de los rubros indemnizatorios y salariales derivados del despido incausado, con más el agravamiento económico dispuesto por el DNU 34/2019, en caso de corresponder. Pese a que el art. 4 del DNU 329/2020 consagra la ineficacia del despido incausado, el/la trabajador/a bien podría optar por la alternativa del resarcimiento económico, ya que en todos los casos en que la ley impone una nulidad, la misma va dirigida al empleador y, en definitiva, es el/la trabajador/a quien puede invocarla. (…)”.
Es clara la situación jurídica en los casos que describe el decreto mismo, pero ¿qué pasa en las circunstancias que el mismo decreto no regula, como, por ejemplo, con aquellos trabajadores que no gozan de la garantía de estabilidad impropia, como los que se encuentran transitando el periodo de prueba?
La redacción del decreto no aclara la consecuencia jurídica obrante para el trabajador que no goza de estabilidad impropia en su relación laboral. Esto es, no establece la consecuencia jurídica en el caso de un trabajador que, prestando servicios en periodo de prueba, es notificado de su despido; tampoco deja en claro qué sucede si esa notificación de despido fue enviada antes de la entrada en vigencia del decreto en análisis y al trabajador/a le llega después, estando ya vigente el decreto.
La redacción del cuerpo normativo en análisis merece críticas, más cuando sus respectivas prórrogas no han sido motivo de correcciones, sino que directamente se ha dado continuidad al mismo texto del decreto originario, sin cambios en sus prerrogativas.
En razón de que es relativamente reciente el dictado del DNU, todavía no tenemos resoluciones de tribunales cimeros acerca del tema en cuestión; aun así, la jurisprudencia ha comenzado a expresarse en este sentido. Señalamos a continuación algunos de esos pronunciamientos:
Contra esta resolución comparece la demandada: “(…) e interpone recurso de reposición contra la medida de reinstalación ordenada a fs. 11 solicitando sea dejada sin efecto y dejando constancia de que no la consiente”(3); fundamenta su pretensión en los siguientes argumentos: i) aduce en primer lugar que se menoscabó el derecho de defensa de la parte demandada al no habérsele corrido traslado de la medida interpuesta; ii) sostiene que la descripción que realiza el decreto 329/2020 sobre los despidos es taxativa, que si el legislador en cabeza del Poder Ejecutivo hubiera querido referirse al periodo de prueba que rige los primeros 3 (tres) meses de un contrato por tiempo indeterminado, lo hubiera manifestado en forma textual, no dejando lugar a dudas. iii) El trabajador en periodo de prueba no goza aún de estabilidad relativa”; ergo, no se lesiona la expectativa de estabilidad, dado que aún esta no nació; de forma contraria, la relación laboral en periodo de prueba adquirirá firmeza, vulnerando el derecho de propiedad de la demandada.
La Cámara mendocina resuelve la impugnación planteada rechazándola. En primer término, sostiene que no se alteró el derecho de defensa de la parte demandada, atento que, posteriormente, podrá en otro tipo de proceso más amplio ofrecer toda la prueba que haga a su derecho. Acierta el tribunal mendocino, toda vez que es una particular característica de las medidas autosatisfactivas la resolución de las mismas
Extralimitándonos en el análisis del presente trabajo, pero no pudiendo dejar de resaltarlo, consideramos que la cámara yerra en el lenguaje utilizado, textualmente dice. “(…) se descarta también el argumento del empleador en torno a que el contrato se vaya a convertir, por el solo paso del tiempo de “prohibición de despidos” en un contrato de tiempo indeterminado (…)”. Si bien se entiende el significado al que el juzgador quiere aludir, es imposible que este tipo de contrato del que estamos hablando “se convierta” en un contrato por tiempo indeterminado, porque como ya destacamos supra, el contrato de prueba es un lapso dentro de ese tipo de contratos, por lo que destaca la mala utilización léxica del
Mención especial merece el párrafo que el magistrado dedica a aclarar el carácter que tiene el acto de comunicación del despido: “(…) conforme Carta Documento OCA CDN0059898 (9) y su impresión de seguimiento – acompañadas como documental e) y f) -, si bien fue cursada con anterioridad a la vigencia de la prohibición (30/3/2020), ingresó en la esfera de conocimiento de la actora el 3/4/2020, es decir, vigente la prohibición de despedir. Aquí se considera que el acto se perfecciona cuando la declaración llega a la esfera jurídica del destinatario, de manera que -según la experiencia normal- sea puesto en condiciones de tener conocimiento de ella. En forma pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro T.S.J. adopta en sus pronunciamientos la teoría de la recepción – Ocampo Marcelo Gustavo c/ GTL S.A. y otros – Ordinario Despido – Recurso de Casación Sent.136/14, Pasetti, Franco Ramón c/ Tigero Ricardo (Betel Ejecutivo) – Ordinario Despido – Recurso de Casación, Sent. N° 159/17, entre otros, citadas en “Derecho del Trabajo – Interpretación Judicial” Jurisprudencia Sala Laboral T.S.J. 2005-2018 – Eduardo J. Lascano, Beatriz Calvimonte, Ed. Advocatus, pag. 145). (…).(6). Queda despejada así toda duda acerca del carácter que tiene el acto de notificación de despido con relación al DNU 329/2020 y solucionadas todas las inquietudes que podrían surgir a raíz de las notificaciones de despidos en periodos de prueba que se realizaron antes de que rigiera el DNU 329/2020 y que llegaron al ámbito de conocimiento del empleado con posterioridad a la entrada en vigencia del referido decreto.
Prosiguiendo con el análisis del fallo, la actora, mediante comunicación fehaciente, rechaza el despido poniendo a disposición su fuerza de trabajo. Ante el silencio de la empleadora, la trabajadora envía otra comunicación epistolar manifestando que se han vencido en exceso los plazos establecidos por el art. 128 de la LCT, por lo que solicita se cancelen los haberes pendientes y vuelve a manifestar que pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo.
En sus considerandos, el magistrado se refiere a la acción interpuesta (medida autosatisfactiva) manifestando que a pesar de no tener fuente legislativa, ya ha sido acogida tanto jurisprudencial como doctrinariamente. Continúa refiriéndose a las medidas autosatisfactivas señalando que: “(…) Estas acciones, cuadra sindicar, ponen el acento en el valor eficacia de la función jurisdiccional para hacer efectivos derechos sustanciales, en aquellos casos en que los ordenamientos procesales, resultan ineficientes para resolver situaciones de extrema urgencia. En particular, en supuestos donde la demora de los carriles procesales comunes llevaría a la pérdida del derecho o a la irreparabilidad futura del daño causado, ha conducido a tomar respuestas jurisdiccionales inmediatas, inclusive, a expensas de la garantía de defensa en juicio. (…)”(7). En términos similares las define quien podría denominarse su mayor defensor, el profesor Jorge W. Peyrano: “Un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota (de ahí lo de autosatisfactiva) con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar la caducidad o decaimiento”(8).
En el análisis del decisorio queda bien plasmado y justificado el uso del instituto de la medida autosatisfactiva, en cuanto se está planteando una situación que requiere tratamiento urgente.
Continúa el magistrado con un análisis de constitucionalidad del decreto 329/2020; se formulan así los requisitos formales y sustanciales:
i)
ii)
Aquí se exhiben dos posturas: una
La alzada decide revocar la resolución recurrida rechazando la medida autosatisfactiva sin sentar criterio sobre la controversia sustancial que tienen las partes.
Después del contenido analizado cabe plantear dos cuestiones:
La primera de ellas: ¿Es la medida autosatisfactiva la vía idónea para el tratamiento del despido de un trabajador a la luz del DNU 329/2020 y sus sucesivas prórrogas? A
En cuanto a la “verosimilitud del derecho”, creemos conveniente detallar en qué clase de despidos se da este requisito y en cuáles no; al ser un acto legislativo emanado del Poder Ejecutivo, dentro del cual se sustancian una serie de prohibiciones, la interpretación de estas debe ser de carácter restrictivo, siendo únicamente aplicables las prohibiciones que establece el decreto y a las que textualmente menciona:
Como segunda cuestión planteada: ¿Se encuentra el periodo de prueba establecido en el art 192 bis de la LCT incluido en las prohibiciones de despido que contiene el DNU 329/2020 y sus sucesivas prórrogas? Nos inclinamos por la respuesta negativa; como ya hemos adelantado a lo largo del presente análisis, la enumeración realizada en el DNU 329/2020, se trata de una enumeración de prohibiciones y, como tales, deben ser interpretadas con carácter restrictivo y literal. La legislación en análisis no establece textualmente el “periodo de prueba”, y por lo tanto, no está protegido por el DNU 329/2020 y sus sucesivas prórrogas, de la prohibición de despido aquel trabajador que se encuentre transitando los tres primeros meses del contrato de trabajo. Otra interpretación iría en contra del art. 19 de la CN
Con las prórrogas dictadas del DNU 329/2020 se refuerza nuestra postura negativa sobre si el decreto prohíbe el despido del trabajador en periodo de prueba; se han dictado prórrogas de la norma, en las cuales el Poder Ejecutivo nada advirtió acerca de la protección discutida, ratificando su continuidad en las mismas condiciones que las iniciales sin modificación alguna, oportunidad que tuvo para introducir nuevas protecciones si es que las anteriores han dejado alguna duda. No se expresó sobre estas y las prohibiciones de despidos siguieron siendo las mismas. Si el Ejecutivo hubiera querido salvaguardar las relaciones en periodos de prueba, percatado del debate formado alrededor de este tema, lo hubiera aclarado en sus sucesivas decisiones. No haciéndolo, ratifica su postura.
Tampoco sería de aplicación en este caso el art. 9 de la LCT que textualmente reza:
*) Abogado, Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Córdoba
1) Grisolía, Julio Armando – Manual de Derecho Laboral, 8.ª edic. ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 249.
2) Tula, Diego J., “El impacto del coronavirus en las relaciones laborales”, Revista de Derecho Laboral; Dossier Nº 2; Rubinzal – Culzoni Editores; suplemento digital, 2020, p 14.
3) Segunda Cámara del Trabajo – Primera Circunscripción de Mendoza – Autos: “Bierma Gerben Christiaan c/ La Agrícola SA P/ Medida Precautoria o Cautelar”
4) Peyrano, Jorge W.- “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, La Ley, Tº 1998 – A, p. 971.
5) Segunda Cámara del Trabajo – Primera Circunscripción de Mendoza – Autos: “Bierma Gerben Christiaan c/ La Agrícola SA P/ Medida Precautoria o Cautelar”.
6) Juzg. Conciliación 4.ª Nom – Sec. 8 – Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 43- Año: 2020 – Tomo: 1 Folio: 95-105 en autos: “Z., M. E. c/ C. S.A. – Medida Autosatisfactiva”.
7) Juzg. Conciliación 4.ª Nom – Sec. 8 – Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 43 Año: 2020 Tomo: 1 Folio: 95-105 en autos: “Z., M. E. c/ C. S.A. – Medida Autosatisfactiva”.
8) Peyrano, Jorge W. – “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva”, ED, Tº 169, p. 1345.
9) Cámara Nacional de Apelaciones – Sala X, “Salazar, Jesús Gabriel c/ 25 Horas S.A. y Otro s/ Medida Cautelar” – Expte N° 10819/2020
10) Cámara Nacional de Apelaciones – Sala X, “Salazar, Jesús Gabriel c/ 25 Horas S.A. y Otro s/ Medida Cautelar – Expte N° 10819/2020
