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Luego, el art. 342 del mismo ordenamiento adjetivo estipula que no se producirá la perención: 1) En el procedimiento de ejecución de sentencia, salvo en los incidentes; 2) En el trámite de la declaratoria de herederos, en el juicio sucesorio y actos de jurisdicción voluntaria, salvo las cuestiones incidentales que en ellos se planteen; 3) Cuando la causa se encuentre en estado de dictar alguna resolución.
La praxis cotidiana nos ha hecho reflexionar sobre dos circunstancias o, mejor, sobre dos situaciones que pueden generarse en el decurso de un proceso y que, relacionadas con las normas adjetivas citadas, generan (al menos para el suscripto) alguna vacilación en torno a la operatividad del instituto de la perención, como modo anormal de culminación del juicio.
a) Uno es aquel en el cual, deducido un recurso de apelación y cumplidos los actos procesales derivados de la concesión del recurso, el tribunal omite elevar los autos a la alzada, para su tramitación; b) El otro es el de la omisión de avocamiento cuando media cambio de integración en un tribunal de primera instancia; y c) El tercero es el de la demanda no decretada.
1) En torno al primero, la pregunta es: ¿puede decretarse la caducidad de la segunda instancia cuando, listo para elevar el expediente a la Cámara, el tribunal de primera instancia omite hacerlo, y transcurren los seis meses del art. 339 inc. 2, CPC? Calificada opinión doctrinaria
entiende que ello no es factible, porque se trata de un ‘deber’ del tribunal, más concretamente, del secretario, conforme lo dispone el art. 369, CPC, cuyo incumplimiento no puede generarle perjuicio alguno al recurrente, en particular el de la caducidad de la instancia. Discrepamos respetuosamente con ese temperamento.
Entendemos que el instituto de la perención es un valioso instrumento procesal que –en el plano del proceso dispositivo– afianza el valor seguridad e impide la eternización de los pleitos, al tiempo que configura una eficaz herramienta para combatir la negligencia profesional y, de algún modo, alivia la tarea judicial y permite que los jueces, sobrecargados de trabajo, fallen las causas donde sus promotores están realmente interesados en que se definan los derechos en disputa. Las voces opositoras expresan, agudamente, que es un modo de sepultar un conflicto de intereses sin que el tribunal cumpla con su misión esencial, que es, precisamente, dirimir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, dando una respuesta adecuada a los litigantes acerca de los derechos en disputa.
El argumento crítico es atendible, mas no lo suficientemente contundente como para admitir sin más la pretendida inconveniencia e injusticia de la caducidad, porque, si bien es cierto que el proceso resulta una insustituible herramienta para definir, en un Estado de Derecho, una controversia de intereses entre dos o más personas que no han podido o no han sabido resolverla al margen de un tribunal, no lo es menos que, por un lado, la perención no significa siempre y en todos los casos que la litis no pueda reeditarse, en otro pleito, tal como lo consagra el art. 346 inc. 1, CPC, con la limitación, en el plano probatorio, del art. 347 (excepción hecha, claro, de la acción prescripta); y, por el otro, que, tratándose de materia disponible, quien inicia un juicio (o impulsa una instancia incidental dentro de un proceso o promueve un recurso) tiene –quiérase o no– el deber de instarlo hasta posibilitar que, efectivamente, el tribunal resuelva si lleva o no razón en el asunto. Ahora, lo que no puede hacer, en nuestra opinión, es articular una instancia y abandonarla, impidiendo que el demandado, incidentado o recurrido pueda liberarse de ella denunciando su caducidad; esto es, el final de la instancia por ausencia de interés de quien debía activarla. Y tampoco puede obligarse a quien no tiene la carga de impulsar, a que ejecute actos contrarios a su propio interés, so pena de no poder denunciar la perención y, con ello, desembarazarse del proceso. El art. 1071, CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho, avala, a nuestro ver, la tesis que defendemos.
El Estado debe garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva; esto es, toda persona puede promover una demanda en contra de otra buscando, ante un juez imparcial, protección a lo que entiende su derecho; empero, en juicios de índole patrimonial o de materia disponible (salvo los casos que, aquí, mienta el art. 342, CPC), el demandado debe gozar, en el plano estrictamente adjetivo, de liberarse de ese juicio si, transcurrido un determinado plazo, quien lo dedujo no lo insta, esto es, no efectúa las diligencias idóneas para que el tribunal defina la suerte del derecho cuyo amparo ha solicitado.
Pues, en esta inteligencia, daremos nuestro sencillo punto de vista sobre los tres casos planteados al comienzo. A saber:
Disentimos con quienes predican que el art. 369, CPC, impide la caducidad de la segunda instancia. La C5a. CC Cba., en autos: “Cuerpo de ejecución de sentencia en: Renovell, Fernando F. c/ A. Giacomelli SA – Ejecutivo”
, se planteó el interrogante acerca de si era posible promover la perención de la segunda instancia cuando se había notificado el decreto de concesión del recurso de apelación y no se habían elevado las actuaciones al tribunal de alzada, en un supuesto de apelación “sin efecto suspensivo”. La Cámara admitió la caducidad, señalando que el principal interesado y parte que debe actuar a fin de que el recurso de apelación interpuesto ya concedido se tramite, es el apelante, “A. Giacomelli SA”, encontrándose posibilitada… de extraer las copias, solicitando a tal fin la medida y constituyendo el cuerpo pertinente. Es decir, el tribunal inferior puede de oficio o a petición de parte ordenar se obtengan las copias necesarias para continuar el juicio en cuerpo separado o, en su defecto, la Cámara puede ordenar en igual forma para que se obtengan las copias. La paralización del procedimiento depende de la falta de diligencia de la apelante, en tanto no requiere las copias para formar el cuerpo respectivo, atento el efecto no suspensivo del recurso del caso.
El desenlace parece ser el mismo para el caso de apelación con efecto suspensivo, conforme la doctrina judicial del Tribunal Superior de Justicia que conocemos, que a través de su Sala Civil y Comercial, y por mayoría de votos, in re “Zabalza, Felipe L. M. y otro c/ Caja de Jub., Pens. y Retiros de Cba. – Amparo – Recurso de casación”
advirtió que la circunstancia de que la ley imponga al órgano jurisdiccional o sus dependientes el deber de ejecutar determinados actos de procedimiento, no libera al litigante interesado de la carga de instar por su lado el cumplimiento de esas actuaciones, so pena de que su pasividad durante el plazo legal conlleve la caducidad de la instancia pendiente. Por lo tanto, pese a ser la elevación del expediente obligación del tribunal, procede la perención de instancia si ha transcurrido el plazo legal “sin que se realice actividad alguna tendiente a obtener dicha elevación”.
Coincidimos con esta jurisprudencia en ambos casos. Y la razón es muy sencilla. La omisión de elevar la causa a la Cámara, si bien es deber del secretario del tribunal de primera instancia (siempre hablando de procesos de materia disponible), tal no importa un caso de “suspensión” del procedimiento, encuadrable en el art. 340, CPC, pues el pleito no se detiene (ni está detenido – suspendido), malgrado ese incumplimiento; y tampoco, técnicamente, la causa se encuentra en estado de dictarse ninguna “resolución” (art. 342 inc. 3). En consecuencia, no hay ‘obstancia insuperable’ para el interesado a los fines de activar una instancia que sólo a él le incumbe, como imperativo de su propio interés. En buen romance, si el secretario no eleva el expediente a la Cámara, el apelante debe inexorablemente impulsarlo, lo que puede hacer activando esa remisión, so pena de que la instancia perima, pues no solamente que no media ‘obstáculo insalvable’ para que lo haga (impedimento para obrar) y, así, el tribunal de alzada pueda abocarse al resolver su apelación, sino que un temperamento diverso importaría obligar al apelado (terminología errónea, porque lo apelado es el fallo) a tener que impulsar una instancia que no ha promovido y es contraria a sus intereses, lo que en los hechos equivale a despojarlo del derecho a liberarse del pleito mediante el planteo de caducidad. Es decir, el apelante es quien tiene interés en la apelación; luego, si el tribunal omite elevar la causa para que ese recurso sea tratado, aquél debe instarlo porque no media ninguna circunstancia impediente y, aun cuando la inobservancia citada se considere tal, igualmente el impugnante puede removerla, peticionando la elevación y utilizando los mecanismos del pronto despacho y la retardada justicia. La pregunta es: pese a la omisión citada, ¿tiene posibilidad de actuar el apelante?; sí la tiene, por tanto, no es justo ni técnicamente correcto relevarlo de la carga de impulsar su propia instancia. Por ende, no es aceptable, a nuestro entender, que el apelante ingrese en un estado de pasividad absoluta y, así, su apelación no se tramite y quien resulta beneficiado con el fallo recurrido no pueda denunciar la caducidad, ergo, esté inhibido de ver consolidado un pronunciamiento favorable, obligándoselo a la chocante situación de efectuar un acto contrario a su propio interés, tal el de instar la apelación de su contrario.
2) El segundo caso es de la omisión del avocamiento, mediando nueva integración del tribunal de primera instancia en causas en trámite. En otras palabras, el avocamiento: ¿necesita requerimiento de parte o es también un deber oficioso del juez? La cuestión no es menor ni intrascendente en cuanto hace a la perención de la instancia, porque se ha dicho que el acto de avocamiento, si bien no hace progresar la litis directamente, cumple el propósito de llenar recaudos necesarios para su progreso posterior. En efecto, recién abocado el nuevo magistrado, se está en condiciones de cumplir cualquier gestión procesal posterior, de modo que ese avocamiento se revela como apoyo idóneo e indispensable para activar el procedimiento: es requisito sine qua non de la continuidad de la relación procesal, inclusive desde el objetivo final de que se pueda dictar una decisión sobre el fondo del asunto
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Pues bien, si el avocamiento tiene una eficacia impulsora mediata, cabe preguntarse qué ocurre en aquellos juicios en que, integrado el nuevo tribunal de primera instancia, el nuevo juez no se avoca oficiosamente y, transcurrido el plazo de un año (art. 339 inc. 1, CPC), el demandado o excepcionante (en el juicio ejecutivo) plantea la caducidad. Es innegable que el avocamiento es un deber del juez que no requiere, para su materialización, que ninguna de las partes lo inste (o, dicho de otra manera, lo solicite). Pues bien, si se razonara con el criterio que guía la tesis de la imposibilidad de plantear la perención frente a la omisión del tribunal de primer grado de elevar el expediente frente a una apelación concedida y notificada, podría argüirse que si el juez incumple con la obligación de avocarse al conocimiento del expediente, estando en condiciones de hacerlo (esto es, que la causa se halle en el juzgado o ‘en letra’), el demandado estaría impedido de acusar la caducidad desde que la inobservancia citada no podría redundar en perjuicio del actor. En otras palabras, el accionado no tendría otra opción que impulsar el juicio pidiendo el avocamiento, lo que es contrario a su interés.
Al igual que lo sostenido en los apartados anteriores, si bien es cierto que el avocamiento del nuevo juez no demanda pedido de parte, pues es un deber funcional ineludible, salvo que exista, claro, una causal de excusación, su incumplimiento no impide que el demandado denuncie y obtenga la caducidad de la instancia, pues es en este caso como en aquel otro, el interesado en el avance del juicio; léase, el actor no tiene ante sí una obstancia insalvable para actuar, pues puede y debe solicitar tal avocamiento, aun mediante un pedido o acto procesal diferente de la mera petición avocatoria, mas que en los hechos imponga la intervención del nuevo magistrado. En consecuencia, aun cuando el juez no se avoque de oficio (obligación que si bien no está explícitamente consagrada en la ley 8465, surge inequívoca de sus arts. 1 y cc.), quien tiene la carga de impulsar el juicio ‘debe’ instar ese avocamiento, pues, de permanecer inactivo, el demandado estará en condiciones de acusar la perención y obtenerla, aun cuando el magistrado haya debido antes, y oficiosamente, avocarse, lo que en sí mismo es un acto de impulso. Luego, aun cuando se considere que la ausencia de avocamiento es un obstáculo, el actor puede removerlo, pidiendo la intervención del magistrado, con lo que cabe hacerse la misma pregunta de apartados anteriores y con idéntica respuesta; si no media avocamiento de oficio: ¿está el demandante en condiciones de actuar? Sí lo está, por lo cual, en esa hipótesis puede mediar caducidad. La previsión del inc. 3 art. 342, CPC, no impide el desenlace propuesto, porque, en rigor de verdad, pensamos que cuando la norma citada establece que no se producirá la perención cuando la causa se encuentre en estado de dictar alguna resolución, está significando que quien corre con la carga de impulsar el procedimiento, en verdad no puede hacerlo porque media una circunstancia realmente impediente de obrar, tal de hallarse el expediente a despacho a los fines de dictarse un determinado pronunciamiento. Frente a ello, cesa la carga de activar, al menos hasta el dictado de la resolución. No ocurre eso con el avocamiento, cuando el proceso se encuentra a disposición de las partes, aun con la omisión del juez. En ese supuesto, el actor debe instarlo, so riesgo de que el proceso perima, porque tampoco la situación engasta en ninguno de los extremos del art. 340, CPC. El juez debe avocarse, pero si no lo hace, la carga de activar el procedimiento sigue gravitando sobre el actor, tal como acontece con el apelante cuando el expediente con su apelación no se remite a la Cámara.
Y el asunto no es de laboratorio, porque la práctica profesional nos ha permitido conocer de asuntos en los que el actor resiste la caducidad con el argumento de que es deber del juez avocarse y, su incumplimiento (que se alega oficioso) no puede redundar en su perjuicio, admitiendo la perención de la contraria. En ese caso, se dice, no hay deber de instar. Es un error, como vimos, pero existe.
3) El tercer caso corresponde a la demanda incoada mas no decretada. Puede haber perención de instancia. Nuestra respuesta es categóricamente afirmativa. La parte final del art. 339 (cuya enmienda solucionaría el problema) prevé que: “…La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone”.
Hace varios años, la C1a. CC Cba., in re: “Monte, Omar Carlos y otro c/ Heriberto Juan Cavallo – Ordinario – Rehace expediente”
, por mayoría de votos sostuvo que la instancia comienza cuando el tribunal da trámite al requerimiento de la accionante con el decreto que admite la acción, quedando el procedimiento en condición de ser impulsado por parte del interesado. Un temperamento similar ha seguido la C5a. CC Cba.
Disentimos con esa solución. Damos razones. En verdad, la instancia principia con la sola articulación de la demanda. Así surge inequívocamente de la letra de la ley (art. 339 último apartado) que quizás por una defección terminológica omitió ser más precisa, pues la confusión se ha generado a partir del párrafo “aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone”, lo que puede llevar a pensar que la demanda no proveída no es eficaz para abrir la instancia. El criterio es inexacto. Eso sí, la disposición legal ratifica lo que sostuvimos desde siempre, y es que el plazo de caducidad principia desde el último acto con eficacia impulsora y no desde el día siguiente, en tanto la perención no reclama que dicha actuación esté notificada y, por ello, no resulta aplicable el art. 45, CPC, sino el art. 340 que consagra un modo especial de cómputo
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Desde la data de la articulación de la demanda hay técnicamente instancia y, como tal, ésta puede perimir. La omisión del tribunal de decretar esa presentación inicial, no configura un obstáculo insalvable para que el actor pueda instar el proveído pertinente o remover esa circunstancia, en modo tal que le permita avanzar con el pleito. Al igual que lo que acontece con los dos casos anteriormente analizados, el incumplimiento del deber del tribunal de admitir o rechazar liminarmente la acción no puede causar en el demandado –que para peor no conoce del pleito– la imposibilidad de liberarse de un juicio por vía de la caducidad de instancia. Es que del texto del art. 339 surge a nuestro ver que, si el tribunal –por el motivo que fuere– incumple con el deber de proveer a la demanda, ello no implica que no haya instancia, porque ésta se “abre” (léase, ‘se inicia’) con la sola articulación de la acción. Luego, esa omisión no le impide al actor activar el proceso, solicitando se provea, porque, de lo contrario, se incurre en la abusiva situación (que el art. 1071, CC no permite cohonestar) que el accionado –que para peor no sabe del pleito– no pueda liberarse de esa demanda mediante la perención, que en no pocos casos importa desembarazarse de la propia obligación conforme la manda del art. 505
Si quien tiene interés en que su derecho sea amparado o reconocido no insta el proveído de la demanda cuyo objetivo es precisamente ése (con el dictado de la sentencia), la omisión del tribunal no justifica su pasividad ni le impide actuar para eliminar ese obstáculo, porque frente a su derecho se alza el del demandado –tan importante como el del actor– de liberarse de un proceso que se inicia con la deducción misma de la demanda y que no tiene por qué activar peticionando una actuación contraria a su propio interés, tal solicitar él mismo que la acción sea decretada.
Es cierto que la perención debe ser interpretada con criterio estricto, pero ello es sólo para los casos en que medie `duda insuperable’ acerca de su procedencia; y no en todos los casos porque, de lo contrario, este criterio de hermenéutica jurídica se convertiría en un dogma. Ahora, quien inicia un juicio, a nuestro ver, tiene la obligación (salvo que lo desista o acuerde) de proseguirlo hasta el dictado del pronunciamiento que defina los derechos en disputa. Lo que no puede pretender es abrir un pleito y tenerlo sometido al demandado
. Discrepamos respetuosamente con el gran maestro del derecho procesal, incluso en cuanto a la solución que propone para evitar la descalificación que mienta, porque sencillamente no hace falta. Si el pleito fue instado, no habrá caducidad. Si no lo fue, la perención devendrá inevitable. Pues, honestamente, pensamos que no hay ninguna puñalada, ni florentina ni no florentina. El accionado tiene el derecho, tan importante como el del actor, de desembarazarse de un pleito que éste (que es quien lo inició) no activa durante un determinado lapso, suficiente para entender su desinterés en la suerte del derecho cuya protección ha reclamado ■
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7) Mariano Arbonés, prólogo a la obra de Luis Carranza Torres: Técnica de la perención o caducidad de instancia – Los tiempos que aniquilan el proceso, Alveroni Ediciones, 2008, pp. 16/17.
